Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 г. N 04АП-1919/11

г. Чита

Дело N А58-884/11

"28" июня 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2011 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Доржиева Э.П., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дубук М.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Акционерная компания "Железные дороги Якутии" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 5 апреля 2011 года по делу N А58-884/11 по заявлению Открытого акционерного общества "Акционерная компания "Железные дороги Якутии" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) о признании недействительным в части решения от 16.11.2010 N 08-08/6-Р "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 01.02.2011 N 05-22/5/01232 (суд первой инстанции: Столбов В.В.),

при участии в судебном заседании в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителя заявителя - Тишиной И.А., представителя по доверенности N 61 от 08.02.2011,

при участии в судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Саха (Якутия):

от налогового органа - Коробова В.В., представителя по доверенности от 17.01.2011 N 03-03, Корастылева М.С., представителя по доверенности от 02.03.2011 N 03-08, личность и полномочия которых установлены судьей Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) Бадлуевой Е.Б. при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Писаревой Н.С.,

установил:

Открытое акционерное общество "Акционерная компания "Железные дороги Якутии", зарегистрированное в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1021401044500, ИНН 1435073060, место нахождения: 678900, Республика Саха (Якутия), г.Алдан, ул.Маяковского, 14, (далее - ОАО "АК "Железные дороги Якутии", Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия), зарегистрированной в Едином государственном реестре юридических лиц за ОГРН 1041402197781, ИНН 1435155241, место нахождения: 677000, Республика Саха (Якутия), г.Якутск, ул.Губина, 2, (далее - Инспекция, налоговый орган), о признании недействительным решения от 16.11.2010 N 08-08/6-Р "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" с учетом решения Управления Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия) от 01.02.2011 N 05-22/5/01232 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 10554507,45 руб., пени в размере 596392 руб. и наложения штрафа в размере 1055450,70 руб.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 5 апреля 2011 года в удовлетворении заявленных обществом требований отказано.

Суд первой инстанции, признавая необоснованным применением Обществом налогового вычета по налогу на добавленную стоимость по счету-фактуре от 29.12.2009 N 3593, выставленному ООО "Ассоциация строителей Амуро-Якутской магистрали" по приобретению жилого дома, исходил из того, что материалами дела не подтверждается, что приобретенный жилой дом непосредственно используется в облагаемых налогом на добавленную стоимость операциях по реализации обществом железнодорожных и пассажирских перевозок. При этом суд исходил из возможности использования жилого дома в силу его физических характеристик и целевого назначения только для операций, освобожденных от налогообложения.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции, обжаловало его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе заявитель ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции и принятии нового судебного акта об удовлетворении требований, указывая на принятие судебного акта с нарушением норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

По мнению Общества, предоставление работникам общества жилых помещений в приобретенном жилом доме носит производственный характер, что подтверждается следующим: жилые помещения в спорном доме находятся в собственности общества и используются им для проживания работников, прибывших из других регионов; помещения предоставляются исключительно на период действия трудовых договоров; работники компенсируют обществу стоимость коммунальных услуг; плата за найм жилых помещений не предусмотрена; расходы на содержание жилых помещений учитываются обществом на основании пункта 4 статьи 255 Налогового кодекса РФ в расходах на оплату труда.

Таким образом, предоставление работникам жилых помещений в период действия заключенных с ними трудовых договоров не является реализацией услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности в силу производственного характера такого предоставления.

В обоснование правильности изложенной позиции общество ссылается на постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.04.2009 по делу N Ф04-2173/2009.

Общество не согласно с выводом суда первой инстанции об использовании приобретенного жилого дома в силу физических характеристик и целевого назначения только для операций, освобожденных от налогообложения, поскольку фактически услуги по предоставлению помещений не оказывались, а жилые помещения не были реализованы.

Налоговым органом не представлены доказательства того, что приобретенное обществом имущество не предназначено для осуществления операций, признаваемых объектом налогообложения, кроме того, в главе 21 Налогового кодекса РФ отсутствует термин "непосредственное использование товаров (работ, услуг) для операций, подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость".

