Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2011 г. N 08АП-3383/11

город Омск

29 июня 2011 г.

Дело N А46-6104/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 июня 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: секретарём судебного заседания Прилипко Т.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3383/2011) арбитражного управляющего Назарько Вадима Сергеевича на определение Арбитражного суда Омской области от 05.04.2011 по делу N А46-6104/2010 (судьи Сорокина И.В., Бодункова С.А., Кулагина Е.А.), принятое по жалобе открытого акционерного общества "МДМ Банк" (ИНН 5408117935, ОГРН 1025400001571) на неисполнение конкурсным управляющим индивидуального предпринимателя Новиковой Ольги Владимировны Назарько Вадима Сергеевича возложенных на него обязанностей и ходатайству об отстранении Назарько Вадима Сергеевича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в деле о несостоятельности (банкротстве) индивидуального предпринимателя Новиковой Ольги Владимировны (ИНН 550715265522, ОГРНИП 309554331300091),

при участии в судебном заседании представителей:

от арбитражного управляющего Назарько В.С. - лично, по паспорту,

от ФНС России - Касьянова И.Н. по доверенности от 26.01.2011 (требование в реестр не включено),

от ОАО "МДМ Банк", ИП Новиковой О.В. - не явились, извещены

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Компания Интерстрой" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании индивидуального предпринимателя Новиковой Ольги Владимировны (далее - ИП Новикова О.В., должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Омской области от 10.06.2010 по делу N А46-6104/2010 в отношении должника введено наблюдение сроком до 07.12.2010, временным управляющим утверждён Назарько Вадим Сергеевич (далее - Назарько В.С.).

Решением арбитражного суда от 07.12.2010 должник признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим утверждён Назарько В.С.

22 февраля 2011 года в арбитражный суд в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) должника поступила жалоба конкурсного кредитора открытого акционерного общества "МДМ Банк" (далее - ОАО "МДМ Банк", кредитор, банк) о признании действий конкурсного управляющего Назарько В.С., выразившихся в не предоставлении доступа банку как залоговому кредитору к заложенному имуществу, незаконными, и об отстранении конкурсного управляющего Назарько В.С. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

Определением арбитражного суда от 05.04.2011 Назарько В.С. отстранён от исполнения обязанностей конкурсного управляющего, назначено судебное заседание по вопросу утверждения конкурсного управляющего.

Определением арбитражного суда от 29.04.2011 конкурсным управляющим должника утверждён Козлов Сергей Александрович.

Определением арбитражного суда от 10.06.2011 срок конкурсного производства продлён до 07.12.2011.

Не согласившись с принятым определением суда от 05.04.2011, арбитражный управляющий Назарько В.С. подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и отказать банку в удовлетворении его жалобы в полном объёме.

В обоснование своей жалобы арбитражный управляющий Назарько В.С. указывает, что требование о предоставлении имущества должника для осмотра должно быть оформлено надлежащим образом, чтобы воспринимать это требование как исходящее именно от банка. Считает, что банк не доказал направление конкурсному управляющему требования о предоставлении имущества для осмотра. Указывает, что в деле отсутствуют доказательства возможности причинения бездействием конкурсного управляющего убытков банку.

Далее указывает, что суд первой инстанции неверно применил норму статьи 145 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), жалоба конкурсного кредитора фактически не удовлетворена, так как в резолютивной части отсутствует указание на удовлетворение жалобы и признание действий (бездействия) конкурсного управляющего незаконными.

Отзывов на апелляционную жалобу не поступило.

Представители ОАО "МДМ Банк", ИП Новиковой О.В., извещённых о судебном заседании надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Арбитражный управляющий Назарько В.С. в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы. Представил на обозрение суда отчёт оценщика. Пояснил, что оценка на 2 900 000 руб. произведена в процедуре наблюдения. Просил приобщить к материалам дела письмо банка и отчёт оценщика, непредставление в суд первой инстанции данных документов обосновал тем, что они получены после вынесения обжалуемого определения.

В судебном заседании был объявлен перерыв с 16.06.2011 до 23.06.2011.

Информация о перерыве в судебном заседании размещена на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет, а также на официальном сайте Высшего Арбитражного суда Российской Федерации (картотека арбитражных дел).

После перерыва арбитражный управляющий Назарько В.С. поддержал заявленное ходатайство и заявил ходатайство о приобщении к материалам дела копии договора и акта выполненных работ. Пояснил, что на дату судебного заседания договора не было. В суде первой инстанции заявлял о том, что проводится оценка.

Суд удовлетворил заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных документов.

Заслушав пояснения арбитражного управляющего Назарько В.С., изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность обжалуемого определения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению.

Порядок рассмотрения разногласий, заявлений, ходатайств и жалоб в деле о банкротстве установлен в статье 60 Закона о банкротстве.

