Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2011 г. N 15АП-5807/11

город Ростов-на-Дону

дело N А32-12261/2010

27 июня 2011 г.

15АП-5807/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 27 июня 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Винокур И.Г.

судей А.В. Гиданкиной, Д.В. Николаева

при ведении протокола судебного заседания секретарем Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Бурдеев А.В., представитель по доверенности от 25.01.2011 г..

от заинтересованного лица: Щерба А.М., представитель по доверенности от 16.06.2011 г.., Кофанова О.В., представитель по доверенности от 30.05.2011 г..

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "Рекламно-производственная фирма "Позитив" ИНН 2308025019

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11.04.2011 по делу N А32-12261/2010

по заявлению ЗАО "Рекламно-производственная фирма "Позитив" ИНН 2308025019

к заинтересованному лицу ИФНС России N 4 по г. Краснодару

о признании недействительным решения от 23.12.09г. N 18-16/110

принятое в составе судьи Погорелова И.А.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Рекламно-производственная фирма "Позитив" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 4 по г. Краснодару (далее - инспекция) от 23.12.09г. N18-16/110.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 11.04.11г. отказано в удовлетворении заявленных требований.

ЗАО "Рекламно-производственная фирма "Позитив" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило отменить судебный акт, принять по делу новый, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда отменить.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную налоговую проверку общества по вопросу соблюдения налогового законодательства, полноты и своевременности уплаты налогов, сборов и других обязательных платежей в бюджет за период с 01.01.05 по 31.12.07.

По результатам проверки составлен акт от 07.10.2009 N 18-16/85 и вынесено решение от 23.12.2009 N 18-16/110, в котором обществу доначислена недоимка по НДС в сумме 36 080 196 рублей, налог на прибыль в сумме 48 068 456 рублей, НДФЛ в сумме 86 396 рублей, пени: по НДС в сумме 11 226 071 рублей, по налогу на прибыль в сумме 16 066 918 рублей, по НДФЛ в сумме 23 958 рублей, штраф по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в сумме 2 783 127 рублей, за неполную уплату налога на прибыль в сумме 9 402 630 рублей, по ст. 123 НК РФ за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в сумме 1 7 279 рублей.

Общество в порядке ст. 101.2 направило в УФНС России по Краснодарскому краю апелляционную жалобу на вышеназванные решения налоговой инспекции.

УФНС России по Краснодарскому краю решением от 15.03.2010 г.. N 16-12-271 апелляционную жалобу удовлетворило частично. Решение ИФНС N 4 по г. Краснодару от 23.12.2009 N 18-16/110 изменило путем отмены в резолютивной части: пп. 1 п. 1 в части штрафа по НДС в размере 361 217 рублей; пп. 2 п. 1 в части штрафа по налогу на прибыль в размере 481 621 рублей; пп. 1 п. 3 в части доначисленного НДС в размере 1 806 085 рублей; пп. 2 п. 3 в части доначисленного налога на прибыль в размере 2 408 105 рублей. Управлением указанно ИФНС N 4 по г. Краснодару произвести расчет сумм пени с учетом внесенных в решение изменений. В остальной части решение налоговой инспекции утверждено.

В порядке статей 137 и 138 Кодекса общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

Суд первой инстанции исследовал обстоятельства дела и представленные доказательства и правомерно указал на соблюдение налоговым органом требований статьи 101 Кодекса.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Статья 100 Налогового кодекса Российской Федерации установлены требования к оформлению результатов налоговой проверки.

В силу пункта 6 статьи 100 НК РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 101 НК РФ, акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 Кодекса. Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

При этом по требованиям пункта 2 статьи 101 НК РФ, руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В п. 4 статьи 101 НК РФ указано, что при рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка.

Обеспечение указанной возможности реализуется путем уведомления налоговым органом лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки. При этом налогоплательщик должен иметь возможность ознакомиться с данными материалами проверки и представить свои возражения.

Аналогичная правовая позиция высказана Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Президиума от 16.06.2009 N 391/09, в котором указано, что участие лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, в рассмотрении имеющихся у налогового органа материалов, должно быть обеспечено на всех стадиях осуществления налогового контроля.

