Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 июня 2011 г. N 03АП-2104/11

"24" июня 2011 г.

Дело N г. Красноярск А69-3063/2010

Резолютивная часть постановления объявлена "17" июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "24" июня 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Севастьяновой Е.В.,

судей: Колесниковой Г.А., Первухиной Л.Ф.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сызранцевой И.А.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "12" апреля 2011 года по делу N А69-3063/2010, принятое судьей Павловым А.Г.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Энчая" (далее - ООО "Энчая", общество) (ОГРН 1061717013731, ИНН 1717000310) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (далее - антимонопольный орган) от 03.06.2010 о привлечении к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях по делу об административном правонарушении N А10-14.31/10.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 12 апреля 2011 года по делу N А69-3063/2010 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт на основании следующего:

- общество с ограниченной ответственностью "Энчая" является субъектом административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и не может нести административную ответственность за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- размер розничной надбавки аптечного учреждения, осуществляющего реализацию на территории Республики Тыва, не должен превышать размер соответствующей предельной розничной надбавки, установленный Правительством Республики Тыва, который составлял 40 % в муниципальных образования;

- факт нарушения обществом пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" подтверждается решением антимонопольного органа от 21.12.2009 N 04-06-08/17-10-09

ООО "Энчая" представлен отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым общество просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения ссылаясь на следующее:

- антимонопольным органом действия общества необоснованно квалифицированы по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, нарушение установленного порядка ценообразования образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- антимонопольным органом нарушена процедура привлечения общества к административной ответственности, поскольку доказательств надлежащего извещения законного представителя о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют;

- процедура предварительного определения границ товарного рынка выполнена антимонопольным органом не в полном объеме, указанный в оспариваемом постановлении аналитический обзор за 2008 год не соответствует спорному периоду, а представленный в суд аналитический обзор не содержит конкретных данных, позволяющих установить факт доминирующего положения ООО "Энчая";

- с марта 2010 года размер розничной надбавки на основании постановления Правительства Республики Тыва N 56 от 09.03.2010 увеличился с 40% до 45% (общество фактически применило 42%), следовательно, подлежит применению статья 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

- в оспариваемый период органами исполнительной власти методика расчета предельных оптовых и предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные средства не предлагалась, разъяснений по данному вопросу не производилось, поэтому утверждать, что расчет предельных розничных надбавок, произведенный антимонопольным органом, является правильным, невозможно.

В дополнении к апелляционной жалобе антимонопольный орган указал:

- обществом ранее не заявлялись доводы о нарушении антимонопольным органом процедуры привлечения его к административной ответственности;

- г. Кызыл и Кызыльский район являются самостоятельными муниципальными образованиями, с соответствующими предельными размерами розничных надбавок и, следовательно, рынок розничной торговли лекарственными средствами в каждом из данных муниципальных образований имеет свои географические границы;

- срок давности привлечения общества к административной ответственности не пропущен;

- действия заявителя образуют объективную сторону правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, так как общество занимало доминирующее положение на рынке услуг розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения на территории Кызылского района Республики Тыва в период с 2008 года до 2009 года;

- постановление Правительства Республики Тыва N 56 от 09.03.2010 действует с января 2010 года.

Лица, участвующие в деле, уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения от 18.05.2011 о принятии апелляционной жалобы к производству лицам, участвующим в деле, а также путем размещения 19.05.2011 публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: http://www.3aas.arbitr.ru (портал Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации: http: www.arbitr.ru/grad/)) в судебное заседание своих представителей не направили. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора обстоятельства.

Решением антимонопольного органа от 21.12.2009 по делу N А04-06-08/17-10-09, установлено, что ООО "Энчая" завысило установленный предельный размер розничной надбавки - 40 % для муниципальных образований Республики Тыва на следующие жизненно важные и необходимые лекарственный средства: "инапамид", таб. п/о 2,5 мг N 30 (41,3%); "бисептол", таб. 120 мг. N 20 (41,23%), "пентоксифиллин", мап. 2 % 5мл. N 10. (41,23%); "преднизолон", мазь 0,5% 10 г. (41.6%); "Ципрофлоксацин", таб. 250 мг. N 10 (41.1% ), тем самым нарушив п. 2.5 Порядка применения предельных оптовых и розничных надбавок на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утвержденного постановлением Правительства Республики Тыва от 28.05.2008 N 295. Также выявлено установление ООО "Энчая" монопольно высоких цен на лекарственные средства, не включенные в перечень жизненно важных и необходимых лекарственных средств (антигириппин - максимум, пор. для приготовления; бромгексин, таб. 8 мг. N 10; Мукалтин таб. 50 мг. N 30 себидин таб. N 20; антигириппин - анви N 20. капс.), на которые не установлены предельные розничные надбавки. ООО "Энчая" признано нарушившим требования пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

21.05.2010 заместителем руководителя антимонопольного органа Ооржак Н.С. в отношении ООО "Энчая" составлен протокол об административном правонарушении N А10-14.31/10 по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

03.06.2010 руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва вынесено постановление по делу об административном правонарушении N А10-14.31/10 о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Общество, считая, что постановление от 03.06.2010 нарушает его права и законные интересы, обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с соответствующим заявлением о признании незаконным и отмене постановления.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьями 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из неверной квалификации антимонопольным органом административного правонарушения, вменяемого ООО "Энчая", указал, что действия общества по завышению розничных цен, указанные в решении антимонопольного органа и оспариваемом постановлении по делу об административном правонарушении образуют объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.16 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции на основании следующего.

Судом апелляционной инстанции проверено наличие соответствующих полномочий должностных лиц административного органа на составление протокола об административном правонарушении и вынесения постановления по делу об административном правонарушении.

Согласно части 1 статьи 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных настоящим Кодексом, составляются должностными лицами органов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях в соответствии с главой 23 настоящего Кодекса, в пределах компетенции соответствующего органа.

В соответствии с частью 1 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы рассматривают дела об административных правонарушениях, в том числе, предусмотренных статьями 14.31 - 14.33 (в пределах своих полномочий) настоящего Кодекса.

В силу части 2 статьи 23.48 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях рассматривать дела об административных правонарушениях от имени органов, указанных в части 1 настоящей статьи, вправе:

1) руководитель федерального антимонопольного органа, его заместители;

2) руководители территориальных органов федерального антимонопольного органа, их заместители.

Согласно пункту 1 Приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении" в перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), которые в соответствии со статьей 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях вправе составлять и подписывать протокол об административном правонарушении на бланке территориального органа ФАС России входят:

- руководители территориальных органов ФАС России;

- заместители руководителей территориальных органов ФАС России;

- начальники отделов территориальных органов ФАС России;

- заместители начальников отделов территориальных органов ФАС России;

- иные должностные лица территориальных органов ФАС России.

Наличие полномочий антимонопольного органа на составление протокола об административном правонарушении и вынесения постановления по делу об административном правонарушении ООО "Энчая" не оспаривается.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении N А10-14.31/10 от 21.05.2010 составлен заместителем руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва Ооржак Н.С. в отсутствие представителя лица, привлекаемого к административной ответственности, извещенного надлежащим образом, что подтверждается уведомлением о вручении от 11.05.2010 (том 2 страница 55).

Протокол об административном правонарушении N А10-14.31/10 от 21.05.2010 с указанием сведений о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении направлен антимонопольным органом по двум адресам: Республика Тыва, пгт. Каа-Хем, ул. Шахтерская, 4, ул. Есенина, 3-2. Указанный протокол об административном правонарушении получен ООО "Энчая" 31.05.2010, что подтверждается почтовыми уведомлениями N N 66796525000087, 66796526000070 (том 1 страница 77).

Постановление по делу об административном правонарушении N А10-14.31/10 от 03.06.2010 вынесено руководителем Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва Долгих О.М. в отсутствие лица, привлекаемого к административной ответственности, извещенного надлежащим образом, что подтверждается почтовыми уведомлениями N N 66796525000087, 66796526000070.

Следовательно, материалами дела подтверждается надлежащее извещение законного представителя ООО "Энчая" о дате, времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Факт составления протокола, рассмотрения дела об административном правонарушении в отсутствии законного представителя юридического лица, при наличии доказательств надлежащего извещения юридического лица о дате, времени и месте составления протокола, рассмотрения дела об административном правонарушении, свидетельствует о соблюдении антимонопольным органом установленной процедуры привлечения к административной ответственности.