Несостоятелен вывод суда первой инстанции о возможности одновременного включения сумм "входного" налога в состав расходов при исчислении налога на прибыль и в состав налоговых вычетов, поскольку выездной налоговой проверкой не установлен факт отнесения сумм налога на добавленную стоимость по расходам на приобретение и содержание жилых помещений в состав расходов при исчислении налога на прибыль. Кроме того, исключив из состава налоговых вычетов спорные суммы налога на добавленную стоимость, инспекция не включила их в расходы при исчислении налога на прибыль.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 20.05.2011.

В соответствии с частью 2 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом по ходатайству представителей инспекции к материалам дела приобщены дополнительные документы в подтверждение соблюдения процедуры проведения налоговой проверки.

В судебном заседании представитель Общества поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представители инспекции доводы апелляционной жалобы Общества оспорили по мотивам, изложенным в отзыве, полагали решение суда первой инстанции подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, проанализировав доводы апелляционных жалоб и отзывов на них, изучив материалы дела и дополнительно представленные документы, заслушав представителей сторон, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании решения исполняющего обязанности начальника N 08/6 от 05.05.2010, с изменениями внесенными решением от 08.06.2010 N 08/6-1, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности ОАО "АК "Железные дороги Якутии" по вопросам соблюдения законодательства по налогам и сборам, полноты исчисления и своевременности перечисления в бюджет налогов, в том числе: налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на добычу полезных ископаемых, водного налога, земельного налога, налога на имущество, транспортного налога, единого социального налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2008 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2008 по 05.07.2010, по результатам которой составлен Акт выездной налоговой проверки N 08-08/6-А от 03.09.2010 (т.4, л.д.17-148), в котором отражены обстоятельства выявленных в результате выездной налоговой проверки нарушений.

Справка о проведенной выездной налоговой проверке N 08/6-с от 05.07.2010 вручена генеральному директору в день ее составления.

15 ноября 2010 года инспекцией принято решение N 08-08/6-П о продлении сроков рассмотрения материалов проверки до 16.11.2010, вручено обществу 16.11.2010.

Уведомление N 08-08/6/У-6457 от 09.11.2010 о рассмотрении материалов выездной налоговой проверки 15.11.2010 в 15 час. 00 мин. получено главным бухгалтером по доверенности от 01.09.2010 N 122.

По результатам рассмотрения акта проверки, материалов выездной проверки, иных материалов, полученных в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, при надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения, с участием его представителей, руководителем Инспекции принято решение N 08-08/6-Р от 16.11.2010 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", согласно которому ОАО "АК "Железные дороги Якутии" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль организаций в виде штрафа в размере 52708,50 руб., налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 1135026,92 руб., налога на имущества организаций в виде штрафа в размере 116238,70 руб., транспортного налога в виде штрафа в размере 25,50 руб., единого социального налога, зачисляемого в ФБ, в виде штрафа в размере 4909,80 руб., единого социального налога, зачисляемого в ФФОМС, в виде штрафа в размере 828 руб., единого социального налога, зачисляемого в ТФОМС, в виде штрафа в размере 1296,40 руб.; статьей 126 Налогового кодекса РФ за непредставление документов в установленный законодательством срок в виде штрафа в размере 50 руб.

Пунктом 2 указанного решения налоговым органом начислены пени по состоянию на 16.11.2010 в общей сумме 1144118,64 руб., в том числе: по налогу на прибыль организаций в размере 48817,38 руб., налогу на добавленную стоимость в размере 925102,49 руб., транспортному налогу в размере 4,30 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ФБ, в размере 7493,51 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ФФОМС, в размере 738,73 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ТФОМС, в размере 373,94 руб., налогу на доходы физических лиц в размере 161588,29 руб.

Пунктом 3.1 решения налогоплательщику предложено уплатить недоимку в размере 13849306,77 руб., в том числе: по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в федеральный бюджет, в размере 129895,16 руб., по налогу на прибыль организаций, зачисляемому в бюджет субъекта, в размере 406134,64 руб., налогу на добавленную стоимость в размере 13221083,97 руб., транспортному налогу в размере 255 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ФБ, в размере 49098 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ФСС, в размере 20181 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ФФОМС, в размере 8807 руб., единому социальному налогу, зачисляемому в ТФОМС, в размере 13852 руб.; пунктом 3.2 - штрафы, пунктом 3.3 - пени.

