Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2011 г. N 03АП-2465/11

"30" июня 2011 г.

Дело N г. Красноярск А69-2961/2010

Резолютивная часть постановления объявлена "23" июня 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "30" июня 2011 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - О.И. Бычковой

судей: Е.В. Севастьяновой, Л.Ф. Первухиной

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Н.Н. Моисеевой,

при участии представителей заявителя: Ховалыга В.Б., на основании доверенности от 20.06.2011, Очура А.В., на основании ордера N 000027 от 23.06.2011,

представителя ответчика: Ооржака О.Б., на основании доверенности б/н от 01.06.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Республике Тыва на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "22" апреля 2011 года по делу N А69-2961/2010, принятое судьей А.Г. Павловым,

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Ховалыг Орланмаа Хоокуй-ооловна (ИНН 171600696734, ОГРНИП 304171608200092) обратилась с заявлением в Арбитражный суд Республики Тыва к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Республике Тыва о признании акта от 14.05.2010, N 23, решения от 16.06.2010 N 28 незаконными и взыскании судебных расходов в размере 15200 рублей.

Решением Арбитражного суда от 22 апреля 2011 заявленные требования удовлетворены частично, признано недействительным и отменено решение межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 4 по Республике Тыва от 16.06.2010 N 28, кроме подпункта 5 пункта 1, подпункта 5 пункта 2, подпункта 5 пункта 3.1. Производство по делу о признании акта выездной налоговой проверки от 14.05.2010 N 23 прекращено. С межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Республике Тыва в пользу индивидуального предпринимателя Ховалыг Орланмаы Хоокуй-ооловны взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 100 рублей и расходы по оплате услуг представителя в размере 10 000 рублей.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Республики Тыва по делу N А69-2961/2010 отменить с вынесением нового судебного решения; заявление индивидуального предпринимателя Ховалыг Орланмаы Хоокуй-ооловны о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 28 от 16.06.2010, и акта выездной налоговой проверки N 23 от 14.05.2010 года оставить без рассмотрения.

На апелляционную жалобу отзыв предпринимателем не представлен.

Представитель налогового органа в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил отменить решение арбитражного суда первой инстанции.

В судебном заседании представители индивидуального предпринимателя возразили против доводов жалобы, просили обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку лица, участвующие в деле, не заявили возражений, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалованной части.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав представленные доказательства, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства, имеющие существенное значение для рассмотрения спора.

Налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Ховалыг Орланмаы Хоокуй-ооловны по вопросам соблюдения законодательства по всем налогам и сборам, а также по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, по результатам которой налоговой инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки от 14.05.2010 N 23.

Заместитель начальника налоговой инспекции, рассмотрев акт от 14.05.2010 N 23 вынес решение от 16.06.2010 N 28 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения с начислением сумм недоимки по налогам и пени, а также взыскании налоговых санкций, предусмотренных пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Решением по жалобе от 27.10.2010 N 02-21/06493 Управлением Федеральной налоговой службы по Республике Тыва в удовлетворении заявленных требований предпринимателя об отмене решения налоговой инспекции от 16.06.2010 N 28 отказано.

Не согласившись с решением от 16.06.2010 N 28 и актом от 14.05.2010 N 23 предприниматель обратился в арбитражный суд с заявлением о признании их незаконными.

Оценив представленные доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

По смыслу статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений части 2 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что заинтересованное лицо вправе обжаловать ненормативный правовой акт государственных органов путем подачи в суд заявления о признании его недействительным.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение о признании ненормативного правового акта недействительным принимается арбитражным судом в том случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт государственного органа не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух оснований - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 4 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации уплата индивидуальными предпринимателями единого налога предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для осуществления предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом) и единого социального налога (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, и выплат, производимых физическим лицам в связи с ведением предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом).

Индивидуальные предприниматели, являющиеся налогоплательщиками единого налога, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость (в отношении операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, осуществляемых в рамках предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом), за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией.