Пункт 14 статьи 101 НК РФ предусматривает, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (пункт 12 статьи 101.4 НК РФ).

Судом первой инстанции правильно установлены следующие обстоятельства.

08.12.2009 г.. в адрес ЗАО РПФ "Позитив" направлено извещение N 18-20/353 от 08.12.2010 г.. о времени и месте рассмотрения материалов по проведенным дополнительным мероприятиям налогового контроля, что подтверждается списком заказной почтовой корреспонденции от 08.12.2009 г. N 3500620175030, а также почтовой квитанцией от 09.12.2010 г.. с идентичным номером.

Данное извещение N 18-20/353 получено 16.12.2010 г.. заместителем генерального директора ЗАО РПФ "Позитив" Панченко Андреем Дмитриевичем, действующим на основании доверенности N 3 от 09.01.2009 г.. на получение и отправку почтовой корреспонденции, выданной генеральным директором ЗАО РПФ "Позитив" Рева В.П. Факт получения подтверждается его подписью в почтовом извещении N 817 от 16.02.2009 г.., а также не отрицается заявителем. Подпись Панченко А.Д. удостоверена генеральным директором общества Рева В.П. и главным бухгалтером Полуниной Я.В. в доверенности N3 от 09.01.2009 г..

Доказательств того, что извещение N 18-20/353 от 08.12.2010 г.. о времени и месте рассмотрения материалов по проведенным дополнительным мероприятиям налогового контроля не получено ЗАО РПФ "Позитив", обществом в материалы дела не представлено.

Из пояснений директора ЗАО РПФ "Позитив" Рева В.П. следует, что журнал входящей почтовой корреспонденции на предприятии не ведется, а конверт с полученным обществом документом был им уничтожен.

Инспекцией в адрес УФПС Краснодарского края филиала ФГУП "Почта Росси" Краснодарского почтамта направлен запрос от 13.11.2010 г.. N 05-37/00797 о представлении оригинала извещения N 18-20/353 от 08.12.2010 г.. о времени и месте рассмотрения материалов по проведенным дополнительным мероприятиям налогового контроля.

В ответе УФПС Краснодарского края филиала ФГУП "Почта Росси" Краснодарского почтамта на данный запрос Инспекции подтвержден факт вручения почтового извещения N 817 представителю по доверенности Панченко А.Д. Подпись лица, получившего доверенность, соответствует подписи получателя в извещении на выдачу указанного письма.

У судебной коллегии не имеется оснований сомневаться в достоверности представленных письменных доказательств и сведений уполномоченными работниками почты.

Исходя из вышеизложенного налоговый орган располагал сведениями об извещении ЗАО РПФ "Позитив" о времени и месте рассмотрения материалов проверки на момент рассмотрения материалов проверки.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции правильно отклонен довод общества о неизвещении его о времени и месте рассмотрения материалов по проведенным дополнительным мероприятиям налогового контроля.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ определено, что вычетам подлежат суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг). Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Требования статьи 169 Кодекса, устанавливающей порядок оформления счетов-фактур, имеют императивный характер, несоблюдение которых влечет за собой отказ в принятии к налоговому вычету или возмещении сумм НДС, предъявленных продавцом.

Из указанных норм следует, что необходимыми условиями для применения налоговых вычетов по приобретенным товарам (работам, услугам) являются: приобретение товаров (работ, услуг) в производственных целях либо для перепродажи; оприходование (постановка на учет в соответствии с правилами бухгалтерского учета) товаров (работ, услуг) и наличие счета-фактуры, оформленного с соблюдением требований пунктов 5 и 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

В силу статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях главы 25 НК РФ признается для российских организаций полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

При рассмотрении вопроса о правильности отнесения расходов в состав затрат следует установить факты совершения реальных хозяйственных операций, несения затрат, их документальное подтверждение и производственную направленность.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

