Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 г. N 07АП-4244/11

г. Томск

Дело N 07АП-4244/11

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 28 июня 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей Т.А. Кулеш

судей Л. И. Ждановой

С. В. Кривошеиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ю. В. Конгеровой, с использованием средств аудиозаписи,

при участии:

от заявителя: Трофимова И. С. - поручение N 8-294-2011 от 26.05.2011, удостоверение;

от заинтересованного лица: Кириленко Н. С. по доверенности от 03.05.2011, паспорт;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Система"

на решение арбитражного суда Новосибирской области от 25.04.2011 года по делу N А45-3754/2011 (судья О. В. Чернова)

по заявлению прокурора Центрального района г. Новосибирска о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Система" к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ

Прокурор Центрального района г. Новосибирска (далее - заявитель, Прокурор) обратился в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Система" (ОГРН 1105476029120) (далее - заинтересованное лицо, Общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением арбитражного суда от 25.04.2011 Общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 40 000 рублей, с конфискацией предметов административного правонарушения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Общество обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований Прокурора.

В обоснование жалобы Общество указывает на то, что материалами дела не доказано, что используемое Обществом оборудование является игровыми автоматами; деятельность Общества не связано с организацией азартных игр; в качестве доказательств по настоящему делу использованы материалы, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий.

В отзыве на апелляционную жалобу Прокурор не согласен с доводами Общества.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель Прокурора возражал против ее удовлетворения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке статей 266, 268 АПК РФ законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

04.02.2011 прокуратурой Центрального района г. Новосибирска совместно с отделом милиции N 1 Управления внутренних дел по г. Новосибирску проведена проверка деятельности ООО "Система", расположенного по адресу: г. Новосибирск, Красный проспект, 51/2 на предмет соблюдения требований Федерального закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Закон N 244-ФЗ).

В ходе проведения проверки установлено, что ООО "Система" осуществляет деятельность по организации отдыха и развлечений с использованием игрового электронного оборудования, что, по сути, является азартной игрой под видом организации развлекательных аттракционов с использованием игровых автоматов.

Осуществление деятельности по проведению азартных игр ООО "Система" имеет право только на основании лицензии и только в специально отведенных игорных зонах.

Выявленное нарушение явилось основанием для вынесения прокурором Центрального района г. Новосибирска постановления от 25.02.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании материалов административного производства Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности.

Суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, исходил из того, что в действиях Общества имеется состав вменяемого ему административного правонарушения.

Апелляционная инстанция считает решение суда не подлежащим отмене, при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона N 244-ФЗ определено, что государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Согласно частям 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Частью 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ установлено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Положения Закона N 244-ФЗ свидетельствуют о запрете на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

Таким образом, запрещенная деятельность по организации азартных игр вне игорной зоны подлежит квалификации по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Общество указывает, что им не осуществляется деятельность по организации азартных игр.

В соответствии со статьей 4 Закона N 244-ФЗ азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры; выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр; организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что для участия в игре, организованной Обществом, необходимо передать сотруднику Общества денежные средства; исходя из денежной суммы, на игровом автомате сотрудником Общества устанавливаются игровые баллы (очки), количество которых зависит от количества денежных средств: один рубль - один балл, два рубля - один бал, пять рублей - один бал (в зависимости от модели игрового автомата); игра происходит путем нажатия игроком клавиши автомата; по итогам игры игрок может увеличивать, уменьшать или проигрывать все установленные баллы; если после прекращения игры на автомате остались очки, то игрок может обменять их на денежные средства по тому расчету, по которому они устанавливались на автомат.

Данные обстоятельства подтверждаются доказательствами, полученными в ходе проведенной проверки Общества: актом контрольной (услуги) закупки от 04.02.2011, протоколом осмотра места происшествия от 04.02.2011, объяснениями Рейда В. В. от 04.02.2011, объяснениями Кувшиновой О. Ю. от 04.02.2011.

Таким образом, принцип работы используемых Обществом автоматов аналогичен принципу игрового автомата, поскольку сохранена возможность манипуляции игрока с целью выпадения выигрышной комбинации.

Программа, используемая в развлекательном автомате, содержит элемент случайности, поскольку не все выпадающие комбинации чисел (изображений) являются выигрышными.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что Обществом используется игровое оборудование для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования без участия организатора азартных игр или его работников.

