Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 г. N 18АП-5406/11

г. Челябинск

27 июня 2011 г.

N 18АП-5406/2011 Дело N А76-401/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2011 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецова Ю.А.,

судей Толкунова В.М., Дмитриевой Н.Н.,

при ведении протокола секретарём судебного заседания Пироговой С.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом" "Джемир - Маг" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 18.04.2011 по делу N А76-401/2011 (судья Кунышева Н.А.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом" "Джемир - Маг" - Дубинин М.Ю. (доверенность от 11.01.2011),

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Челябинской области - Галанская Л.Ю. (доверенность от25.02.2011), Горяной М.В. (доверенность от 10.12.2010)

18.01.2011 общество с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Джемир Маг" (далее - ООО "ТД "Джемир Маг", общество, плательщик, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 17 по Челябинской области (далее - инспекция, налоговый орган) с заявлением о признании недействительным решения N 12-27 от 01.11.2010 о привлечении к налоговой ответственности, начислении налога на добавленную стоимость (далее НДС) - 2 711 929 руб., налога на прибыль - 3 615 905 руб. и пени.

Не приняты расходы и налоговые вычеты по сделкам с обществом с ограниченной ответственностью "Альянс Центр" (далее ООО "Альянс Центр", контрагент), которое по договору размещало рекламу на телевизионных каналах. Инспекция сделала вывод о недостоверности документов и невозможности исполнения сделки этим лицом.

Решение незаконно, поскольку плательщиком соблюдены все условия для получения вычетов, не подтверждена его недобросовестность, он не может нести ответственность за действия иных лиц.

Нарушен порядок проведения налоговой проверки - в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля допрашивались свидетели, направлялись запросы, копии которых и ответы не были представлены для ознакомления плательщику, чем нарушены его права (т.1 л.д.3-7).

Требования уточнены (т.4 л.д.24).

Налоговый орган возражает против заявленных требований, ссылается на обстоятельства, установленные выездной проверкой, недостоверность представленных документов (т.2 л.д.31-32, т.4 л.д.39-41).

Решением суда первой инстанции от 10.04.2011 в удовлетворении требований отказано, суд пришел к выводу о недостоверности представленных документов, их противоречивости.

В состав налоговых вычетов и расходов включена оплата по услугам, приобретаемым у ООО "Альянс Центр", в отношении которого налоговой проверкой установлено, что

-юридическое лицо зарегистрировано по адресу массовой регистрации,

-с 3 квартала 2009 года не представляет отчетность,

-не имеет имущества и персонала,

-основным видом деятельности является "оптовая торговля",

-директор Аксенов Д.В. в допросе показал, что им утерян паспорт, юридическое лицо он не регистрировал, сделок не совершал,

-по заключению экспертизы подписи от имени Аксенова Д.В. выполнены иным лицом,

-из анализа расчетного счета контрагента следует, что денежные средства, поступившие в оплату услуг, рекламным агентствам не перечислялись, использовались на иные цели - в том числе на приобретение "колбасных изделий",

-рекламные агентства отрицают получение от плательщика и контрагента заказов на размещение рекламы.

Сделан вывод о том, что представленные плательщиком документы не подтверждают расходов, в принятии вычетов и затрат правомерно отказано.

Нарушений ст. ст. 100 - 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) также не допущено - акт налоговой проверки получен представителем общества, который участвовал при рассмотрении разногласий. С решением о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля руководитель ознакомлен лично - он же извещен о проведении рассмотрения результатов этих мероприятий. В ходе рассмотрения составлен протокол, врученный представителю. Обстоятельства, установленные дополнительной проверкой не связаны с отношениями с ООО "Альянс - Центр", на запросы получены отчеты аналогичные имеющимся в материалах проверки (т.5 л.д.136-145).

18.05.2011 от плательщика поступила апелляционная жалоба об отмене судебного решения, приводятся следующие доводы:

-суд вышел за пределы своих полномочий - самостоятельно и без ходатайства сторон запросил дополнительные сведения от рекламных агентств - ООО "Алькасар Регион Челябинск" и ЗАО "Видео Интернейшл Челябинск", допущено существенное нарушение процедуры судебного рассмотрения,

-постановление о назначении почерковедческой экспертизы от 25.05.2010 вынесено лицом (руководителем инспекции) не участвующим в проверке, в нем не указана фамилия эксперта, отсутствуют доказательства проведения экспертизы на договорной основе. По этим причинам заключение эксперта следует признать недопустимым доказательством,

-дана неверная правовая оценка показаниям свидетеля Аксенова Д.В., отрицающего участие в деятельности ООО "Альянс Центр", иными регистрационными документами подтверждено, что общество создано данным лицом,

-делая вывод о не размещении контрагентом рекламы, суд ссылается на ответы ООО "Алькасар Регион Челябинск" и ЗАО "Студия Град продакшн - Деловой партнер". Не учтено, что правом размещения рекламы в эфире канала "Первый" обладает ЗАО "Видео Интернейшл Челябинск", в отношении которого меры налогового контроля не проводились и выводы проверки неполны,

-не учтено, что ООО "Альянс - центр" представлял налоговую отчетность, нет доказательств возврата оплаты, сделка в установленном порядке не оспорена, неосновательной налоговой выгоды не получено,

-нарушена процедура рассмотрения результатов налоговой проверки - в протоколе рассмотрения разногласий от 30.09.2010 не отражены результаты рассмотрения, в постановлении о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля не указаны основания для их проведения, копии дополнительно собранных документов не направлены плательщику, представителю общества Кострикову В.И. в доверенности не представлено право на представление возражений на акт проверки и результаты дополнительных мероприятий налогового контроля (т.6 л.д.2-7).

Инспекция возражает против апелляционной жалобы, ссылается на обстоятельства, установленные судебным решением.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, решение пересматривается арбитражным апелляционным судом в обжалуемой заявителем части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, выслушав стороны, проверив доводы апелляционной жалобы, установил следующее.

ООО "ТД Джемир Маг" зарегистрировано в качестве юридического лица свидетельством от 19.03.2004, состоит на налоговом учете по месту государственной регистрации (т. 1 л.д.10-31).

01.07.2007 с ООО "Альянс Центр" в лице Аксенова Д.В. заключен договор на оказание информационных услуг (т.3 л.д.89-90), имеются акты выполненных услуг (т.3 л.д.160-178), эфирные справки, составленные контрагентом о транслировании видеороликов (т.3 л.д.136-158), счета - фактуры, платежные поручения о перечислении оплаты (т.3 л.д.91-135).

Налоговым органом проведена выездная проверка, по результатам составлен акт N 12-27 от 08.09.2010 (т.1 л.д.32-69).

Допрошенный в качестве свидетеля директор ООО ТД "Джемир Маг" Диомидов А.Н. показал, что решение о заключении договора с ООО "Альянс Центр" принималось им, с Аксеновым он не встречался, его документы не видел, выбор контрагента был обусловлен обещанием предоставить скидки, совместно акты выполненных работ не подписывал (т.4 л.д.44-46).

Рекламные агентства ООО "Алькасар Регион Челябинск" и ЗАО "Студия Град продакшн - Деловой партнер" на запросы инспекции сообщили, что заказы на размещение рекламы от ООО ТД "Джемир Маг" и ООО "Альянс Центр" не поступали (т.3 л.д.179, 181-182, 191, 196, 202, 204).

Допрошенный в качестве свидетеля Аксенов Д.В. показал, что в 2007 году им был утерян паспорт, ООО "Альянс Центр" он не регистрировал, сделок не совершал, документы не подписывал, получены образцы его почерка (т.3 л.д.44).