По смыслу глав 21, 25 Налогового кодекса Российской Федерации документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты и на получение возмещения налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Следовательно, для признания за налогоплательщиком права на вычет налога на добавленную стоимость и на уменьшение налогооблагаемой прибыли на сумму произведенных затрат требуется подтверждение факта совершения реальных хозяйственных операций по реализации товаров. Правоприменительные выводы по данному вопросу сделаны в постановлении Президиума ВАС РФ N 9893/07 от 20.11.07 г.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим, предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, в проверяемом периоде ЗАО РПФ "Позитив" осуществляло финансово-хозяйственные операции с ООО "СОК Черноземье", ООО "Рантэкс", ООО "ОптимаТоргСервис", ООО "Техноимпульс", ООО "Технострой", ООО "Технотрон", ООО "Сириус".

ООО "СОК Черноземье" по договорам подряда обязалось в 2006, 2007 годах выполнить ремонтно-строительные работы.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц единственным учредителем и директором ООО "СОК Черноземье" является Ольшанский Вячеслав Михайлович.

Согласно объяснению от 27.11.2008 г. Ольшанского В.М. директором и учредителем ООО "СОК Черноземье" не является. Никакие финансово-хозяйственные взаимоотношения с заявителем не имел. Договора с данной организацией не подписывал. Так же не подписывал первичные бухгалтерские документы: счета-фактуры, акты выполненных работ и т. д. Налоговую и бухгалтерскую отчётность не подавал. Так же не знаком с Рева В.П.

В целях установления реальности (её отсутствия) выполнения ООО "СОК Черноземье" работ, в связи с которыми образовались оспариваемые налоги, инспекция 15.01.2009 направила МИФНС России N 1 по Воронежской области поручения N 1820/00103, 18-20/00104 об истребовании документов (информации).

МИФНС России N 1 по Воронежской области сопроводительным письмом от 13.02.2009 N 12-15/01132дсп предоставило следующую информацию. Единственным учредителем, директором и главным бухгалтером ООО "СОК Черноземье" является Ольшанский В.М.; основной вид деятельности ООО "СОК Черноземье" - строительство зданий и сооружений; по НДС ООО "СОК Черноземье" представлены налоговые декларации за 2006 г., где из реализации 23 505 320 рублей исчислен НДС - 4 230 958 рублей, за 2007 г., где из реализации 12 972 063 рублей исчислен НДС - 2 334 971 руб.

ООО "Рантэкс" по договорам подряда обязалось в 2006 году выполнить ремонтно-строительные работы.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц единственным генеральным директором ООО "Рантэкс" является Дивеев Андрей Федорович.

Согласно объяснению от 27.11.2008 г. Дивеев А.Ф. директором ООО "Рантэкс" не является. Никакие финансово-хозяйственные взаимоотношения с заявителем не имел. Договора с данной организацией не подписывал. Так же не подписывал первичные бухгалтерские документы: счета-фактуры, акты выполненных работ и т. д. Налоговую и бухгалтерскую отчётность не подавал. Так же не знаком с Рева В.П.

В целях установления реальности (её отсутствия) выполнения ООО "Рантэк" работ, в связи с которыми образовались оспариваемые налоги, инспекция 15.01.2009 направила ИФНС России N 21 по г. Москве поручения N 18-20/00110, 18-20/00111 об истребовании документов (информации).

ИФНС России N 21 по г. Москве сопроводительным письмом от 26.01.2009 N 23-08-мк/423дсп предоставило следующую информацию. Генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Рантэкс" является Дивеев Андрей Федорович. Основной вид деятельности ООО "Рантэкс" - прочая оптовая торговля. ООО "Рантэкс" не имеет лицензий, в т.ч. на осуществление строительства зданий и сооружений. На требования о предоставлении документов контрагент не отреагировал. По юридическому адресу ООО "Рантэкс" не значится. ООО "Рантэкс" относится к категории налогоплательщиков, не представляющих налоговую отчетность в налоговый орган. Последняя налоговая отчетность представлена за 1 -е полугодие 2006 г., налоговая декларация по НДС за 2 квартал 2006 г. ООО "Рантэкс" представлены нулевые налоговые декларации по НДС за 3, 4 кв. 2005 г. и 1,2 кв. 2006 г. Согласно представленным декларациям по ЕСН и ОПС численность организации за 1 - полугодие 2006 г. - 1 человек.