В силу положений пункта 1 статьи 346.29 Кодекса объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход, то есть потенциально возможный доход налогоплательщика единого налога, рассчитываемый с учетом совокупности условий, непосредственно влияющих на получение дохода, и используемый для расчета величины единого налога по установленной ставке.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В силу пункта 2 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности используются физические показатели, характеризующие определенный вид предпринимательской деятельности, и базовая доходность в месяц.

Исходя из норм статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2005 году) площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) - это площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2007 году) площадь торгового зала - это часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится и арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а так же помещений, для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В абзаце 24 статьи 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации указано, что в целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации и индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Пунктом 3 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в акте выездной налоговой проверки должны быть указаны документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

В соответствии с пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей Налогового кодекса Российской Федерации, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности.

Как следует из материалов дела, налоговый орган установил, что в проверяемый период предприниматель занимался розничной торговлей хлебом, кондитерскими и хлебобулочными изделиями, розничная торговля промышленными и продовольственными товарами и получением прибыли от розничной торговли.

Из акта выездной налоговой проверки индивидуального предпринимателя N 23 от 14.05.2010, решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 16.06.2010 следует, что предприниматель осуществлял изготовление хлебобулочных, кондитерских изделий и хлеба, однако доказательств данного факта в материалы дела налоговым органом не представлено. Налоговым органом осмотр используемых предпринимателем помещений не осуществлялся, факт производства изделий не зафиксирован как в 2007-2008 годах, так и в 2010 году.

В материалы дела представлены книги продаж, согласно которым предпринимателем осуществлялась только реализация товаров, других доказательств опровергающих указанный факт не представлено.

Таким образом, инспекцией не доказана организация предпринимателем единого производственного цикла по изготовлению хлеба, хлебобулочных и кондитерских изделий.

Судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что предприниматель не является изготовителем реализуемой продукции, его предпринимательская деятельность заключается в реализации товаров.

Доначисление предпринимателю налогов по общей системе налогообложения и соответствующих пеней, привлечение к налоговой ответственности за непредставление налоговых деклараций и неуплату налогов является неправомерным.

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод апелляционной жалобы о том, что предприниматель получал доход именно от предпринимательской деятельности по выпечке хлебобулочных изделий с последующей реализацией их, как неподтвержденный материалами дела и не основанный на фактических обстоятельствах. Указанный довод жалобы не мотивирован, документально не подтвержден первичными документами, и, носит лишь предположительный характер.

Налоговым органом, в обоснование своей позиции, в материалы дела представлены декларации за 2007-2008 годы, книга продаж, счета-фактуры, однако указанные документы не свидетельствуют о производстве хлебобулочных, кондитерских изделий и хлеба.

В акте налоговой проверки и решении отсутствует описание порядка доначисления налогов в связи с выводом налогового органа об осуществлении предпринимателем деятельности по изготовлению хлебобулочных изделий. Налоговым органом не представлено в материалы дела первичных документов, на основании которых был произведен расчет доначисленных сумм налогов, и доказательств правомерности произведенного расчета.

Доводы предпринимателя об отсутствии деятельности по выпечке хлеба не опровергнуты налоговым органом документально. Факта осмотра помещений предпринимателя, других контрольных действий, в акте выездной налоговой проверки не отражено.

Довод налогового органа о нарушении судом первой инстанции норм материального права в связи с неприменением статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Статьей 91 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлен перечень обеспечительных мер, не являющийся исчерпывающим, поскольку арбитражным судом могут быть приняты иные, помимо названных в данном пункте, обеспечительные меры.

В силу части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству заявителя арбитражный суд может приостановить действие оспариваемого акта, решения.