Фактически возможность стать участником игры обусловлена внесением наличных денежных средств, посетитель заключает соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры.

При этом подлежит отклонению довод апелляционной жалобы Общества о необходимости проведения специального исследования для установления того, что используемое Обществом оборудование случайным образом определяет выигрыш.

Собранными в ходе проверочных мероприятий доказательствами, подтверждается, что принцип игры на используемых Обществом автоматах отвечает признакам азартной игры, определенным в Законе N 244-ФЗ.

Довод Общества о том, что в ходе проверки не зафиксирован факт выигрыша, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку выигрыш зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет.

Кроме того, фиксация выигрыша не изменяет принцип работы используемых Обществом автоматов.

Апелляционной инстанцией также не принимается ссылка Общества на то, что используемое им игровое оборудование прошло обязательную сертификацию и испытание в уполномоченном органе на соответствие требованиям ГОСТ РФ и нормам действующего законодательства как развлекательное оборудование без денежного выигрыша.

Наличие указанного Обществом сертификата свидетельствует лишь о соответствии оборудования требованиям действующего законодательства, предъявляемым к такому оборудованию, однако наличие такого сертификата не опровергает использования Обществом оборудования в качестве игровых автоматов.

Оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности факта осуществления Обществом в нарушение законодательства, без выданного в установленном порядке специального разрешения (лицензии), деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования.

Таким образом, в действиях Общества имеется объективная сторона административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Обществом не было принято мер по выполнению законодательства в области лицензирования деятельности по организации и проведению азартных игр и предотвращению правонарушения.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в действиях Общества состава вменяемого ему административного правонарушения.

Нарушений со стороны Прокурора при возбуждении производства об административном правонарушении в ходе судебного разбирательства не установлено.

В обоснование апелляционной жалобы Общество указывает, что в качестве доказательств по настоящему делу использованы материалы, полученные в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий.

В силу положений пункта 4 статьи 6, пункта 1 статьи 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" проведение проверочной закупки входит в компетенцию органов внутренних дел Российской Федерации.

Статьей 2 Закона Российской Федерации от 18.04.1991 N 1026-1 "О милиции" к задачам милиции отнесено пресечение и предупреждение административных правонарушений.

Контрольная закупка услуг в сфере игорного бизнеса (контрольная игра) проводилась сотрудником органа внутренних дел с целью определения и выявления характера и признаков нарушений. После проведения контрольной закупки было установлено отсутствие признаков преступления и наличие признаков административного правонарушения.

Указанные обстоятельства подтверждаются запросом прокуратуры Центрального района г. Новосибирска от 04.02.2011, рапортом об обнаружении признаков преступления от 04.02.2011, актом контрольной (услуги) закупки от 04.02.2011, протоколом осмотра места происшествия от 04.02.2011.

Таким образом, доказательства, полученные в ходе проведенной прокуратурой совместно с работником милиции проверки, являются надлежащими и могут быть использованы в рамках настоящего административного дела.

Доводы апелляционной жалобы о том, что контроль по вопросам соблюдения законодательства по организации и проведению азартных игр относится исключительно к компетенции налоговых органов, апелляционной инстанцией не принимаются.

Согласно части 2 статьи 3 Закона N 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствии с настоящим Федеральным законом осуществляется Правительством Российской Федерации, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации на осуществление функций по нормативно-правовому регулированию в сфере организации и проведения азартных игр, иными федеральными органами исполнительной власти Российской Федерации в пределах их компетенции, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление функций по управлению игорными зонами.

Следовательно, не только налоговые органы могут осуществлять контрольные мероприятия по вопросам соблюдения законодательства по организации и проведению азартных игр

С учетом изложенных обстоятельств, суд первой инстанции правомерно привлек Общество к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Указание Общества на необоснованное применение судом первой инстанции конфискации оборудования (игровые аппараты и платы), не принадлежащего Обществу на праве собственности, является несостоятельным.

Обществом в нарушение статьи 65 АПК РФ не представлено доказательств в обоснование своих доводов о том, что конфискованное оборудование было арендовано Обществом у третьих лиц.

Фактически выводы арбитражного суда первой инстанции не противоречат нормам материального и процессуального права, а также имеющимся в деле доказательствам.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение арбитражного суда Новосибирской области от 25.04.2011 года по делу N А45-3754/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Т.А. Кулеш

Судьи

Л.И. Жданова С.В. Кривошеина