Анализ выписки по операциям на расчетном счете свидетельствует об отсутствии хозяйственной деятельности данного общества: не осуществляло выплату заработной платы сотрудникам, а также не перечисляло денежные средства на выплату ЕСН и НДФЛ; не перечисляло платежи, связанные с арендой производственных и складских помещений, офисов либо иных активов необходимых для осуществления финансово-хозяйственной деятельности.

ООО "ОптимаТоргСервис" по договорам подряда в 2007 г. обязалось выполнить ремонтно-строительные работы.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц директором общества с ограниченной ответственностью "ОптимаТоргСервис" является Беглов Иван Алексеевич.

Согласно протоколу допроса свидетеля от 25.06.2009 г. Беглов Иван Алексеевич, пояснил следующее: о том, что является директором общества с ограниченной ответственностью "ОптимаТоргСервис" - не знал. Никакие финансово-хозяйственные взаимоотношения с заявителем не имел. Договора с данной организацией не подписывал. Так же не подписывал первичные бухгалтерские документы: счета-фактуры, акты выполненных работ и т. д. Налоговую и бухгалтерскую отчётность не подавал. Так же не знаком с Рева В.П., никогда с ним не встречался и не видел его. На его фамилию зарегистрировано около 100 подобных организаций.

В целях установления реальности (её отсутствия) выполнения обществом с ограниченной ответственностью "ОптимаТоргСервис" работ, в связи с которыми образовались оспариваемые налоги, инспекция направила МИФНС Росси N 1 по Воронежской области поручения об истребовании документов (информации).

МИФНС Росси N 1 по Воронежской области сопроводительным письмом от 28.09.2009 N 12-15/08068дсп предоставило следующую информацию. ООО "Оптима-ТоргСервис" состоит на налоговом учете в МИФНС РФ N 1 по Воронежской области с 01.12.2005. Свидетельство серии 36 N 000293593 от 05.12.2005. Юридический адрес организации: ул. Кольцовская, 38, 4, г. Воронеж, 394030. Учредитель, руководитель и главный бухгалтер - Беглов Иван Алексеевич, адрес: пл. Советская, 16, г. Выкса, Нижегородская обл., 607060; паспортные данные: серия 22 04 N353957 выдан ОВД г. Выксы Нижегородской обл. 12.11.2004. Основной вид деятельности: оптовая торговля пищевыми продуктами, включая напитки и табачные изделия. ООО "ОптимаТоргСервис" не имеет лицензию на осуществление строительства зданий и сооружений. ООО "ОптимаТоргСервис" выполнило работ в сумме 36 532 932 руб., в т.ч. НДС - 5 572 816 руб. Расчет произведен на сумму 15 179 698 руб., в том числе за наличный расчет 292 542 руб. Вся сумма входного НДС 5 572 816 руб., предъявлена к возмещению из бюджета. Последняя представленная отчетность - налоговая декларация по налогу на прибыль за 6 месяцев 2009 года, декларация по НДС за 2 квартал 2009 года. Сведения о среднесписочной численности работников, декларации по транспортному налогу в инспекцию не представлялись. Операции по расчетным счетам организации приостановлены.

Кроме того, в отношении контрагента ООО "ОптимаТоргСервис" имеется постановление ФАС СКО от 12.05.11г. по делу А32-14175/10, которым ЗАО РПФ "Позитив" отказано в налоговом вычете и расходах по налогу на прибыль за иной налоговый период.

ООО "Техноимпульс" по договорам подряда обязалось в 2006 году выполнить проектные работы, работы по техническому обслуживанию и наладке.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц единственным генеральным директором ООО "Техноимпульс" является Рябова Марина Владимировна.

Согласно протокола допроса от 29.06.2009 г. Шубина (Рябова) М.В. учредителем и директором ООО "Техноимпульс" не является. Никакие финансово-хозяйственные взаимоотношения с заявителем не имела. Договора с данной организацией не подписывала. Так же не подписывала первичные бухгалтерские документы: счета-фактуры, акты выполненных работ и т. д. Налоговую и бухгалтерскую отчётность не подавала. Так же не знакома с Рева В.П.