Статьёй 60 Закона о банкротстве предусмотрена возможность защиты прав и законных интересов конкурсных кредиторов и иных лиц, участвующих в деле о банкротстве, путём обжалования конкретных действий (бездействия) конкурсного управляющего.

По смыслу данной нормы права обжалованию подлежат не любые действия (бездействие) конкурсного управляющего, а только нарушающие права и законные интересы указанных в статье 60 Закона о банкротстве лиц.

Следовательно, основанием для удовлетворения жалобы указанных в статье 60 Закона о банкротстве лиц о нарушении их прав и законных интересов действиями (бездействием) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом фактов несоответствия этих действий (бездействия) законодательству и нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов этих лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Как следует из материалов дела, ОАО "МДМ Банк" обратился в арбитражный суд с жалобой на действия (бездействие) конкурсного управляющего ИП Новиковой О.В. Назарько В.С. в порядке статьи 60 Закона о банкротстве.

Суд первой инстанции, рассмотрев жалобу ОАО "МДМ Банк", признал её обоснованной.

Повторно рассматривая настоящий вопрос, суд апелляционной инстанции соглашается с таким выводом суда первой инстанции исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Заявитель ОАО "МДМ Банк" является конкурсным кредитором должника, чьи требования к последнему в размере 5 857 269 руб. 73 коп. установлены и включены определением арбитражного суда от 27.08.2010 в третью очередь реестра требований кредиторов должника как требования по обязательствам, обеспеченныем залогом имущества должника.

В соответствии с пунктом 2 статьи 343 Гражданского кодекса Российской Федерации залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

Аналогичные положения закреплены в статье 34 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", в которой установлено, что залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, заложенного по договору об ипотеке. Это право принадлежит залогодержателю и в том случае, если заложенное имущество передано залогодателем на время во владение третьих лиц. Осуществляемая залогодержателем проверка не должна создавать неоправданные помехи для использования заложенного имущества залогодателем или другими лицами, во владении которых оно находится.

Реализуя предоставленные законом залогодержателю права, ОАО "МДМ Банк" направил арбитражному управляющему Назарько В.С. уведомление от 04.02.2011 о предоставлении доступа для проверки состояния заложенного имущества, находящегося по адресу: г. Омск, пер. Красный, д. 2, полагая, что разумным будет срок для предоставления доступа в количестве сети дней с момента направления настоящего уведомления (л.д. 20).

Кредитор в данном уведомлении просил арбитражного управляющего связаться с представителем Банка с целью согласования порядка выезда по месту нахождения заложенного имущества.

Обстоятельство не предоставления кредитору доступа к заложенному имуществу должника арбитражным управляющим Назарько В.С. не отрицается. Напротив, как следует из протокола судебного заседания от 29.03.2011 (л.д. 31), арбитражный управляющий пояснил, что он не обязан представлять доступ к имуществу должника.

Данные возражения судом первой инстанции были исследованы и правомерно отклонены.

Статья 129 Закона о банкротстве предусматривает перечень полномочий конкурсного управляющего в процедуре конкурсного производства, в числе которых действительно прямо не указано об обязанности конкурсного управляющего по обеспечению доступа залогодержателя к заложенному имуществу с целью проверки его наличия, количества, состояния и условий хранения.

Вместе с тем, отсутствие в Законе о банкротстве такой обязанности не означает, что залоговый кредитор в связи с признанием должника банкротом утратил предоставленные ему законом полномочия по фактической проверке предмета залога, начальная продажная цена в процедуре конкурсного производства которого, между тем, определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации о залоге (пункт 4 статьи 138 Закона о банкротстве).

При этом следует отметить, что требования залоговых кредиторов в процедуре конкурсного производства удовлетворяются в порядке, установленном специальными нормами Закона о банкротстве (статья 138), согласно которым, в частности, порядок и условия проведения торгов определяются конкурсным кредитором, требования которого обеспечены залогом реализуемого имущества.

Поскольку в связи с признанием должника банкротом конкурсный управляющий этого должника стал осуществлять полномочия руководителя должника (пункт 1 статьи 129 Закона о банкротстве) и исполнять обязанность по принятию в ведение имущества должника, то обращение ОАО "МДМ Банк" как залогового кредитора к конкурсному управляющему о предоставлении доступа к заложенному имуществу, за счёт которого обеспечены его требования судебным актом, правомерно, направлено на реализацию прав залогового кредитора.

Поэтому не предоставление конкурсным управляющим Назарько В.С. залоговому кредитору такого доступа следует расценивать как бездействие, нарушающее права залогового кредитора на проверку фактического состояния заложенного имущества на соответствующий момент.

В связи с чем суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности факта нарушения действиями (бездействием) конкурсного управляющего Назарько В.С. прав и законных интересов конкурсного кредитора, чьи требования обеспечены заложенным имуществом.