Пунктом 4 решения предложено представить уточненные налоговые декларации по налогу на прибыль за 2008-2009 гг., пунктом 5 - внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета (т.1, л.д.7-130).

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Республике Саха (Якутия), решением которого N 05-22/5/01232 от 01.02.2011 решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Республике Саха (Якутия) N 08-08/6-Р от 16.11.2010 изменено путем отмены в резолютивной части решения сумм налога на прибыль за 2008 год в размере 37215,60 руб., за 2009 год в размере 37215,60 руб., соответствующих пеней и штрафов (т.1, л.д.131-140).

Общество, считая, что оспариваемое решение инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным частично в части доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и санкций.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований Общества подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом первой инстанции правильно установлены фактические обстоятельства по делу, верно применены нормы материального и процессуального права.

В соответствии со статьей 143 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость (НДС).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлено, что Обществом в 4 квартале 2009 года неправомерно предъявлен к вычету налог на добавленную стоимость в размере 10 554 507,46 руб. по счету-фактуре от 21.12.2009 N 3593 на сумму 69 190 660 руб., в том числе НДС 10 554 507, 46 руб., выставленному в адрес общества ООО "Ассоциация строителей Амуро-Якутской магистрали", за реализацию недвижимого имущества - жилого дома по адресу: Республика Саха (Якутия), Алданский улус, пгт. Лебединый, ул. Октябрьская, д.34, приобретенного по договору купли-продажи для осуществления операций, освобожденных от налога на добавленную стоимость.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что 20 июня 2008 года между Обществом и ООО "Ассоциация строителей Амуро-Якутской магистрали" заключен предварительный договор N 530000/2869-08 купли-продажи объекта - 25 квартир в многоквартирном доме, право собственности продавца, на которое еще не оформлено (с условием о предоплате).

По данному договору стороны договорились о подготовке и заключении в последующем договора купли - продажи 25 квартир, расположенного по адресу: Республика Саха (Якутия), Алданский район, пос. Лебединый, ул. Октябрьская, общей площадью 1 456 ,63 кв. м., по которому ООО "Ассоциация строителей Амуро-Якутской магистрали" будет выступать Продавцом, а ОАО АК "Железные дороги Якутии" - Покупателем.

По предварительной договоренности между сторонами стоимость данных квартир равна 45 228 361 руб. из расчета средней рыночной стоимости одного квадратного метра общей площади по Республике Саха (Якутия) и составляет 31 050 руб. за квадратный метр. Указанная стоимость включает в себя стоимость строительства квартир, коммуникаций и других инженерных сооружений, благоустройства прилегающей территории, стоимость природоохранных и иных необходимых работ, предусмотренных проектно-сметной и разрешительной документацией.

21 декабря 2009 года заключен договор купли-продажи недвижимости между Обществом и ООО "Ассоциация строителей Амуро-Якутской магистрали".

По условиям договора ООО "Ассоциация строителей Амуро-Якутской магистрали" обязуется продать и передать в собственность, а Общество оплатить и принять в соответствии с условиями настоящего договора следующее недвижимое имущество - жилой дом, 5 (пяти) - этажный, общая площадь которого 1 582,2 кв.м. инв.N 98 203 558/1/000939, расположенный по адресу: Республика Саха (Якутия), Алданский улус, пгт. Лебединый, ул. Октябрьская, д.34, состоящий из 28 (двадцати восьми) квартир.

В пункте 1.3. договора указано, что общая стоимость Объекта составляет 69 190 660 руб., в том числе налог на добавленную стоимость 18 процентов.

Из пункта 3.2. договора купли-продажи квартир следует, что расчет на момент подписания договора произведен в полном объеме.

