Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 июня 2011 г. N 09АП-12574/11

г. Москва

Дело N А40-146400/10-119-982

28 июня 2011 г.

N 09АП-12574/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 июня 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.Е. Лепихина,

судей Б.С. Веклича, Н.Н. Кольцовой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем К.В.Торопченковым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ОАО "Балтийский завод"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.03.2011 по делу N А40-146400/10-119-982, принятое судьей Быковой Ю.Л.,

по заявлению ОАО "Балтийский завод" (119106, РОССИЯ, Санкт-Петербург, В.О., Косая линия, д. 16)

к Федеральной антимонопольной службе (123995, г.Москва, ул.Садовая-Кудринская, д.11),

третьи лица: Росморречфлот (125993, г.Москва, ул.Петровка, д.3/6), ОАО "ПО Северное машиностроительное предприятие" (164500, РОССИЯ, Северодвинск, Архангельская обл., Архангельское ш., 58)

о признании незаконным решения от 26.11.2010,

при участии в судебном заседании:

от заявителя:

Козлов В.С. по дов. от 24.01.2011 б/н;

от ответчика:

Новикова А.Г. по дов. от 16.11.2010 N ИА/39716, удост.N 2155;

от третьих лиц:

от Росморречфлот - не явились, извещены,

от ОАО "ПО Северное машиностроительное предприятие" -

не явились, извещены,

УСТАНОВИЛ

ОАО "Балтийский завод" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 26.11.2010 по делу N К-1318/10 о нарушении законодательства о размещении заказов.

Данным решением антимонопольный орган установил, что при проведении конкурса допущено нарушение ч.2 ст.22 Федерального закона N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов). Предписанием предложено устранить допущенное нарушение.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, общество обратилось в Арбитражный суд г.Москвы за защитой нарушенного права.

Решением от 10.03.2010 Арбитражный суд г.Москвы отказал обществу в удовлетворении заявленного требования.

Не согласившись с принятым решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления общества.

Представитель антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей общества и антимонопольного органа, апелляционный суд приходит к выводу об отмене решения суда первой инстанции и удовлетворении заявления общества по следующим основаниям.

Федеральным агентством морского и речного транспорта был проведен открытый конкурс на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству линейного дизельного ледокола.

14.10.2010 конкурсной комиссией был составлен протокол N 100908/006024/67/1 вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе.

26.11.2010 антимонопольным органом принято решение о нарушении ч.2 ст.22 Закона о размещении заказов, допущенном при проведении конкурса.

Согласно решению антимонопольного органа, нарушение заключается в неразмещении проектно-сметной документации на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru в сети "Интернет", а также в установлении в конкурсной документации объема выполнения работ не в полном объеме.

В части неразмещения проектно-сметной документации на официальном сайте Российской Федерации www.zakupki.gov.ru в сети "Интернет" апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.2 ст.22 Закона о размещении заказов конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом в случае, если иное не предусмотрено конкурсной документацией, поставляемый товар должен быть новым товаром (товаром, который не был в употреблении, не прошел ремонт, в том числе восстановление, замену составных частей, восстановление потребительских свойств).

Согласно ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Документация об аукционе предоставляется в порядке, установленном ст.23 Закона о размещении заказов (ч.7 ст.34 Закона о размещении заказов).

В случае проведения открытого конкурса заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение конкурсной документации на официальном сайте в срок, предусмотренный ч.1 ст.21 Закона о размещении заказов, одновременно с размещением извещения о проведении открытого конкурса. Конкурсная документация должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы (ч.1 ст.23 Закона о размещении заказов).

Из перечисленных нормоположений следует, что вся документация об аукционе подлежит размещению на официальном сайте.

Согласно п.1 ст.740 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Проектная документация состоит из текстовой и графической частей. Текстовая часть содержит сведения в отношении объекта капитального строительства, описание принятых технических и иных решений, пояснения, ссылки на нормативные и (или) технические документы, используемые при подготовке проектной документации и результаты расчетов, обосновывающие принятые решения. Графическая часть отображает принятые технические и иные решения и выполняется в виде чертежей, схем, планов и других документов в графической форме (п.3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87).

Апелляционный суд, руководствуясь ч.6 ст.13 АПК РФ, полагает возможным применить в рамках данного спора п.3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87.

Апелляционный суд в порядке ст.71 АПК РФ, исходя из толкования положений ч.2 ст.22, ч.2 ст.34 Закона о размещении заказов, п.3 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию (утверждено Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87), п.1 ст.740 ГК РФ, предмета проведенного конкурса в совокупности приходит к выводу, что проектная документация не является составной частью конкурсной документации.

