Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2011 г. N 09АП-9058/11

город Москва

18.05.2011 г.

N 09АП-9058/2011-ГК Дело N А40-53557/10-6-455

Резолютивная часть постановления объявлена 11.05.2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 18.05.2011 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Поповой Г.Н., Дегтяревой Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Петриашвили И.К.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Коттеджный поселок "БЕРЕЗКА" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2011 г..

по делу N А40-53557/10-6-455, принятое единолично судьей Селиверстовой Н.Н.,

по иску ООО "Коттеджный поселок "БЕРЕЗКА" (ИНН 7704543239, ОГРН 1057746141463 ) к Субъекту Российской Федерации -г. Москве (в лице Мэра Москвы, Правительства Москвы, Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы), Департаменту дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы (ИНН 7703677825, ОГРН 5087746307480), Департаменту городского заказа капитального строительства города Москвы, Управлению г. Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства (ИНН 7704736583, ОГРН 1097746657689), при участии третьих лиц: Контрольного комитета г. Москвы (ИНН 7704676849, ОГРН 1087746163416), Департамента финансов г. Москвы (ИНН 7710152113, ОГРН 1027700505348) о взыскании убытков в сумме 2.153.666.052 руб. 14 коп. и расторжении договора от 29.12.2005 г.. N 329-ИС

В судебном заседании участвуют:

Представитель ООО "Коттеджный поселок "БЕРЕЗКА": Карпов А.С. по дов. от 29.06.2010 г..; Приходько И.А. по дов. от 10.03.2010 г..

Представитель Субъект Российской Федерации г. Москве: не явился, извещён.

Представитель Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы: Мясоедов А.Н. по дов. от 19.11.2010 г.. N ДДМС-11378/9-8

Представитель Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы: Мясоедов А.Н. по дов. от 11.04.2011 г.. N ДС-3010/11

Представитель Управления г. Москвы по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства: не явился, извещен.

Представитель Контрольного комитета г. Москвы : не явился, извещен.

Представитель Департамента финансов г. Москвы: Менялкина Т.В. по дов. от 15.11.2010 г.. N 14-19/33

Представитель Правительства города Москвы: не явился, извещён.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд г. Москвы обратилось ООО "Коттеджный поселок "БЕРЕЗКА" с иском с учетом уточнения в порядке ст. 49 АПК РФ о расторжении договора от 28.12.2005 N 329-ИС на право соинвестирования проектирования и строительства 95% общей площади объекта по адресу: ул. Б.Спасская, вл. 35, о взыскании с города Москвы убытков в сумме 1 973 250 143 руб. 83 коп. , из них: 127 504 042 рубля 34 копеек неосновательного обогащения, 70 917 047 руб. 16 коп. денежные средства , начисленных за период с 06.03.2006 по 16.06.2010 в качестве процентов по кредитам и договорам займа, которые были получены истцом на цели инвестирования по договору, также истец просит взыскать реальный ущерб в виде расходов, которые истец должен будет понести для приобретения площадей, аналогичных неполученным по договору на право соинвестирования, которые истец намеревался использовать для собственных производственных нужд, по существующей рыночной стоимости таких площадей на дату предъявления иска в размере 115 649 135 руб. Кроме того истцом заявлено требование о взыскании упущенной выгоды в размере 1 624 722 586 руб. 00 коп., упущенной выгоды в виде процентов за пользование чужими денежными средствами 34 467 333 руб. 33 коп.

Определением суда от 01.07.2010 к участию в деле в качестве третьих лиц, не

заявляющих самостоятельных требований на предмет спора, привлечены Контрольный

комитет города Москвы, Департамент финансов города Москвы.

Определением от 13.12.2010 в качестве соответчиков привлечены Департамент

городского заказа капитального строительства города Москвы, Департамент дорожно-

мостового и инженерного строительства города Москвы, Управление города Москвы

по обеспечению реализации инвестиционных проектов, контролю (надзору) в области

долевого строительства. Протокольным определением от 15.02.2011 г. в качестве

ответчика привлечено Правительство г. Москвы.

Решением суда от расторгнут договор от 28.12.2005 N 329-ИС на право соинвестирования проектирования и строительства 95% общей площади объекта по адресу: ул. Б. Спасская, вл. 35 (реестровый N 13-136158-5001-0012-00001-05). Взыскано с Управление г. Москвы по обеспечению реализации инвестиционных

проектов, контролю (надзору) в области долевого строительства в пользу ООО "Коттеджный поселок "БЕРЕЗКА" 127 504 042 рубля 34 копеек неосновательного обогащения, 34 467 333 рублей 33 копеек упущенной выгоды в виде процентов за пользование чужими денежными средствами. В остальной части иска о взыскании реального ущерба и упущенной выгоды отказано. В требованиях к остальным ответчикам отказано.