В то же время суд апелляционной инстанции не может признать обоснованным вывод суда первой инстанции об отстранении арбитражного управляющего Назарько В.С. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ИП Новиковой О.В. на основании статьи 145 Закона о банкротстве в связи с удовлетворением жалобы ОАО "МДМ Банк" на действия (бездействие) конкурсного управляющего Назарько В.С.

Как указывалось выше, ОАО "МДМ Банк" также было заявлено об отстранении конкурсного управляющего Назарько В.С. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ИП Новиковой О.В. на основании статьи 145 Закона о банкротстве.

Однако оснований для удовлетворения данного заявления не имеется.

Основания для отстранения арбитражного управляющего от исполнения обязанностей по осуществлению процедуры конкурсного производства установлены статьёй 145 Закона о банкротстве.

В силу абзаца третьего пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве арбитражный управляющий может быть отстранён арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Таким образом, удовлетворение заявления об отстранении конкурсного управляющего невозможно без наличия того условия, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей конкурсного управляющего повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Жалоба ОАО "МДМ Банк", поданная на действия (бездействие) конкурсного управляющего Назарько В.С. по сути удовлетворена по вышеизложенным основаниям, хотя в резолютивной части обжалуемого определения суд первой инстанции не указал о принятом им решении по этой жалобе.

Однако Закон о банкротстве не предусматривает автоматического отстранения конкурсного управляющего от исполнения обязанностей в случае установления только самого факта ненадлежащего исполнения своих обязанностей конкурсным управляющим. Суду необходимо установить наличие не только факта неисполнения или ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей, но и причинения или возможности причинения убытков должнику либо его кредиторам вследствие ненадлежащего исполнения арбитражным управляющим возложенных на него обязанностей.

Поскольку в статье 145 Закона о банкротстве речь идёт об убытках, то по общему правилу гражданского законодательства при решении вопроса об отстранении арбитражного управляющего от исполнения обязанностей необходимо установить наличие (отсутствие) возможности причинения убытков должнику и конкурсным кредиторам, вину конкурсного управляющего в причинении или возможном причинении убытков, наличие причинно-следственной связи между возникшими убытками и действиями (бездействием) конкурсного управляющего.

В таком случае заявитель в соответствии со статьёй 65 АПК РФ должен был доказать суду совокупность условий наличия возможных убытков.

Однако ОАО "МДМ Банк" не представило суду доказательств, свидетельствующих о том, что в связи с установленным судом первой инстанции фактом бездействия конкурсного управляющего Назарько В.С. и, в частности, именно по его вине, ему причинены или могут быть причинены убытки.

Более того, в жалобе ОАО "МДМ Банк" фактически отсутствует соответствующее обоснование требования об отстранении конкурсного управляющего Назарько В.С. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника; доводы о причинении или возможном причинении кредитору убытков в связи с бездействием конкурсного управляющего Назарько В.С. не приведены (в жалобе нет даже ссылки на наличие как таковых убытков или возможность их причинения теми действиями (бездействием), которые обжалуются банком).

Между тем, заявляя об отстранении конкурсного управляющего Назарько В.С., бремя доказывания наличия фактически причинённых убытков или возможного их причинения в соответствии со статьёй 65 АПК РФ возлагается на кредитора, а арбитражный суд лишь проверяет обоснованность заявления в пределах тех требований (доводов), которые определены самим кредитором в порядке статьи 49 АПК РФ.

Суд первой инстанции также не обосновал своего решения об отстранении конкурсного управляющего Назарько В.С. какими-либо конкретными обстоятельствами, свидетельствующими о причинении либо возможном причинении кредитору убытков бездействием конкурсного управляющего Назарько В.С., выразившемся в не предоставлении кредитору доступа для осмотра заложенного имущества.

Из текста обжалуемого определения усматривается, что суд первой инстанции сослался на сведения отчёта временного управляющего о результатах наблюдения от 17.11.2010, в котором указано о проведении оценки имущества должника - кулинарного магазина, находящегося в залоге у кредитора, и стоимость этого имущества согласно отчёту оценщика составляет 2 936 000 руб.

То есть суд первой инстанции факт возможного причинения кредитору убытков увязал с тем, что в отчёте временного управляющего от 17.11.2010 отражена установленная оценщиком стоимость заложенного имущества в размере 2 936 000 руб., тогда как стоимость этого имущества по договорам ипотеки составляет 5 950 000 руб.

В связи с чем посчитал понятной и обоснованной обеспокоенность кредитора состоянием предмета залога.