Представление проектной документации относится к сфере исполнения государственного контракта на строительство ледокола (договора подряда) в соответствии с гражданским законодательством, а не к сфере размещения заказа, регламентируемой Законом о размещении заказов.

Апелляционный суд приходит к выводу, что позиция антимонопольного органа и суда первой инстанции о включении проектной документации в состав конкурсной документации не основана на праве.

При этом, апелляционный суд полагает необходимым отметить следующее. Исходя из буквального понимания проектной документации, последняя призвана обеспечить надежность и безопасность строящегося объекта. Соответственно, размещение среди неопределенного круга лиц проектной документации, как документации, содержащей в себе подробные сведении об объекте строительства, технические и иные решения строительства объекта не сможет обеспечить безопасность эксплуатации данного объекта.

Более того. Делая вывод о неразмещении проектно-сметной документации, антимонопольным органом в материалы дела представлена служебная записка заместителя начальника управления от 24.11.2010 N 17/6108/3, в которой сказано, буквально, следующее: "Вместе с тем, при проведении внеплановой поверки Комиссия ФАС России при изучении данного вопроса установила, что проектная документация размещенная на сайте www.zakupki.gov.ru сети Интернет содержится в полном объеме, что позволяет сделать предложения участниками конкурса" (т.д.1, л.105).

В части установления в конкурсной документации объема выполнения работ не в полном объеме апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Делая вывод об отсутствии в конкурсной документации полного объема подлежащих выполнению работ, антимонопольный орган не указывает конкретно, какие именно сведения о выполняемых работах не были размещены на официальном сайте.

В соответствии с п.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по контролю в сфере размещения заказов.

Деятельность антимонопольного органа относится к сфере публичного права.

В публичном праве органы государственной власти имеют больше прав относительно иных лиц. Соответственно, такие лица должны обладать определенными гарантиями, обеспечивающими соблюдение прав и законных интересов при вторжении публичных органов в их деятельность.

К указанным гарантиям относится требование ясности, четкости, определенности, конкретности, понятности, недвусмысленности актов государственных органов.

При рассмотрении дел арбитражный суд не вправе ограничиваться формальным установлением обстоятельств.

Вместе с тем, акт органа публичной власти подлежит оценке судом на предмет соответствия закону в том виде, в котором орган власти принял акт. Судебный контроль не призван расширительно толковать акты органов публичной власти, которые обладают достаточной самостоятельностью и широкой дискрецией, предоставленной им государством при осуществлении своих функций.

В силу ч.5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В решении антимонопольного органа не указано, какой именно объем выполняемых работ отсутствует в конкурсной документации.

На основании изложенного апелляционный суд приходит к выводу, что решение антимонопольного органа в данной части носит общий, поверхностный характер. Решение не отвечает требованиям ясности, четкости, определенности, конкретности, понятности, недвусмысленности, предъявляемым к актам органов публичной власти. Требование, изложенное в ч.5 ст.200 АПК РФ, антимонопольным органом не исполнено. Убедительных и достаточных доказательств нарушения обществом ч.2 ст.22 Закона о размещении заказов антимонопольным органом не представлено.

Признание не соответствующим закону решения, влечет за собой признание незаконным предписания 26.11.2010 по делу N К-1318/10, изданного во исполнение такого решения.

Апелляционный суд приходит к выводу, что нарушение прав и законных интересов общества с учетом положения ч.1 ст.4, ч.2 ст.211 АПК РФ заключается в невозможности продолжения обществом участия в конкурсе после вскрытия конвертов с заявками на участие.

Апелляционный суд с учетом положений ч.1 ст.8, ч.2 ст.57 Закона о размещении заказов приходит к выводу, что антимонопольный орган правомерно рассмотрел жалобу ОАО "Производственное объединение "Северное машиностроительное предприятие"", как лица, обратившегося с заявлением от 13.09.2010 о предоставлении конкурсной документации (т.д.1, л.83).

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу об отмене оспариваемого решения суда первой инстанции по причине неправильного применения норм материального права (по эпизоду с неразмещением проектно-сметной документации) и недоказанностью имеющих значение для данного дела обстоятельств, которые суд считал установленными (установление в конкурсной документации объема выполнения работ не в полном объеме).

С учетом принятого постановления расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в порядке ст.110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями ст. ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 10.03.2011 по делу N А40-146400/10-119-982 отменить.

Решение и предписание Федеральной антимонопольной службы от 26.11.2010 по делу N К-1318/10 о нарушении законодательства о размещении заказов признать незаконным и отменить.

Взыскать с Федеральной антимонопольной службы в пользу ОАО "Балтийский завод" в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 2 000 руб. по заявлению и 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Возвратить ОАО "Балтийский завод" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 3 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Б.С. Веклич Н.Н. Кольцова