В целях установления реальности (её отсутствия) выполнения ООО "Техноим-пульс" работ, в связи с которыми образовались оспариваемые налоги, налоговая инспекция направила в ИФНС России N 1 3 по г. Москве поручение об истребовании документов (информации). ИФНС России N 13 по г. Москве сопроводительным письмом от 17.09.2009 N 2112/44665 предоставило следующую информацию.

Учредителем, генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Техноимпульс" является Рябова Марина Владимировна. Основной вид деятельности ООО "Техноимпульс" - прочая оптовая торговля. На требования о предоставлении документов контрагент не отреагировал. Последняя отчетность представлена в инспекцию 18.10.2006 за 9 месяцев 2006 года. Доход от реализации составил 1 411 204 руб. Последняя налоговая декларация по НДС представлена за 4 квартал 2006 года. Телефон, указанный в юридическом деле организации не отвечает. Руководитель по требованию в налоговые органы не явился. Документы, подтверждающие факт реализации товаров (работ, услуг) не представлены.

Из анализа выписки по операциям на счете следует, что за период с 02.02.2005 по 20.02.2007 по расчетному счету организация не осуществляла выплату заработной платы сотрудникам, не перечислялись платежи, связанные с арендой производственных и складских помещений, офисов либо иных активов необходимых для осуществления финансово-хозяйственной деятельности. За период с 02.02.2005 по 20.02.2007 по расчетному счету организации перечислено денежных средств на сумму 2 322 894 916 руб., одновременно было уплачено налогов и сборов за данный период на сумму 39 229 руб., в том числе: 8 573 руб. налога на прибыль организаций, 9 987 руб. НДС, НДФЛ в размере 4 426 руб., ЕСН - 7 413 руб., взносы в ПФР в размере 8 830 руб.

ООО "Технострой" по договорам подряда обязалось в 2005, 2006 году выполнить проектные, ремонтно-строительные работы, работы по наладке.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц единственным генеральным директором ООО "Технострой" является Беглов Иван Алексеевич. Согласно протокола допроса от 29.06.2009 г. Беглова И.А. учредителем и директором ООО "Технострой" не является. Никакие финансово-хозяйственные взаимоотношения с заявителем не имела. Договора с данной организацией не подписывала. Так же не подписывала первичные бухгалтерские документы: счета- фактуры, акты выполненных работ и т. д. Налоговую и бухгалтерскую отчётность не подавала. Так же не знакома с Рева В.П.

Из анализа выписки по операциям на счете следует, что за период с 28.11.2005 по 01.08.2006 по расчетному счету организация не осуществляла выплату заработной платы сотрудникам, также не перечисляла средства на уплату ЕСН и НДФЛ, не перечислялись платежи, связанные с арендой производственных и складских помещений, офисов либо иных активов необходимых для осуществления финансово-хозяйственной деятельности. За период с 28.11.2005 по 01.08.2006 по расчетному счету организации перечислено денежных средств на сумму 4 911 619 502 руб., в тоже время налоги организацией не уплачивались (67% от всего денежного оборота прошедшего по расчетному счету было перечислено на покупку векселей, дисконтных векселей).

ООО "Технотрон" по договорам подряда обязалось в 2005 году выполнить ремонтно-строительные работы.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц единственным генеральным директором ООО "Технотрон" является Клоченко Татьяна Павловна.

Согласно протокола допроса от 01.07.2009 г. Клоченко Т.П. учредителем и директором ООО "Технотрон" не является. Никакие финансово-хозяйственные взаимоотношения с заявителем не имела. Договора с данной организацией не подписывала. Так же не подписывала первичные бухгалтерские документы: счета-фактуры, акты выполненных работ и т. д. Налоговую и бухгалтерскую отчётность не подавала. Так же не знакома с Рева В.П.

В целях установления реальности (её отсутствия) выполнения ООО "Технотрон" работ, в связи с которыми образовались оспариваемые налоги, налоговая инспекция направила в ИФНС России N 9 по г. Москве поручение об истребовании документов (информации).