Тем самым, само по себе отражение в отчёте временного управляющего от 17.11.2010 отличной стоимости заложенного имущества (в меньшую сторону) от установленной в договорах ипотеки, по мнению суда первой инстанции, является достаточным обстоятельством для отстранения Назарько В.С. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

Суд апелляционной инстанции полагает, что достаточные основания для отстранения конкурсного управляющего Назарько В.С., в силу допущенного им бездействия, отсутствуют.

На момент подачи и рассмотрения жалобы кредитора в отношении должника открыто конкурсное производство.

В соответствии с требованиями пункта 2 статьи 129, пункта 1 статьи 130 Закона о банкротстве на конкурсного управляющего по общему правилу возложена обязанность по проведению оценки имущества должника.

Следовательно, в процедуре конкурсного производства цена заложенного имущества в целях его реализации и удовлетворения требований залогового кредитора определяется самостоятельно.

Из отчёта ООО "Бюро независимой оценки и экспертизы "Эталон" N 836 от 17.11.2010 по оценке рыночной стоимости нежилого производственного здания (кулинарный магазин) общей площадью 258,2 кв.м, литера АК, расположенного по адресу: г. Омск, пер. Красный, д. 2 (т. 2 л.д. 115-130) усматривается, что заказчиком данной оценки является должник в лице временного управляющего Назарько В.С., целью оценки - консультация о рыночной стоимости и сама рыночная стоимость объекта определена в размере 2 936 000 руб.

Отчёт оценщика, составленный в процедуре наблюдения по инициативе временного управляющего, не может устанавливать стоимость имущества должника в целях его продажи в процедуре конкурсного производства, поскольку в силу Закона о банкротстве на только на конкурсного управляющего возложена обязанность по проведению оценки имущества должника.

Потому ссылка суда первой инстанции на отчёт временного управляющего от 17.11.2010 в обоснование своего вывода об отстранении конкурсного управляющего Назарько В.С. несостоятельна.

В отчёте конкурсного управляющего о ходе проведения конкурсного производства от 03.03.2011, в сведениях о сформированной конкурсной массе, отражена стоимость основных средств в размере 2 936 000 руб.

В то же время в данном отчёте конкурсным управляющим Назарько В.С. указано, что данные о рыночной стоимости имущества Новиковой О.В. представлены на основании отчёта об оценке от 17.11.2010, проведённой в период наблюдения. Рыночная стоимость кулинарного магазина, расположенного по адресу: г. Омск, пер. Красный, д. 2, может измениться после проведения оценки в конкурсном производстве, которая ведётся в настоящее время БНОЭ "Эталон". Указанный отчёт имеется в материалах дела (т. 3 л.д. 57-60) и был представлен в дело 09.03.2011 (т. 3 л.д. 47) до принятия обжалуемого определения, в связи с чем арбитражному суду указанные сведения были известны.

В материалы дела представлена копия отчёта БНОЭ "Эталон" N 33 от 09.03.2011, заказчиком которого является должник в лице конкурсного управляющего Назарько В.С., (т. 3 л.д. 141-158).

Согласно указанному отчёту рыночная стоимость объекта оценки определена в размере 5 960 000 руб.

Копия данного отчёта представлена в материалы дела 02.06.2011 (т. 3 л.д. 123) сопроводительным письмом конкурсного управляющего Козлова С.А., а также арбитражным управляющим Назарько В.С. при рассмотрении поданной им апелляционной жалобы на обжалуемое определение.

Исходя из сказанного, кредитором не доказана возможность причинения ему убытков только в силу указания в отчёте оценщика по оценке заложенного имущества, проведённой на предыдущей стадии банкротства - наблюдение, меньшей рыночной стоимости и к тому же определённой в целях консультации.

В этой связи, ходатайство ОАО "МДМ Банк" об отстранении конкурсного управляющего подлежало судом первой инстанции отклонению.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции считает необходимым на основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ определение суда в части отстранения конкурсного управляющего Назарько В.С. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника отменить, разрешив вопрос по существу в указанной части, отказать в удовлетворении ходатайства ОАО "МДМ Банк" об отстранения конкурсного управляющего Назарько В.С. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего должника. Апелляционная жалоба арбитражного управляющего Назарько В.С. подлежит частичному удовлетворению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 4 статьи 272, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу арбитражного управляющего Назарько Вадима Сергеевича удовлетворить частично.

Определение Арбитражного суда Омской области от 05.04.2011 по делу N А46-6104/2010 отменить в части отстранения Назарько Вадима Сергеевича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего индивидуального предпринимателя Новиковой Ольги Владимировны.

Разрешить в указанной части вопрос по существу.

В удовлетворении ходатайства открытого акционерного общества "МДМ Банк" об отстранении Назарько Вадима Сергеевича от исполнения обязанностей конкурсного управляющего индивидуального предпринимателя Новиковой Ольги Владимировны отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня его вступления в законную силу.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

О.В. Зорина М.В. Смольникова