Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 г. N 09АП-13465/11

город Москва

Дело N А40-28748/11-149-45

28 июня 2011

N 09АП - 13465/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 21.06.2011 г..

Постановление изготовлено в полном объеме 28.06.2011.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.Н. Кольцовой,

Судей Б.С. Веклича, Д.Е. Лепихина

при ведении протокола судебного заседания секретарем Торопченковым К.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "РусЛотоПлюс" (ООО "Критерий")

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.05.2011

по делу N А40-28748/11-149-45, принятое судьей Кузиным М.М.,

по заявлению Прокурора г. Костромы

к ООО "РусЛотоПлюс" (ИНН 7705889896, КПП 770501001)

о привлечении к административной ответственности

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился, извещен;

от ответчика - Саврасов А.В. по дов. от 01.04.2011 б/н; Лукашин Д.В. по дов. от 01.04.2011 б/н.

УСТАНОВИЛ

Прокурор г. Костромы обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении ООО "РусЛотоПлюс" к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 05.05.2011 г. общество привлечено к административной ответственности по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, на ООО "РусЛотоПлюс" наложен административный штраф в размере 40 000 руб. и конфисковано изъятое согласно протоколу осмотра территории происшествия от 15.02.2011 г. в рамках дела об административном правонарушении имущество: 32 моноблока приема наличности модели BAJS.E00.00.000-01 с серийными заводскими N N 951424, 951594, 951487, 951441, 951547, 951419, 951592, 951566, 951423, 951549, 951505, 951593, 955163, 951438, 951548, 955102, 951551, 951422, 951591, 951439, 951443, 951504, 951420, 951421, 951553, 951568, 951486, 951560, 951506, 951442, 951567, 951550, а также 3 (три) системных блока, имеющих серийные номера 2370044-050, 237044-128, 237044-101. При этом суд исходил из того, что предпринимательская деятельность ответчика является деятельностью по проведению азартных игр, осуществление которой без соответствующего разрешения и вне игорных зон запрещено, в связи с чем общество совершило административное правонарушение, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, указывая на отсутствие в его действиях состава вменяемого ему административного правонарушения, поскольку обществом осуществлялась деятельность по проведению бестиражной лотереи с использованием электромеханического оборудования. В судебном заседании суда апелляционной инстанции ответчик пояснил, что в апелляционной жалобе допущена опечатка в номерах оборудования.

Прокурор г. Костромы, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился. Через канцелярию суда представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения.

Судом апелляционной инстанции дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156, 266, 268 АПК РФ. Оснований для отмены или изменения решения суда не установлено.

Как правильно установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 15.02.2011 г.. Прокуратурой г. Костромы с привлечением сотрудников ЦБПСПСПРИАЗ н/п УВД по Костромской области, специалиста УВД по Костромской области проведена проверка деятельности юридического лица ООО "РусЛотоПлюс", расположенного по адресу: г. Кострома, шоссе Кинешемское, д.22, результаты которой были оформлены актом проверки от 15.02.2011 г. с приложением фототаблицы.

В ходе проверки установлено, что в помещении лотерейного клуба находилось 32 лотерейных оборудования, которые были подключены к электросети, были в рабочем состоянии и имели внешнее и внутреннее сходство с игровыми автоматами.

Согласно предоставленным в материалы дела документам, ООО "РусЛотоПлюс" в помещении клуба по адресу: г. Кострома, Кинешемское шоссе, д.22 осуществляет деятельность по проведению Всероссийских негосударственных бестиражных лотерей: "Студенческий билет", "Щит и отечество", "Фермер". Для того, чтобы стать участником лотереи, лицу необходимо совершить следующие действия: получить магнитную карту, вставить ее в моноблок для приема наличности, выбрать одну из предложенных лотерей, вставить купюру в купюроприемник и оплатить участие в лотерей в зависимости от вида лотереи. Кроме того, согласно установленным правилам, посетитель самостоятельно выбирает вариант игры: с визуализацией или без визуализации, нажимает на клавишу "Старт", в результате чего определяется выигрыш или проигрыш.

При проведении проверочных мероприятий было установлено, что у ООО "РусЛотоПлюс" отсутствует лицензия на право организации и проведения азартных игр.