Поскольку такое приостановление является срочным, временным, направлено на обеспечение заявленных требований или имущественных интересов заявителя, оно представляет собой обеспечительную меру (иную), применение которой предусмотрено пунктом 1 статьи 91 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 197 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применение таких мер осуществляется в порядке, определенном главой 8 Кодекса, с учетом особенностей производства по делам, возникающим из административных правоотношений. Соответственно, приостановление действия оспариваемого акта или решения допустимо только при наличии оснований, предусмотренных частью 2 статьи 90 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 29 Постановления Пленума от 12.10.2006 N 55 "О применении арбитражными судами обеспечительных мер" указал, что под приостановлением действия ненормативного правового акта, решения согласно части 3 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве обеспечительной меры понимается запрет исполнения действий, предусмотренных данным актом, решением.

Из материалов дела следует, что обращаясь с заявлением о признании акта налогового органа от 14.05.2010 N 23, решения от 16.06.2010 N 28 предприниматель в просительной части заявления ходатайствовал о приостановлении действия указанного решения. Судом первой инстанции не разрешен вопрос по существу заявленных требований.

Однако, непринятие обеспечительных мер не влечет изменение и содержание выводов суда, решение суда первой инстанции в данной части соответствует материалам дела и обоснованно нормами права.

Довод апелляционной жалобы о несоблюдении индивидуальным предпринимателем досудебного порядка урегулирования спора опровергается материалами дела.

Как следует из материалов дела, предпринимателем 27.09.2010 в адрес руководителя Управления Федеральной налоговой службы России по Республике Тыва направлена жалоба по результатам проведенной выездной налоговой проверки (т. 1 л.д.9-10)

Довод апелляционной жалобы о том, что предпринимателем заявлялись сначала одни требования и обжаловались одни эпизоды, не подтверждается материалами дела, вынесенный акт налогового органа в итоге обжаловался в полном объеме, неотражение всех доводов не отменяет другие доводы и не свидетельствует об обжаловании отдельных эпизодов.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд неправомерно принял жалобу индивидуального предпринимателя к своему производству, в связи с тем, что жалоба подана с нарушением требований, установленных статьями 125 и 126 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - индивидуальный предприниматель оплатил 100 рублей вместо 200 рублей государственной пошлины, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, как не влияющий на существо спора и не являющийся основанием для переоценки выводов суда первой инстанции - суд первой инстанции принял дело к своему производству и рассмотрел его по существу.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о необоснованности взысканной суммы понесенных судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 10000 рублей с налогового органа по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Как следует из материалов дела, предпринимателем понесены судебные расходы на сумму 15000 рублей. Указанные расходы подтверждены предпринимателем документально, в материалы дела представлены: ордер от 11.10.2010 N 005134, квитанция от 02.11.2010 N 26.

Судом первой инстанции признаны обоснованными расходы заявителя на оплату услуг представителя в сумме 10000 рублей с учетом разумных пределов и представленных в материалы дела документов.

Налоговым органом не оспорен факт изучения, подготовки и оформления документов в налоговый орган и суд представителем индивидуального предпринимателя Очуром А.В., результаты деятельности которого оплачены, надлежащим образом оформленные квитанции представлены в материалы дела.

Единственным доводом апелляционной жалобы в отношении 10 000 рублей судебных расходов является неучастие представителя предпринимателя А.В. Очура в судебном заседании суда первой инстанции.

Представитель А.В. Очур действительно не принимал участия в судебном заседании, в квитанции об оплате 15 000 рублей значатся не только участие в судебном заседании, но и подготовка искового заявления. Предприниматель оплатил услуги представителя по подготовке заявления, жалобы в вышестоящий налоговый орган и других документов. Судом первой инстанции снижена сумма расходов до 10 000 рублей. Суд апелляционной инстанции не оценивает соразмерность взысканной суммы расходов, так как налоговым органом не заявлено о чрезмерности расходов.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм права, содержащиеся в нем выводы, не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам. Судебный акт является законным и обоснованным, и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы не распределяются, так как налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины при подаче жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "22" апреля 2011 года по делу N А69-2961/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.И. Бычкова

Судьи

Е.В. Севастьянова Л.Ф. Первухина