ИФНС России N 9 по г. Москве сопроводительным письмом от 10.09.2009 N 078652 предоставило следующую информацию.

Учредителем и генеральным директором ООО "Технотрон" является Клоченко Татьяна Павловна. Основной вид деятельности ООО "Технотрон" - прочая оптовая торговля. ООО "Технотрон" не имеет лицензий, в т.ч. на осуществление строительства зданий и сооружений. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 1 квартал 2007 года. Среднесписочная численность организации за 2006 г., 1 квартал 2007 г. - 1 человек.

Из анализа выписки по операциям на счете следует, что за период с 01.01.2005 по 01.04.2008 по расчетному счету организация не осуществляла выплату заработной платы сотрудникам, не перечислялись платежи, связанные с арендой производственных и складских помещений, офисов либо иных активов необходимых для осуществления финансово-хозяйственной деятельности. За период с 01.01.2005 по 01.04.2008 по расчетному счету организации перечислено денежных средств на сумму 490 645 096 руб., одновременно уплачено налогов и сборов за данный период на сумму 4 903 руб. в тоже время налоги организацией не уплачивались (67% от всего денежного оборота прошедшего по расчетному счету было перечислено на покупку векселей, дисконтных векселей).

ООО "Сириус" по договорам подряда обязалось в 2006 году выполнить проектные работы, работы по техническому обслуживанию и наладке; в 2007 году осуществляло поставку ТМЦ.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц единственным генеральным директором ООО "Сириус" является Карельский Константин Владимирович.

Согласно протокола допроса от 25.06.2009 г. Карельский К.В. приказ о назначении на должность директора ООО "Сириус" не подписывал. Никакие финансово-хозяйственные взаимоотношения с заявителем не имел. Договора с данной организацией не подписывал. Так же не подписывал первичные бухгалтерские документы: счета-фактуры, акты выполненных работ и т. д. Налоговую и бухгалтерскую отчётность не подавал. Так же не знакома с Рева В.П.

В целях установления реальности (её отсутствия) выполнения ООО "Сириус" работ, поставки ТМЦ, в связи с которыми образовались оспариваемые налоги, налоговая инспекция 15.01.2009 направила в ИФНС России N 26 по г. Москве поручения N 1820/00108, 18-20/00109 об истребовании документов (информации).

ИФНС России N 26 по г. Москве сопроводительным письмом от 10.02.2009 N 2307/01638 предоставило следующую информацию.

Генеральным директором и главным бухгалтером ООО "Сириус" является Карельский Константин Владимирович. Основной вид деятельности ООО "Сириус" - прочая оптовая торговля. ООО "Сириус" не имеет лицензий, в т.ч. на осуществление строительства зданий и сооружений. На требования о предоставлении документов контрагент не отреагировал. По юридическому адресу организация не располагается. Последняя отчетность представлена за 4 квартал 2006 года.

Из анализа выписки по операциям на счете следует, что за период с 10.07.2006 по 07.03.2007 по расчетному счету организация не осуществляла выплату заработной платы сотрудникам, не перечислялись платежи, связанные с арендой производственных и складских помещений, офисов либо иных активов необходимых для осуществления финансово-хозяйственной деятельности. За период с 10.07.2006 по 07.03.2007 по расчетному счету организации перечислено денежных средств на сумму 1 209 173 186 руб. Уплачено налогов и сборов за данный период: НДФЛ в сумме 884 руб., ЕСН и ПФР в размере 2 440 руб., НДС в размере 1 895 руб.

В связи с чем, инспекция пришла к выводу, что счета-фактуры ООО "СОК Черноземье", ООО "Рантэкс", ООО "ОптимаТоргСервис", ООО "Техноимпульс", ООО "Технострой", ООО "Технотрон", ООО "Сириус" содержат недостоверные сведения и подписаны неустановленным лицом, следовательно, не соответствуют требованиям, установленным п. 5, 6 ст. 69 НК РФ.