21 декабря 2009 года между сторонами подписано дополнительное соглашение к договору купли-продажи недвижимого имущества от 21.12.2009 N 1, где стороны договорились изложить пункт 1.3 договора купли-продажи недвижимого имущества от 21.12.2009 в следующей редакции: "Общая стоимость Объекта составляет 69 190 660 руб., в т.ч. НДС 18%.".

При этом общая стоимость квартиры складывается из:

25 квартир обычной планировки стоимостью 58 094 160 руб. (в т.ч. НДС 18%), из расчета общей площади 1 422,9 кв.м. и стоимости 1 кв.м.- 40 828,00 руб. (в т.ч. 18%);

3 квартиры улучшенной планировки стоимостью 7 168 500,00 руб. (в т.ч. НДС 18%), из расчета общей площади 159,3 и стоимости 1 кв. м. - 45 000.00 руб. (в т.ч. 18%);

Бойлерная с оборудованием стоимостью 3 928 000,00 руб. (в т.ч. НДС 18%)".

21 декабря 2009 года на основании договора купли-продажи составлен акт приема-передачи недвижимого имущества, ООО "Ассоциация строителей Амуро-Якутской магистрали" выставлен счет-фактура N 3593 на сумму 69 190 660 руб., в том числе НДС в размере 10 554 507,46 руб.

11 января 2010 года Управление Федеральной регистрационной службы по Республике Саха (Якутия) зарегистрировало право собственности Общества на указанный жилой дом.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о неправомерности заявления Обществом налоговых вычетов по спорному счету-фактуре, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ объектом обложения НДС признаются следующие операции: 1) реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав; 2) передача на территории Российской Федерации товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, расходы на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций; 3) выполнение строительно-монтажных работ для собственного потребления; 4) ввоз товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Операции, не подлежащие налогообложению налогом на добавленную стоимость, определены в статье 149 Налогового кодекса РФ.

Согласно подпунктам 22, 23 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ не подлежит обложению (освобождается от налогообложения) реализация жилых домов, жилых помещений, долей в них, а также передача доли в праве на общее имущество многоквартирном доме при реализации квартир.

Налогоплательщик, осуществляющий операции по реализации товаров (работ, услуг), предусмотренные пунктом 3 настоящей статьи, вправе отказаться от освобождения таких операций от налогообложения, представив соответствующее заявление в налоговый орган по месту своей регистрации в качестве налогоплательщика в срок не позднее 1-го числа налогового периода, с которого налогоплательщик намерен отказаться от освобождения или приостановить его использование.

Такой отказ или приостановление возможен только в отношении всех осуществляемых налогоплательщиком операций, предусмотренных одним или несколькими подпунктами пункта 3 настоящей статьи. Не допускается, чтобы подобные операции освобождались или не освобождались от налогообложения в зависимости от того, кто является покупателем (приобретателем) соответствующих товаров (работ, услуг) (пункт 5 статьи 149 Налогового кодекса РФ).

Подпунктом 10 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) реализация (а также передача, выполнение, оказание для собственных нужд) на территории Российской Федерации услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии с порядком исчисления налога (статья 166 Налогового кодекса РФ), на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории РФ либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию РФ в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении:

- товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса;

- товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 170 Налогового кодекса РФ суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), не включаются в расходы, принимаемые к вычету при исчислении налога на прибыль организаций. При этом налогоплательщик наделен правом на предъявление таких сумм налога на добавленную стоимость к вычету на условиях и в порядке, определенных статьями 171 и 172 Кодекса.

Пунктом 2 статьи 170 Кодекса установлены исключения из этого правила и перечислены случаи, когда суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю при приобретении товаров (работ, услуг), учитываются в стоимости товаров (работ, услуг). Приобретение товаров (работ, услуг), используемых для операций по производству и (или) реализации товаров (работ, услуг), не подлежащих обложению данным налогом, Кодекс относит к одному из таких случаев (подпункт 1 пункта 2 статьи 170 Кодекса).

Пунктом 4 статьи 170 также предусмотрено изъятие из общего правила, которое касается налогоплательщиков, осуществляющих одновременно как облагаемые, так и освобождаемые от налогообложения операции. Этой категорией налогоплательщиков суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), также учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг) в соответствии с пунктом 2 названной статьи Кодекса - по товарам (работам, услугам), используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость.

Оценка норм статей Налогового кодекса РФ и анализ иных положений главы 21 Налогового кодекса РФ позволяют сделать вывод о том, что законом установлен критерий, в соответствии с которым суммы налога на добавленную стоимость, включенные в цену приобретенных товаров (работ, услуг), налогоплательщик либо предъявляет к налоговому вычету, либо включает в состав расходов при исчислении налога на прибыль. Таким критерием является характер использования приобретенных товаров (работ, услуг), а именно: используются они для совершения операций, подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость, или для операций, не подлежащих обложению названным налогом (освобождаемых от налогообложения).

Это означает, что налогоплательщик имеет право заявить к вычету суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные продавцами при приобретении товаров (работ, услуг), только в случае непосредственного использования таких товаров (работ, услуг) для операций, подлежащих обложению данным налогом.

Иное толкование вышеприведенных норм привело бы к возможности применения вычета ко всем приобретенным товарам (работам, услугам) независимо от характера использования и к одновременному включению в состав расходов при исчислении налога на прибыль и к налоговому вычету по налогу на добавленную стоимость, что противоречит природе косвенного налога и связанному с ним принципу возмещения покупателями товаров (работ, услуг) сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных продавцами.

Данная правовая позиция выражена в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.10.2009 N 9084/09.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Как следует из материалов дела и отражено в оспариваемом решении инспекции (страницы 49-55), ООО "Ассоциация строителей Амуро-Якутской магистрали" при осуществлении операций по реализации жилого дома, освобожденных в силу подпункта 22, 23 пункта 3 статьи 149 Налогового кодекса РФ от налогообложения налогом на добавленную стоимость, заявление об отказе от освобождения от налогообложения в соответствии с пунктом 5 статьи 149 Налогового кодекса РФ в налоговый орган не представляло. В ходе дополнительных мероприятий налогового контроля данное общество пояснило, что правомерность предъявления налога на добавленную стоимость связано с наличием такого условия в договоре купли-продажи жилого дома.

Между тем налогоплательщик не вправе по своему усмотрению изменять установленный налоговым законодательством перечень операций, подлежащих налогообложению в общеустановленном порядке и не подлежащих налогообложению (освобождаемых от налогообложения).

С учетом вышеизложенного, суд исходит из того, что заявителем не опровергнуты выводы Инспекции о неправомерности предъявления ООО "Ассоциация строителей Амуро-Якутской магистрали" в спорном счете-фактуре налога на добавленную стоимость по налоговой ставке 18 процентов.

Следовательно, Обществом неправомерно предъявлена к вычету сумма налога на добавленную стоимость, уплаченная ООО "Ассоциация строителей Амуро-Якутской магистрали", поскольку операции по реализации жилых домов, жилых помещений, долей в них, а также передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир не подлежат налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Суд апелляционной инстанции также считает возможным согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что Обществом в рамках данного спора не представлено доказательств в подтверждение того, что жилой дом приобретен для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость.

Из материалов проверки следует, что Общество, получив по договору купли-продажи квартиры, заключило с работниками договоры найма жилого помещения, условиями которых предусмотрено, что Наймодатель (Общество) предоставляет Нанимателям (работникам) за плату во временное владение и пользование для проживания, принадлежащую ему па праве собственности квартиру, либо часть квартиры в многоквартирном доме, находящемся по адресу: п. Лебединый, ул. Октябрьская д.34.

Пунктом 3 договоров установлено, что Наниматель обязуется регулярно вносить Наймодателю плату за жилое помещение и коммунальные услуги.

Довод Общества о том, что предоставление жилых помещений обусловлено необходимостью обеспечения нормального производственного процесса, что свидетельствует о том, что операция по приобретению жилого дома связана с осуществлением основного вида деятельности - оказания услуг по железнодорожным и пассажирским перевозкам, подлежащего налогообложению налогом на добавленную стоимость, обоснованно отклонен судом первой инстанции.