На основании протокола осмотра места происшествия от 15.02.201 г. в присутствии понятых из помещения клуба ООО "РусЛотоПлюс" изъято 32 блока игровых терминалов, опечатанных печатью "для пакетов N 21", три системных блока из помещения кассы.

По результатам проверки прокурором г. Костромы в присутствии представителя ответчика вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.03.2011 г. по ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч.6 ст.205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что процедура привлечения заявителя к административной ответственности соблюдена.

Согласно п. 6, 11 ст. 4, п. 3 ст. 5 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр", деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры. Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом.

В соответствии с ч.1 ст.5 Федерального закона N 244-ФЗ, деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами.

Согласно положениям ч.1 ст.3 Федерального закона N 244-ФЗ, государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется посредством выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

На основании ст.13 Закона, разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Город Кострома не входит в перечень субъектов РФ, установленный ч.2 ст.9 Закона N 244-ФЗ, в которых создаются игорные зоны.

Согласно п. 1 и п. 8 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 г. N 138-ФЗ "О лотереях" лотерея - это игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом. Проведение лотереи - это осуществление мероприятий, включающих в себя заключение договора с оператором лотереи, изготовлением лотерейных билетов, изготовлением лотерейного

оборудования, программных продуктов и иных необходимых для проведения лотереи договоров с участником лотереи, розыгрыш призового фонда лотереи, экспертизу выигрышных билетов, выплату, передачу или предоставление выигрышей участникам лотереи.

В соответствии с частью 2 ст. 3 Федерального закона "О лотереях", лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную. Бестиражная лотерея - это лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Как установлено судом первой инстанции и следует из представленных в материалы дела договоров, заключенных между ООО "Инновационные лотерейные системы" и ООО "РусЛотоПлюс", условиями лотереи предусмотрено, что лотерея основывается на принципе определенности выигрыша после внесения участником оплаты за участие в лотерее и предоставления лотерейной квитанции, которая является документом, подтверждающим факт внесения участником денежных средств за участие в лотерее и предоставляющим право на участие в лотерее и розыгрыше призового фонда.

На каждую квитанцию нанесен уникальный номер, который содержит скрытые цифровые значения и надписи, в котором зашифрована информация об игровой зоне квитанции, содержащей игровые окна со скрытыми числовыми значениями.

Участнику необходимо оплатить участие в лотерее, последовательно открыть игровые окна на одном или нескольких сегментах игровой зоны, определить содержат ли открытые им игровые окна максимальные числовые значения, образующие наибольший размер выигрыша, и своевременно принять решение о прекращении участия в лотерее (процессе открытия игровых окон).

По требованию участника вскрытие игровых окон в игровой зоне может производиться с помощью специального электромеханического оборудования, которое осуществляет вскрытие файла из базы лотерейных квитанций, содержащего электронную версию игровой зоны соответствующей квитанции, и позволяет выявить скрытые значения игровых окон путем визуализации на экране монитора процесса их вскрытия, а также обеспечивает автоматический подсчет выигрыша. Указанное оборудование обеспечивает доступ к защищенной электронной базе организатора, проводит сравнение квитанций участника с информацией, содержащейся в электронной базе, и визуализирует процесс розыгрыша.

Принимая во внимание, что доступ к электромеханическому оборудованию осуществляется посредством безвозмездного получения магнитной карты, использующейся для активации электромеханического оборудования и позволяющей формировать учет предоставленных участнику квитанций, их видом и полученных выигрышей, указание суда первой инстанции на то, что магнитная карта не подменяет собой лотерейную квитанцию, является обоснованным.

Судом также установлено, что посетитель клуба допускается к игре после внесения платы. Каждый раз, приобретая услугу, игрок получает возможность делать новые ставки, таким образом, максимальная сумма выигрыша практически не ограничена, предугадать количество лиц, которые примут участие в лотерее, а также сумму их выигрыша, и соответственно, заранее определить размер призового фонда невозможно. Лотерея предполагает однократное участие в розыгрыше неопределенного круга лиц, в данном случае розыгрыш производится многократно для одного посетителя, путем самостоятельной игры, посредством нажатия кнопки в электронном автомате. Риск состоит в том, что в зависимости от количества полученных посредством передачи денежных средств призовых баллов, игрок может лишиться значительной суммы денежных средств либо увеличить вложенное.