Таким образом, довод ООО "Энчая" о том, что антимонопольным органом не соблюден порядок уведомления законного представителя юридического лица о времени и месте рассмотрения административного дела, является несостоятельным.

Ссылка заявителя на то обстоятельство, что уведомление о составлении протокола, рассмотрении дела об административном правонарушении были получены не законным представителем, а фармацевтом, не может быть принята судом во внимание, поскольку из содержания указанных выше уведомлений видно, что они были направлены по юридическому адресу общества.

Следовательно, протокол об административном правонарушении N А10-14.31/10 от 21.05.2010 составлен, а оспариваемое постановление N А10-14.31/10 от 03.06.2010 вынесено должностными лицами в пределах их компетенции, с соблюдением процедуры привлечения к административной ответственности.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", указано, что согласно пункту 6 статьи 24.5 КоАП РФ одним из обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, является истечение сроков давности привлечения к административной ответственности.

Поэтому при принятии решения по делу о привлечении к административной ответственности, а также рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности суд должен проверять, не истекли ли указанные сроки, установленные частями 1 и 3 статьи 4.5 Кодекса.

В силу части 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении за нарушение антимонопольного законодательства не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения.

В соответствии с частью 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 настоящего Кодекса, начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Часть 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях введена в действие 22.08.2009 Федеральным законом от 17.07.2009 N 160-ФЗ, то есть до возбуждения дела об административном правонарушении (21.05.2010). Годичный срок давности привлечения к административной ответственности должен исчисляться с момента вступления в законную силу решения антимонопольного органа от 21.12.2009 по делу N А04-06-08/17-10-09.

Таким образом, поскольку оспариваемое постановление о привлечении общества к административной ответственности вынесено 03.06.2010, решение антимонопольного органа - 21.12.2009, срок давности привлечения общества к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на момент вынесения оспариваемого постановления не истек.

Суд апелляционной инстанции считает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что административным органом в протоколе об административном правонарушении и постановлении по делу об административном правонарушении дана неверная квалификация правонарушения, вменяемого ООО "Энчая", исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях завышение регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) на продукцию, товары либо услуги, предельных цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного), завышение установленных надбавок (наценок) к ценам (тарифам, расценкам, ставкам и тому подобному), по табачным изделиям завышение максимальной розничной цены, указанной производителем на каждой потребительской упаковке (пачке), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в двукратном размере излишне полученной выручки от реализации товара (работы, услуги) вследствие неправомерного завышения регулируемых государством цен (тарифов, расценок, ставок и тому подобного) за весь период, в течение которого совершалось правонарушение, но не более одного года.

Статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса

Объективную сторону указанного правонарушения составляют действия доминирующего субъекта, которые являются злоупотреблением доминирующим положением и не соответствуют требованиям антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования (пункт 10).

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Антимонопольным органом в соответствии с Порядком, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы России от 25.04.2006 N 108 "О утверждении Порядка проведения анализа оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке", проведен аналитический обзор рынка услуг розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами на территории муниципального района "Кызылский кожуун" Республики Тыва по состоянию на ноябрь 2009 года.

По результатам обзора рынка услуг розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами на территории муниципального района "Кызылский кожуун" Республики Тыва по состоянию на ноябрь 2009 года установлено, что в соответствии со статьей 5 Федерального закона от 27.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" доминирующее положение на исследуемом рынке занимает ООО "Энчая" с долей 87,2%.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что поскольку ООО "Энчая" занимает доминирующее положение на рынке услуг розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами на территории муниципального района "Кызылский кожуун" Республики Тыва, общество является субъектом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции пришел к неверному выводу о том, что действиям заявителя дана неверная квалификация и, что нарушение обществом установленного порядка ценообразования образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного часть 1 статьи 14.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что указанный вывод суда первой инстанции не привел к принятию неправильного решения на основании следующего.

Частью 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

В силу подпункта 5 пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 22.06.1998 N 86-ФЗ "О лекарственных средствах" государственное регулирование отношений, возникающих в сфере обращения лекарственных средств, осуществляется, в частности, путем государственного регулирования цен на лекарственные средства.