Согласно пункту 2 статьи 252 Налогового кодекса РФ расходы в зависимости от их характера, а также условий осуществления и направлений деятельности налогоплательщика подразделяются на расходы, связанные с производством и реализацией, и внереализационные расходы.

В силу подпункта 7 пункта 1 статьи 264 Налогового кодекса РФ расходы налогоплательщика па обеспечение нормальных условий труда и мер по технике безопасности, предусмотренных законодательством Российской Федерации, относятся к прочим расходам, связанным с производством и реализацией.

Статьями 22 и 223 Трудового кодекса Российской Федерации на работодателя возлагается обязанность по обеспечению бытовых нужд работников, связанных с исполнением ими трудовых обязанностей, а также обеспечение санитарно-бытового и лечебно-профилактического обслуживания работников в соответствии с требованиями охраны труда.

Указанные обязанности устанавливаются коллективным договором, могут также устанавливаться трудовым договором.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что ни в коллективном договоре, ни в трудовых договорах, заключенных с работниками, не установлено обязанности работодателя по предоставлению жилого помещения. Проживание работников Общества по договорам найма не обусловлено условиями заключенных трудовых договоров, не связано с необходимостью выполнения работниками своих трудовых обязанностей, с обеспечением производственного процесса Общества.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что по условиям дополнительных соглашений к трудовым договорам на период трудовых отношений между работодателем и работником последнему предоставляется жилое помещение на условиях соответствующего договора. Согласно условиям дополнительных соглашений к договорам найма жилого помещения с учетом того, что жилое помещение предоставляется Нанимателю, являющемуся работником общества, на период трудовых отношений в целях обеспечения производственного процесса и возмещения работнику и возмещения работнику расходов по обустройству на новом месте, Наниматель не несет расходов за пользование жилым помещение (за найм); поскольку плата за найм фактически не вносилась и размер ее сторонами согласован не был, условия дополнительного соглашения распространены на отношения сторон с момента подписания договора.

Суд апелляционной инстанции по данным доводам исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из вышеприведенных норм следует, что проверка законности ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов осуществляется арбитражным судом исходя из установленных им обстоятельств на дату принятия соответствующих актов, решений и совершения оспариваемых действий (бездействия) государственных органов, а также из тех документов, сведений, которые представил на проверку в указанные органы налогоплательщик.

Таким образом, законность ненормативного акта проверяется судом применительно к тем обстоятельствам, которые существовали на дату его вынесения.

Из материалов дела следует, что дополнительные соглашения к трудовым договорам и договорам найма жилого помещения заключены между сторонами 03.02.2011.

Следовательно, их заключение не может влиять на законность решения налогового органа, поскольку установление судом возникших после вынесения решения налогового органа обстоятельств и их правовая оценка, не являвшихся предметом выездной налоговой проверки, не могут свидетельствовать о незаконности обжалуемого решения налогового органа.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что материалами дела не подтверждается использование Обществом жилого дома для операций по реализации обществом услуг по железнодорожным и пассажирским перевозкам, подлежащих обложению налогом на добавленную стоимость, при том, что в силу подпункта 10 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ реализация услуг по предоставлению в пользование жилых помещений в жилищном фонде всех форм собственности является операцией, не подлежащей налогообложению налогом на добавленную стоимость.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

Ссылка заявителя в подтверждение своей позиции на постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 13.04.2009 по делу N Ф04-2173/2009 не принимается судом во внимание, поскольку приведенные в нем обстоятельства не аналогичны обстоятельствам рассматриваемого дела.

Указание Общества на то, что в ходе проверки Инспекцией не включены в расходы по налогу на прибыль организаций суммы налога на добавленную стоимость по спорному счету-фактуре, не влияет на выводы суда о правомерности доначисления налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и налоговых санкций. При этом пунктом 1 статьи 81 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что при обнаружении в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном настоящей статьей.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятых по делу судебных актов.

Оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

На основании статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению N 2192 от 22.04.2011 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 5 апреля 2011 года по делу N А58-884/11, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 5 апреля 2011 года по делу N А58-884/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Акционерная компания "Железные дороги Якутии" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Э.П. Доржиев Е.В. Желтоухов