По данным встречной проверки ООО "Альянс - Центр" расположено по адресу массовой регистрации, последнюю отчетность представило за 2 квартал 2009 года. Сведения о штатной численности отсутствуют, руководителем является Аксенов Д.В., на дату проверки общество не находится по юридическому адресу (т.3 л.д.59), юридическое лицо имеет государственную регистрацию (т.3 л.д.61).

25.05.2010 и.о. руководителя инспекцией вынесено постановление о проведении почерковедческой экспертизы, порученной экспертно - криминалистическому отделу УВД Челябинской области (т.3 л.д.80), 26.05.2010 с постановлением ознакомлен руководитель (т.3 л.д.81). Составлена справка исследования N 4-49 от 02.07.2010 (т.3 л.д.83) согласно которой подписи от имени Аксенова выполнены другим лицом. Имеется договор с экспертным учреждением (т.5 л.д.124).

Акт и приложения на 78 листах 08.09.2010 вручены представителю плательщика (т.1 л.д.69). 17.09.2010 поступили возражения (т.1 л.д.70).

Плательщику вручено уведомление о вызове на 30.09.2010 для рассмотрения материалов проверки, имеется расписка (т.3 л.д.34). 30.09.2010 разногласия рассмотрены в присутствии представителя Костикова В.И., имеющего доверенность, протокол рассмотрения им подписан (т.5 л.д.123).

Уведомлением от 28.10.2010 плательщик вызван на 01.11.2010 к 15.00 для рассмотрения результатов дополнительных мероприятий налогового контроля, получено 28.10.2010 (т.4 л.д.29). Составлен протокол рассмотрения 01.11.2010, копия получена представителем, в тексте имеется изложение доказательств, добытых в ходе дополнительных мероприятий (т.1 л.д.49-51).

01.11.2010 вынесено решение N 12-27 о привлечении к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ, начислении пени, штрафа. Установлено неосновательное применение расходов и вычетов по сделке с ООО "Альянс Центр" (т.1 л.д.71-96). Копия получена представителем Костриковым В.И. (т.1 л.д.96).

Управлением Федеральной налоговой службы по Челябинской области жалоба N 16-07\004236 от 10.12.2010 общества в оспариваемой части оставлено без удовлетворения, решение инспекции утверждено (т. 1 л.д. 98- 107).

Плательщиком дополнительно представлены запросы в рекламные агентства, которые подтвердили оказание рекламных услуг плательщику (т.4 л.д.30-32, 36-37). Для устранения противоречий в сведениях арбитражным судом направлены запросы в рекламные агентства. Согласно ответа ООО "Алькасар Регион Челябинск" информация данная плательщику является ошибочной, рекламные услуги предоставлялись другому лицу - ООО "ТД "Джемир" (т.5 л.д.7-8). В ответе ООО ЗАО "Видео Интернейшл Челябинск" указано, что с плательщиком и контрагентом договоры на оказание рекламных услуг не заключались (т.5 л.д.26).

Дав правовую оценку материалам дела, доводам апелляционной жалобы и возражениям налогового органа, суд приходит к следующим выводам.

По мнению подателя апелляционной жалобы - общества судом дана неправильная правовая оценка фактическим обстоятельствам, поскольку расходы по оплате реальны, услуги получены, плательщик не может отвечать за действия других лиц. Доказательства получены с нарушением установленного порядка и могут признаваться недопустимыми. Проверены только 2 рекламных агентства, не исключаются заказы на рекламу через иных лиц. Суд вышел за пределы полномочий, направив запросы о получении сведений.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что представленные плательщиком документы не подтверждают расходов, а в принятии вычетов и затрат правомерно отказано. Нарушений ст. ст. 100 - 101 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) также не допущено.

Суд апелляционной инстанции не видит оснований для изменения судебного акта.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль являются полученные доходы, уменьшенные на величину производственных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 НК РФ.

Согласно статье 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой либо приобретаемых для перепродажи.

Согласно п. 1 ст. 172 Кодекса, вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), либо фактически уплаченные им при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговое законодательство перечисляет условия, при которых наступает право на налоговый вычет - представление счетов - фактур, реальность расходов, оприходование товаров и добросовестность действий плательщика.