ООО "Коттеджный поселок "БЕРЕЗКА", не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении требований: о взыскании реального ущерба в сумме 70 917 047 руб. 16 коп., начисленных за период с 06.03.2006 г. по 16.06.2010 г. в качестве процентов по кредитам и договорам займа, которые были получены истцом на цели инвестирования по договору; о взыскании ущерба в виде расходов, которые истец должен будет понести для приобретения площадей, аналогичных неполученным по договору на право соинвестирования, которые истец намеревался использовать для собственных производственных нужд, по существующей рыночной стоимсоти таких площадей на дату предъявления иска в размере 115 649 135 руб.; о взыскании упущенной выгоды в размере 1 624 722 586 руб., выразившейся в неполучении истцом тех доходов, которые истец при обычных условиях гражданского оборота извлек был если бы обязательства ответчика были исполнены, а именно денежных средств, которые истец должен был получить от третьего лица в случае исполнения договора соинвестирования от 31.03.2006 г., за исключением затрат на проектирование и строительство объекта обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение в обжалуемой части отменить, исковые требования удовлетворить.

Представитель истца ,извещенный надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание явился, поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представители Департамента финансов г. Москвы, Департамента городского заказа капитального строительства города Москвы, Департамента дорожно-мостового и инженерного строительства г. Москвы в судебное заседание явились, просили оставить без изменения решение суда.

Представитель лиц, участвующих в деле , извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явились, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в обжалуемой части в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

Как следует из материалов дела, по результатам конкурса от 28.11.2005, проведенного ДИПС на основании постановления Правительства Москвы от 22.10.2002 N 869-ПП "О привлечении Департаментом инвестиционных программ строительства города Москвы соинвесторов для реализации инвестиционных программ", решением конкурсной комиссии Департамента инвестиционных программ строительства города Москвы от 28.12.2005 г. истец был признан победителем конкурса на привлечение соинвесторов на объект, финансируемый за счет средств целевого бюджетного инвестиционного фонда по адресу: Москва, ул. Б. Спасская, вл.35.

29.12.2005 г. между Департаментом инвестиционных программ строительства города Москвы и ООО "Коттеджный поселок "БЕРЕЗКА" заключен договор N 329-ИС на право соинвестирования проектирования и строительства 95% общей площади объекта по адресу: ул. Б. Спасская, вл. 35.

Согласно п.1.1. договора, инвестор и соинвестор в порядке, предусмотренном

договором, осуществляют инвестиционную деятельность в форме капитальных вложений в виде финансирования проектирования и строительства (или реконструкции) объекта по адресу: Б. Спасская ул., вл. 35 пропорционально установленным долям.

В соответствии с п. 1.4 договора на право соинвестирования ориентировочный

совокупный объем финансирования проектирования и строительства объекта составляет 872 784 000 руб., 5% от этой суммы (43 639 200 руб.) составляет объем финансирования, осуществляемого инвестором, а 95% (829 144 800 руб.) - объем финансирования, осуществляемого соинвестором. Согласно п. 1.4.3 договора объем

финансирования корректируется в соответствии с утвержденной проектно -сметной

документацией и проведенными подрядными торгами и закрепляется дополнительным

соглашением к договору.

Согласно п. 2.2.1 договора, финансирование проектирования и строительства объекта осуществляется соинвестором путем перечисления денежных средств в Целевой бюджетный инвестиционный фонд.

Инвестор согласно п. 3.7.1 договора, перечисляет заказчику поступившие от

соинвестора денежные средства в течение 5 банковских дней с даты их поступления на

счет Целевого бюджетного инвестиционного фонда.

В тот же фонд согласно пп. 1.5, 2.1 договора, соинвестор оплачивает инвестиционный взнос в размере 123 000 000 руб., 20% из которых в срок до 30.12.2005, 30% в течение 10 банковских дней после утверждения акта разрешенного использования земельного участка, но не позднее 20.12.2006, 50% после утверждения заключения Москомэкспертизы по проекту, но не позднее 20.12.2007.

Истец свои обязательства по договору выполнил в объеме 127 504 042,34 руб., перечислив платежными поручениями от 29.12.2005 N 18, от 02.06.2006 N 8, от 29.06.2006 N 11, от 23.08.2006 N 20, от 25.09.2006 N 22, от 12.12.2006 N 28, от 20.12.2006 N 29, от 15.01.2007 N 1, от 20.12.2007 N 107 на счет Департамента финансов города Москвы (л/сч. ДИПС) соответственно 24 600 000 руб., 4 215 453,34 руб., 37 055,45 руб., 33 888,78 руб., 3 160,66 руб., 36 900 000 руб., 100 000 руб., 114 478,21 руб., 61 500 000 руб., в т.ч. предусмотренный договором инвестиционный взнос в сумме 123 000 000 руб. и 4 504 042,44 руб. в качестве финансирования проектирования и строительства объекта.