В целях обеспечения государственного регулирования цен на лекарственные средства Распоряжением Правительства Российской Федерации от 29.03.2007 N 376-р утвержден Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств (далее - ЖНВЛС), в который, в том числе включены следующие реализуемые обществом в проверяемый период лекарственные средства: "инапамид", таб. п/о 2,5 мг N 30, "бисептол", таб. 120 мг. N 20, "пентоксифиллин", мап. 2 % 5мл. N 10, "преднизолон", мазь 0,5% 10 г., "Ципрофлоксацин", таб. 250 мг. N 10.

В соответствии с пунктом 14 Положения о государственном регулировании цен на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.11.2001 N 782 "О государственном регулировании цен на лекарственные средства", органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации устанавливаются в отношении организаций оптовой торговли лекарственными средствами и аптечных учреждений, осуществляющих реализацию лекарственных средств на территории этих субъектов Российской Федерации, предельные оптовые и предельные розничные надбавки к ценам на лекарственные средства.

Постановлением Правительства Республики Тыва от 28.05.2008 N 295 "О государственном регулировании в Республике Тыва торговых надбавок к ценам на лекарственные средства, включенные в Перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств цен на лекарственные средства" (в редакции, действовавшей на момент совершения административного правонарушения) установлено, что при формировании цены на лекарственные средства, реализуемых на территории муниципальных образований республики, допускаются предельные розничные надбавки в размере 40% к фактической отпускной цене производителя лекарственных средств.

В соответствии с пунктом 2.4 Порядка применения предельных оптовых и розничных надбавок на лекарственные средства, включенные в перечень ЖНВЛС, установленного вышеназванным Постановлением Правительства Республики Тыва от 28.05.2008 N 295, аптечные учреждения независимо от их организационно-правовой формы отпускают лекарственные средства по ценам путем добавления розничной надбавки к фактически отпускной цене производителя лекарственных средств.

Размер розничной надбавки аптечного учреждения, осуществляющего реализацию на территории Республики Тыва, не должен превышать размер соответствующей предельной розничной надбавки, установленный Правительством Республики Тыва (пункт 2.5).

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 21.05.2010 N А10-14.31/10 содержит указание на то, что ООО "Энчая" завысило установленный предельный размер розничной надбавки - 40 % для муниципальных образований Республики Тыва на следующие жизненно важные и необходимые лекарственный средства: "инапамид", таб. п/о 2,5 мг N 30 (41,3%); "бисептол", таб. 120 мг. N 20 (41,23%); "пентоксифиллин", мап. 2 % 5мл. N 10. (41,23%); "преднизолон", мазь 0,5% 10 г. (41.6%); "Ципрофлоксацин", таб. 250 мг. N 10 (41.1% ); тем самым нарушив п. 2.5 Порядка применения предельных оптовых и розничных надбавок на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств, утвержденного постановлением Правительства Республики Тыва от 28.05.2008 N 295. Также выявлено установление ООО "Энчая" монопольно высоких цен на лекарственные средства, не включенные в перечень жизненно важных и необходимых лекарственных средств (антигириппин - максимум, пор, для приготовления, бромгексин, таб. 8 мг. N 10, Мукалтин.таб. 50 мг. N 30 себидин таб. N 20. антигириппин - анви N 20. капс.), на которые не установлены предельные розничные надбавки. ООО "Энчая" признано нарушившим требования пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В качестве доказательств завышения обществом предельной розничной надбавки, установленной Правительством Республики Тыва, антимонопольным органом представлены в материалы дела следующие документы: товарная накладная от 26.10.2009 N 179961, счет - фактура от 26.10.2009 N 179961, счет - фактура от 30.10.2009 N 184081, товарная накладная от 30.10.2009 N 184081, счет - фактура от 06.11.2009 N 188575, товарная накладная от 06.11.2009 N 188575, товарная накладная от 04.11.2009 N 187003, счет - фактура от 04.11.2009 N 187003, протокол согласования цен на лекарственные средства от 26.10.2009, протокол N 184081 согласования цен на лекарственные средства от 30.10.2009, протокол N 188575 согласования цен на лекарственные средства от 06.11.2009, протокол N 187003 согласования цен на лекарственные средства от 04.11.2009, по которым ООО "Энчая" приобретало лекарственные средства.