Учитывая, что возможность стать участником лотерей, проводимых ответчиком, обусловлена внесением наличных денежных средств с последующим заключением соглашения о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, суд первой инстанции правомерно указал, что ООО "РусЛотоПлюс" фактически осуществляет деятельность по проведению азартных игр.

Таким образом, общество осуществляло предпринимательскую деятельность, имеющую признаки организации и проведения азартных игр в лотерейном клубе с нарушением Закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр", поскольку разрешающие документы у ответчика отсутствуют.

Данное обстоятельство подтверждается материалами административного дела, в том числе, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении.

С учетом изложенного, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что, что на момент проверки (15.02.2011 г..) ООО "РусЛотоПлюс" осуществляло лицензируемый вид деятельности в отсутствие соответствующего обязательного специального разрешения (лицензии), что является незаконным, поскольку обществом допущены нарушения установленных законом требований в области государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации.

Довод ответчика о том, что обществом осуществлялась деятельность по проведению бестиражной лотереи с использованием электромеханического оборудования судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку само по себе неиспользование при осуществлении деятельности по проведению азартных игр специально предназначенного для этого оборудования, а использование другого оборудования, не свидетельствует о проведении лотереи.

При этом конкретные технические характеристики применяемого в деятельности общества оборудования не имеют правового значения для настоящего дела, поскольку, как правильно установлено судом первой инстанции, осуществляемая ответчиком деятельность отвечает признакам азартной игры.

Указание ООО "РусЛотоПлюс" на наличие специальных разрешений на проведение негосударственных бестиражных лотерей "Студенческий билет", "Щит Отечества", "Фермер", выданных ФНС России, не опровергает вывод суда первой инстанции об использовании электронного оборудования в целях проведения лотереи.

Несостоятельной является ссылка ответчика на Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.05.2011 г. по делу N А40-34270/11-145-234, поскольку предметом исследования в рамках этого дела было оборудование, отличное от заявленного по настоящему спору.

Довод ООО "РусЛотоПлюс" о том, что судом первой инстанции не отражено ходатайство ответчика о проведении экспертизы не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку результаты рассмотрения ходатайства указаны в протоколе судебного заседания от 29.04.2011 г. (т.4 л.д.50).

В суде апелляционной инстанции ответчиком было отказано в удовлетворении ходатайства о проведении экспертизы, поскольку суд счел возможным рассмотреть дело по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Судом апелляционной инстанции также принимается во внимание, что в соответствии с ч.5 ст. 71 АПК РФ никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 г. N 5 длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом следует учитывать, что такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также правовым актом ненормативного характера, например представлением прокурора, предписанием органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль). Невыполнение предусмотренной названными правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что административное правонарушение не является длящимся. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

Срок давности привлечения к административной ответственности за правонарушение, в отношении которого предусмотренная правовым актом обязанность не была выполнена к определенному сроку, начинает течь с момента наступления указанного срока.

Учитывая, что факт совершения правонарушения выявлен заявителем в день проведения проверки 15.02.2011 г., что подтверждается протоколом осмотра места происшествия, актом проверки от 15.02.2011 г., постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 10.03.2011 г., суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что на дату изготовления судебного решения срок привлечения к административной ответственности на основании ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ, не истек.

В соответствии с ч. 1 ст. 3.7 КоАП РФ конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения является

принудительное безвозмездное обращение в федеральную собственность или в собственность субъекта Российской Федерации не изъятых из оборота вещей, назначаемое судьей. При этом, согласно ч. 3 ст. 3.3 КоАП РФ конфискация является дополнительным наказанием и может быть назначена одновременно с основным наказанием.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в случае совершения правонарушения конфискация применяется к имуществу, использование которого носит противоправный характер и нарушает публичные интересы. В этом смысле конфискация как способ защиты публичных интересов выступает в качестве санкции за противоправное деяние, субъектами которого являются не только собственники имущества, но и иные лица.

На основании вышеизложенного, Арбитражный суд г. Москвы суд пришел к обоснованному выводу о том, что общество подлежит привлечению к административной ответственности на основании ч.2 ст. 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40 000 руб. с конфискацией изъятого имущества.

Суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Руководствуясь ч.4-1 ст. 206, статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.05.2011 г. по делу N А40-28748/11-149-45 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Н.Н. Кольцова

Судьи

Д.Е. Лепихин Б.С. Веклич