Судом первой инстанции требование истца в части расторжения договора

на право соинвестирования, заключенного от имени субъекта Российской Федерации -город федерального значения Москва в лице Департамента инвестиционных программ строительства города Москвы (ДИПС) в связи с существенным нарушением договора ответчиком признано обоснованным и удовлетворено.

Также судом первой инстанции удовлетворены исковые требования истца о взыскании реального ущерба в размере денежных средств, перечисленных по договору в виде инвестиционного взноса в сумме 123 000 000 руб. и средств на проектирование и строительство в общей сумме 4 504 042 руб. 34 коп. и 34 467 333 рублей 33 копеек упущенной выгоды в виде процентов за пользование чужими денежными средствами.

В данной части решение суда первой инстанции сторонами не оспаривается.

Как считает истец, упущенная выгода выразилась в неполучении истцом тех

доходов, которые истец извлек бы, если бы обязательства ответчика были исполнены.

Согласно расчету истца доходы, которые он извлек бы при обычных условиях

гражданского оборота, если бы его право не было нарушено ответчиком, от третьего

лица в случае исполнения договора соинвестирования от 31.03.2006 N 603-5/СО, за

минусом затрат на проектирование и строительство объекта, определенных на

основании сборника укрупненных показателей стоимости строительства, сборника

"индексы цен в строительстве" и подтвержденных экспертным заключением от

25.12.2009 N Н-59/09.

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с п.1 ст. 393 ГК РФ, должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При этом лицо, требующее возмещения убытков должно доказать факт нарушения обязательства, а также наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками.

В соответствии с указанными нормами заявитель, при обращении с требованием о возмещении убытков, должен доказать факт ненадлежащего исполнения ответчиком договорных обязательств, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков, т.е. к предмету доказывания по искам о взыскании убытков следует отнести доказывание обстоятельств неисполнения либо ненадлежащего исполнения обязательств, наличия и размере убытков, причинной связи между ними, а также вины лица, не исполнившего обязательство надлежащим образом.

Довод заявителя жалобы о необоснованности отказа судом первой инстанции в части взыскания упущенной выгоды в размере 1 624 722 586, которые он получил бы от реализации площадей по договору соинвестирования от 31.03.2006 N 603-5/СО, заключенного с ООО "Инвестиционное Строительство", суд апелляционной инстанции считает необоснованным, поскольку не доказано наличие у ООО "Инвестиционное Строительство" финансовой возможности исполнить заключенный с ним договор соинвестирования от 31.03.2006 N 603-5/СО на приведенных в нем условиях. Кроме того, истцом не доказан размер упущенной выгоды, которую бы он получил в случае исполнения договора с приобретателем площадей в объекте - ООО "Инвестиционное Строительство".

Согласно пп. 3 п. 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации, предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Таким образом, истец несет самостоятельные риски предпринимательской деятельности, а также должен прогнозировать последствия, в том числе и негативные, связанные с ее осуществлением.

Судом первой инстанции правомерно отказано во взыскании реального ущерба в виде расходов, которые истец должен будет понести для приобретения площадей, аналогичных неполученным по договору на право соинвестирования, которые истец намеревался использовать для собственных производственных нужд, по существующей рыночной стоимости таких площадей на дату предъявления иска в размере 115 649 135 руб. , поскольку как правильно указал суд первой инстанции

Истец не доказал размер убытков, причиненных ему вследствие неправомерных действий ответчика, не доказал наличие причинной связи между произведенными им затратами и нарушением права. Планируя осуществлять свою деятельность по инвестированию строительства, истцу неизбежно пришлось бы нести определенные затраты, что относится к затратам производственно-хозяйственной деятельности и не является убытками истца.

Требование истца о взыскании с ответчиков процентов по взятым займам и кредитам является необоснованным, поскольку документально не подтверждено, что полученные по кредитному соглашению от 21.12.2006 г.фй денежные средства перечислялись в рамках договора соинвестирования.

На основании изложенного, заявителем апелляционной жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и относятся на заявителя апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2011 г.. по делу N А40-53557/10-6-455 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Котеджный поселок "БЕРЕЗКА" без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий:

И.А. Титова

Судьи

Н.В. Дегтярева Г.Н. Попова