В силу статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела, устанавливаются на основании фактических данных, являющихся доказательствами по делу об административном правонарушении. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

В соответствии с частью 1 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол. В соответствии с частью 2 статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, место совершения и событие административного правонарушения, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

По смыслу статей 26.2, 28.2, 28.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, факт совершения административного правонарушения (его событие) устанавливается именно протоколом об административном правонарушении.

В протоколе об административном правонарушении от 21.05.2010 N А10-14.31/10 отсутствует указание на цены, по которым общество приобретало лекарственные средства и товары медицинского назначения, а также на цены, по которым общество отпускало потребителям данный товар на розничном рынке. Протокол об административном правонарушении и постановление по делу об административном правонарушении содержат лишь указание на процентное завышение предельного размера розничной надбавки на лекарственные средства.

Представленные в материалы дела антимонопольным органом доказательства - товарные накладные и счета - фактуры, указанные выше, подтверждают лишь факт приобретения обществом лекарственных средств и медицинских товаров по оптовым ценам для их реализации потребителю на розничном рынке.

Протокол согласования цен на лекарственные средства от 26.10.2009, протокол N 184081 согласования цен на лекарственные средства от 30.10.2009, протокол N 188575 согласования цен на лекарственные средства от 06.11.2009, протокол N 187003 согласования цен на лекарственные средства от 04.11.2009 подтверждают только взаимное согласование оптовой организации ООО "Агроресурсы" и ООО "Энчая" приобретения последним лекарственных средств, с указанием фактических отпускных цен, оптовых надбавок и отпускных цен оптовой организации.

В указанных протоколах сведения о розничной надбавки общества "Энчая" отсутствуют.

Учитывая изложенное, апелляционный суд приходит к выводу о том, что антимонопольным органом не представлено в материалы дела достаточных доказательств, подтверждающих факт превышения ООО "Энчая" предельной розничной надбавки - 40%.

Кроме того, в силу части 1 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, совершившее административное правонарушение, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Согласно части 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

Из материалов дела следует, что постановлением Правительства Республики Тыва от 09.03.2010 N 56 постановление Правительства Республики Тыва от 28.05.2008 N295 "О государственном регулировании в республике Тыва торговых надбавок к ценам на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств" признано утратившим силу.

Согласно пункту 1 постановления Правительства Республики Тыва от 09.03.2010 N 56 для аптечных учреждений и организаций оптовой торговли лекарственными средствами установлены предельные оптовые и предельные розничные надбавки к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные средства на территории Республики Тыва. Указанное постановление вступило в силу.

Из приложения к указанному постановлению видно, что в муниципальных образованиях Республики Тыва: г. Кызыл, г. Ак-Довурак, кожууны в зависимости от стоимости лекарственных средств на территории Республики Тыва установлены предельные оптовые и розничные надбавки от 15 до 45 процентов.

Таким образом, принимая во внимание, что постановлением Правительства Республики Тыва от 09.03.2010 N 56 увеличен возможный размер торговой надбавки до 45%, оспариваемое постановление административного органа не исполнено, в соответствии с частью 2 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях указанное постановление распространяется на общество, которому вменяется совершение правонарушения до вступления в силу постановления Правительства Республики Тыва от 09.03.2010 N 56.

Из протокола об административном правонарушении и постановления по делу об административном правонарушении не видно, в каком муниципальном районе Республики Тыва антимонопольным органом была проведена проверка деятельности ООО "Энчая" и, в связи с чем антимонопольным органом при проведении проверки применен предельный размер розничной надбавки 40 процентов, почему установлена розничная надбавка в размере более 40%, но менее 45%, свидетельствует о нарушении со стороны общества порядка ценообразования.

Следовательно, правовые основания для привлечения общества к административной ответственности отсутствуют.

В соответствии с подпунктом 2 статьи 31.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях исполнение постановления о назначении административного наказания прекращается в случае отмены или признания утратившими силу закона или его положения, устанавливающих административную ответственность за содеянное.

Суд апелляционной инстанции считает, что, поскольку выводы суда первой инстанции по данному делу о квалификации инкриминируемого обществу правонарушения не повлияли на принятие правильного решения о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва по делу об административном правонарушении от 03.06.2010 N А10-14.31/10, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Тыва от "12" апреля 2011 года по делу N А69-3063/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.А. Колесникова Л.Ф. Первухина