Доказывание недобросовестности поведения плательщика возлагается на налоговый орган.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", указано, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

С учетом определения Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О возмещение НДС из бюджета возможно при условии, что налогоплательщик действовал добросовестно.

Возможность возмещения налогов из бюджета предполагает наличие реального осуществления хозяйственных операций, что, в свою очередь, предполагает уплату НДС в федеральный бюджет. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на сумму вычетов, если она не подтверждена надлежащими документами, либо выявлена недобросовестность налогоплательщика при совершении операций, в отношении которых заявлены вычеты.

Налоговый орган ссылается на следующие установленные проверкой обстоятельства:

-невозможность исполнения сделок данным контрагентом по причине отсутствия у него имущества, штатной численности, отсутствия по юридическому адресу, перечисления полученной оплаты не по назначению,

-недостоверность первичных документов - подписание их неустановленными лицами, регистрацию организаций на подставных лиц,

-отрицание рекламными агентствами получения заказов на размещение рекламы, как от плательщика, так и от контрагента, использование полученных денежных средств на цели не связанные с рекламой.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 18162/09 от 20.04.2010, обязательной для нижестоящих судов, обязанность по составлению счетов-фактур, служащих основанием для применения налогового вычета налогоплательщиком - покупателем товаров (работ, услуг), и отражению в них сведений, определенных статьей 169 Кодекса, возлагается на продавца. Следовательно, при соблюдении контрагентом указанных требований по оформлению необходимых документов оснований для вывода о недостоверности либо противоречивости сведений, содержащихся в упомянутых счетах-фактурах, не имеется, если не установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о предоставлении продавцом недостоверных либо противоречивых сведений.

При отсутствии доказательств не совершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

Налоговым органом собрана совокупность доказательств достаточной для вывода о невозможности совершения сделки с данным контрагентом, создании фиктивного документооборота, не проявлении должной осмотрительности при заключении договора, а суд первой инстанции обоснованно оценил эти доказательства как достаточные и отказал в удовлетворении требований плательщика.

В деле отсутствуют доказательства передачи ООО "Альянс Центр" задания для размещения рекламы, образцов или видеоматериалов с рекламной продукцией.

Согласно Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 18 апреля 2006 г. N 87-О арбитражные суды не должны ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета обязаны установить, исследовать и оценить всю совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.). Таким образом, по налоговым спорам суд не ограничен объемом доказательств представленных сторонами и вправе по своей инициативе запрашивать дополнительные сведения.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о допустимости представленных доказательств. При отсутствии полномочий для назначения экспертизы у инспекторов, проводящих проверку, вынесение постановления о назначении экспертизы осуществляется руководителем налогового органа, экспертиза назначено экспертному учреждению, где назначение эксперта производится руководителем подразделения, в деле имеет договор о проведении экспертиз на коммерческой основе.

По п. 4 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

По материалам дела представителю плательщика своевременно вручались акт налоговой проверки, уведомление о рассмотрении результатов налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, получены и рассмотрены возражения, при рассмотрении присутствовал представитель плательщика. Результаты дополнительных мероприятий налогового контроля не содержали новых сведений по оспариваемому эпизоду, содержание новых документов подробно изложено в протоколе рассмотрения, который вручен плательщику. Вывод суда об отсутствии существенных нарушений процедуры рассмотрения, которые могли привести к вынесению неправомерного решения, является правильным. Отсутствие в протоколе рассмотрения разногласий результатов данного рассмотрения не является нарушением, т.к. оценка обоснованности возражений дается в решении руководителем налогового органа.

Основания для переоценки выводов суда первой инстанции, удовлетворения апелляционной жалобы и отмены судебного решения отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, п.1 ст. 265, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 18.04.2011 по делу N А76-401/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Торговый дом" "Джемир - Маг" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий судья

Ю.А. Кузнецов

Судьи

В.М. Толкунов Н.Н. Дмитриева