Инспекция указала, что представленные заявителем к проверке акты выполненных работ формы КС-2, КС-3 также подписаны не установленными лицами, поэтому не могут подтверждать реальности осуществления хозяйственной деятельности.

Довод налогоплательщика о том, что протоколы не могут являться доказательствами, отклоняется.

Суд первой инстанции правомерно принял протоколы во внимание, доказательства того, что содержание протоколов следует оценить как недостоверное, не представлено. Следует отметить, что указанные протоколы допроса свидетелей содержат отметку о предупреждении об уголовной ответственности, предусмотренной ст.ст. 307, 308 УК РФ; о том, что протоколы записаны со слов верно, прочитаны; замечаний к протоколу не имеется.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 по делу N А11-1066/2009 отмечено, что "при отсутствии доказательств несовершения хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет, вывод о том, что налогоплательщик знал либо должен был знать о недостоверности (противоречивости) сведений, может быть сделан судом в результате оценки в совокупности обстоятельств, связанных с заключением и исполнением договора (в том числе с основаниями, по которым налогоплательщиком был выбран соответствующий контрагент), а также иных обстоятельств, упомянутых в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды".

О необоснованности получения налоговой выгоды, в частности, могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком хозяйственных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг, совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком, учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности.

Следовательно, вывод о недостоверности счетов-фактур, подписанных не лицом, значащимся в учредительных документах в качестве руководителя, не может самостоятельно, в отсутствие иных фактов и обстоятельств, рассматриваться в качестве основания для признания налоговой выгоды необоснованной".

Аналогичный вывод сделан в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 по делу N А60-13159/2008-С8.

Вместе с тем, в рамках данного дела инспекция не только установила факт подписания счетов-фактур неуполномоченными лицами, но и пришла к выводу о нереальности хозяйственных операций с ООО "СОК Черноземье", ООО "Рантэкс", ООО "ОптимаТоргСервис", ООО "Техноимпульс", ООО "Технострой", ООО "Технотрон", ООО "Сириус", по которым заявлен вычет и расходы.

В частности, установлено, что ООО "СОК Черноземье", ООО "Рантэкс", ООО "ОптимаТоргСервис", ООО "Техноимпульс", ООО "Технострой", ООО "Технотрон", ООО "Сириус" не имели возможности для реального осуществления хозяйственной деятельности в связи с отсутствием управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, спецтехники (подтверждается письмами инспекций).

Как следует из материалов дела, обществом при заключении сделок не была проявлена должная осмотрительность при выборе контрагентов ООО "СОК Черноземье", ООО "Рантэкс", ООО "ОптимаТоргСервис", ООО "Техноимпульс", ООО "Технострой", ООО "Технотрон", ООО "Сириус". Исходя из обстоятельств исполнения субподрядных работ налогоплательщик, проявляя достаточную степень осмотрительности должен был бы получить информацию о наличии в штате субподрядчика специалистов соответствующих специальностей, основных средств и оборудования для осуществления строительных работ. Между тем, доказательств получения от контрагентов подобных сведений, что было бы разумным для такого объема строительства, суду не представлено.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 по делу N А60-13159/2008-С8 отмечено, что налогоплательщик "вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени".

Суд первой инстанции обоснованно указал, что представленные в материалы дела заявителем копии свидетельства о регистрации ООО "СОК Черноземье", ООО "Рантэкс", ООО "ОптимаТоргСервис", ООО "Техноимпульс", ООО "Технострой", ООО "Технотрон", ООО "Сириус", о постановке их на налоговый учет, а также копии уставов, приказов, сами по себе не свидетельствуют о проявлении обществом должной степени заботливости и осмотрительности при выборе контрагентов.

Более того, суд принимает во внимание, что ФГУ ФЛЦ в письме от 27.09.2010 г. сообщило, что лицензия на строительство ООО "ОптимаТоргСервис" от 03.04.2007 г. не выдавалась. Указанный документ является фиктивным.

Заключая сделки с организациями, общество должно было исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. Избрав в качестве контрагента организацию, вступая с ней в правоотношения, налогоплательщик был свободен в выборе и поэтому должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагента в сфере налоговых правоотношений, с учетом косвенного характера налога на добавленную стоимость.

Ссылки общества на то, что инспекция не представила доказательств отсутствия у контрагентов необходимых ресурсов, невозможности заключения договоров с третьими лицами, отклоняются. Следует отметить, что на налогоплательщике лежит бремя доказывания обоснованности применения налоговых вычетов при исчислении НДС и соответсвующих расходов по налогу на прибыль, поскольку применение вычетов и расходов является правом, а не обязанностью налогоплательщика. В рамках данного дела таких доказательств представлено не было.

В рамках данного дела налогоплательщик выбрал в качестве контрагентов ООО "СОК Черноземье", ООО "Рантэкс", ООО "ОптимаТоргСервис", ООО "Техноимпульс", ООО "Технострой", ООО "Технотрон", ООО "Сириус", которые не располагают ресурсами, необходимыми для осуществления строительных, ремонтных работ; не имели сотрудников для осуществления этой деятельности; не несли расходов, необходимых для осуществления указанной деятельности (не выплачивали заработную плату, арендные платежи, коммунальные платежи и т.д.).

ЗАО РПФ "Позитив" не представлено документальных доказательств однозначно свидетельствующих о фактическом исполнении названных договоров именно ООО "СОК Черноземье", ООО "Рантэкс", ООО "ОптимаТоргСервис", ООО "Техноимпульс", ООО "Технострой", ООО "Технотрон", ООО "Сириус". Не представлены доказательства, подтверждающие механизм и способ подписания первичных документов между заявителем и директорами контаргентов.

Изучив протоколы допросов подставных директоров указанных контрагентов, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что инспекция правомерно отказала обществу в праве на применение налогового вычета по НДС по счетам-фактурам ООО "СОК Черноземье", ООО "Рантэкс", ООО "ОптимаТоргСервис", ООО "Техноимпульс", ООО "Технострой", ООО "Технотрон", ООО "Сириус" и в праве уменьшить налоговую базу по налогу на прибыль на расходы, связанную с выполнением (работ, услуг) у ООО "СОК Черноземье", ООО "Рантэкс", ООО "ОптимаТоргСервис", ООО "Техноимпульс", ООО "Технострой", ООО "Технотрон", ООО "Сириус". Доводы жалобы общества необоснованны, суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что инспекцией правомерно доначислены НДФЛ в сумме 86 396 руб., пени по НДФЛ в сумме 23 958 руб., как налоговому агенту, и общество правомерно привлечено к налоговой ответственности в виде штрафных санкций в размере 17 279 руб.

В соответствии с частью 1 статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд) налогов.

Подпунктом 1 части 3 статьи 24 НК РФ установлено, что налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

Согласно части 1 статьи 226 НК РФ российские организации, индивидуальные предприниматели и постоянные представительства иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в части 2 настоящей статьи, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную по правилам статьи 224 Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей.

Из пункта 1 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что налогоплательщик должен самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Если обязанность по исчислению и удержанию налога возложена на налогового агента, то обязанность налогоплательщика по уплате налога считается выполненной с момента удержания налога налоговым агентом (абзац 3 пункта 2 статьи 45 Налогового кодекса Российской Федерации).

Статье 75 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что пеней признается установленная этой статьей денежная сумма, которую налоговый агент должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора.

Согласно ст. 123 НК РФ неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный настоящим Кодексом срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Поскольку общество в проверяемый период не перечислило в бюджет удержанный НДФЛ в сумме 86 396 руб., что не оспаривается, то инспекцией правомерно доначислены пени по НДФЛ в сумме 23 958 руб., как налоговому агенту, и общество правомерно привлечено к налоговой ответственности в виде штрафных санкций в размере 17 279 руб.

Однако, апелляционная жалоба не содержит доводов относительно указанного эпизода.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 11 апреля 2011 г.. по делу N А32-12261/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Возвратить ЗАО "Рекламно-производственная фирма "Позитив" из федерального бюджета 1 000 руб. излишне уплаченной госпошлины по жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.Г. Винокур

Судьи

А.В. Гиданкина Д.В. Николаев