Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2011 г. N 08АП-3681/11

город Омск

30 июня 2011 г.

Дело N А81-419/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 июня 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3681/2011) Управления внутренних дел по г. Ноябрьску (далее - УВД по г. Ноябрьску; заявитель)

на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.03.2011 по делу N А81-419/2011 (судья Кустов А.В.), принятое

по заявлению УВД по г. Ноябрьску

к обществу с ограниченной ответственностью "БУМЕРАНГ" ОГРН 1098905000920 (далее - ООО "БУМЕРАНГ"; Общество; заинтересованное лицо),

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в судебном заседании:

от УВД по г. Ноябрьску - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от ООО "БУМЕРАНГ" - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

УВД по г. Ноябрьску обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с заявлением о привлечении ООО "БУМЕРАНГ" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.03.2011 в удовлетворении заявленного УВД по г. Ноябрьску требования отказано.

В качестве правового обоснования принятого судебного акта суд первой инстанции указал на то, что заявителем не доказан факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведении азартных игр без специального разрешения, в связи с чем, в действиях заинтересованного лица отсутствует вменяемое событие административного правонарушения.

В апелляционной жалобе УВД по г. Ноябрьску просит решение суда отменить, заявление Управления удовлетворить.

Податель апелляционной жалобы считает, что имеющиеся в материалах дела документы свидетельствуют о наличии в действиях Общества события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Заявитель, извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя не обеспечил, ходатайствовал о рассмотрении настоящего дела в порядке апелляционного производства в свое отсутствие. Названное ходатайство судом апелляционной инстанции удовлетворено.

Обществом было заявлено письменное ходатайство о вызове в судебное заседание ООО "Программ Партнер" в качестве третьего лица как лица, права которого непосредственно затрагиваются требованием заявителя.

Рассмотрев заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его удовлетворения в связи с тем, что ООО "Программ Партнер" не является участником административных правоотношений по настоящему административному делу.

ООО "БУМЕРАНГ", извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения настоящего спора, явку своего представителя не обеспечило, в письменном отзыве на апелляционную жалобу просило в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие участвующих в деле лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания и не заявивших ходатайств о его отложении.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, письменный отзыв, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

15.01.2011 на основании сообщения, поступившего в УВД по г. Ноябрьску от гражданки Узлюк А.В. о проведении азартных игр в игровом клубе, расположенном по адресу: ЯНАО, г. Ноябрьск, ул. Советская, д. 43/33, должностными лицами Управления 19.01.2011 была проведена проверка деятельности данного клуба.

В ходе проведения проверки было выявлено, что ООО "БУМЕРАНГ" в лотерейном клубе, расположенном по адресу: г. Ноябрьск, ул. Советская, д. 43/33, под видом стимулирующей лотереи фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения (лицензии).

Указанные обстоятельства являются нарушением пункта 4 статьи 5 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

19.01.2011 был составлен протокол осмотра места происшествия, протокол осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

24.01.2011 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении 89 ЮЛ N 001001 по признакам правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании протокола об административном правонарушении УВД по г. Ноябрьску направило заявление в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа о привлечении ООО "БУМЕРАНГ" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

30.03.2011 Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до двух тысяч пятисот рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на должностных лиц - от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой; на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Согласно статье 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Федеральный закон от 08.08.2001 N 128-ФЗ) под лицензией понимается специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу; лицензируемым видом деятельности является вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно части 1 и 2 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных данным Законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном данным Законом (часть 4 статьи 5 Федерального закона N 244-ФЗ).

Согласно части 2 статьи 9 названного правового акта игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса.

Согласно пункту 6 статьи 4, пункту 3 статьи 5 указанного Закона деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Из статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ следует, что:

- азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры;

- пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет;

- ставка - это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору азартной игры или другому участнику азартной игры и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры;

- выигрышем признаются денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры;

- игровой автомат - оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу пунктов 5, 10, 16 статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Федеральный закон N 138-ФЗ), в соответствии с пунктом 1 статьи 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с пунктом 14 статьи 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно пунктам 2, 3, 6 статьи 3 Федерального закона N 138-ФЗ лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея - лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея - лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется:

1) на лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи;

2) на лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую:

1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша. Указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи;

2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован статьями 7 и 9 Федерального закона N 138-ФЗ и конкретизирован приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 N 66Н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Согласно подпункту 2 пункта 3 статьи 3 Федерального закона N 138-ФЗ стимулирующая лотерея - это лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона N 138-ФЗ условия стимулирующей лотереи утверждаются организатором стимулирующей лотереи.

Условия стимулирующей лотереи утверждены ООО "Программ Партнер".

В соответствии с условиями стимулирующей лотереи "Охота за бонусами!" (л.д. 50) розыгрыш призового фонда лотереи осуществляется посредством выявления скрытых надписей на скретч-картах, полученных участником лотереи у организатора/оператора лотереи после приобретения товара/оказания услуги. Участнику лотереи за каждый факт приобретения товара/пользования услугой может быть выдано не более 15 скретч-карт.

Для получения выигрыша победитель должен предъявить представителю организатора скретч-карту с выявленной скрытой надписью номинала выигрыша.

Из указанного следует вывод о том, что участие в лотереи обусловлено приобретением скретч-карты.

В настоящем случае на момент проведения проверки в зале во включенном и рабочем состоянии находилось 37 комплексов, которые были оборудованы рабочими купюроприемниками.

В каждый купюроприемник работающего автомата была помещена денежная купюра, которая впоследствии была принята купюроприемником и автоматами начислены кредиты в зависимости от номинала принятой купюры.

Таким образом, ООО "БУМЕРАНГ" под видом проведения стимулирующей лотереи фактически осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования без соответствующего разрешения с использованием игровых автоматов.

Согласно пункту 14 статьи 2 Федерального закона N 138-ФЗ лотерейное оборудование - оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Из смысла понятия лотерейного оборудования, вытекающего из положений Федерального закона N 138-ФЗ (его пункта 1 статьи 2, пункта 2 статьи 3, статьи 16), следует, что проведение бестиражной стимулирующей лотереи должно включать следующие операции.

Лотерейный автомат предлагает участнику лотереи билет, квитанцию, иной документ, предусмотренный условиями лотереи. На этом документе обозначается игровая комбинация, штрих-код. Для того чтобы узнать выигрышная игровая ситуация или нет, достаточно поднести билет к сканеру штрих-кода. Если игровая комбинация выигрышная, то автомат распознает сумму выигрыша или выдает его в виде денежного эквивалента или, исходя из условий проведения лотереи, информирует организатора лотереи, который также выдает денежный эквивалент или определенный приз.

По внешнему виду лотерейные автоматы могут напоминать игровые и в тех и в других могут использоваться отдельные общие устройства (например, купюроприемник).

Главными отличиями лотерейных и игровых автоматов являются их предназначение и фактическое использование. Игровые автоматы предназначены для проведения азартных игр, в которых основными операциями являются прием ставок, проведение игры и выплата выигрыша.

Лотерейные автоматы предназначены для проведения лотереи, а не азартной игры, их функции ограничены продажей лотерейных билетов и выдачей денежного приза по выигрышным билетам. В отличие от игрового автомата на лотерейном автомате нет устройства, определяющего случайным образом выигрыш, он определяется до проведения лотереи по правилам организатора лотереи.

Из имеющихся в материалах дела сертификата и технического паспорта следует, что в них не отражены признаки, по которым они признаны соответствующими Федеральному закону N 138-ФЗ и иным подзаконным актам, вместо характеристик приведено назначение программ.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности УВД по г. Ноябрьску факта осуществления Обществом без выданного в установленном порядке специального разрешения деятельности по проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, и, соответственно, о наличии в его действиях состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции о недоказанности Управлением наличия в действиях Общества состава правонарушения, предусмотренного частью 12 статьи 14.1 КоАП РФ, является ошибочным.

Вместе с тем решение арбитражного суда от 30.03.2011 по настоящему делу отмене не подлежит в силу следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения (часть 2).

Из материалов дела следует, что факт совершения Обществом правонарушения был обнаружен Управлением 19.01.2011, следовательно, судебный акт о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ мог быть вынесен не позднее 19.04.2011.

На момент рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции указанный срок истек.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" дано разъяснение, согласно которому суд, в случае пропуска давности привлечения к административной ответственности, принимает решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (часть 2 статьи 211 АПК РФ).

Следовательно, привлечение Общества к административной ответственности за рассматриваемое правонарушение в данном конкретном случае невозможно.

Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, а потому апелляционная жалоба заявителя удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по настоящей апелляционной жалобе не распределяются, поскольку заявление о привлечении к административной ответственности в силу главы 25 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 30.03.2011 по делу N А81-419/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков