Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 апреля 2011 г. N 15АП-2415/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-19703/2010

11 апреля 2011 г.

N 15АП-2415/2011

N 15АП-2416/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 04 апреля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 апреля 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Андреевой Е.В.

судей Винокур И.Г., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

Батехиной Ю.П.

при участии:

от заявителя: Чинчян Э.В, представитель по доверенности от 12.08.2010 г..; Чувараян А.С., представитель по доверенности от 12.08.2010 г..

от заинтересованного лица: Пономарев А.В., представитель по доверенности от 01.02.2011 г..

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Бабиян С.С. и

Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.01.2011 по делу N А53-19703/2010

по заявлению индивидуального предпринимателя Бабиян С.С.

к заинтересованному лицу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Ростовской области

о признании недействительным решения

принятое в составе судьи Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Бабиян С.С. ИНН/ОГРН 612200100506/304612218800035 (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 19 по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) о признании недействительным решения N 89-04/03064 от 15.03.2010 г..

Решением суда от 24 января 2011 г.. признано недействительным решение налоговой инспекции от 15.03.2010 г.. N 89-04/03064 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 402 188 рублей, соответствующих пени за неуплату НДС, единого налога на вмененный доход в размере 706 589 рублей, соответствующих пени, налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату ЕНВД в размере 141 158 рублей, земельного налога в размере 2 945 рублей, налоговых санкций за неуплату земельного налога по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 289 рублей, налоговых санкций по пункту 2 статьи 119 НК РФ на сумму земельного налога признанную незаконно доначисленной. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратилась налоговая инспекция с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила его в части удовлетворения заявленных требований отменить.

По мнению налоговой инспекции, судом первой инстанции не учтено, что при расчете ЕНВД, должна учитываться вся площадь торгового места в размере 2283 кв. м. исчисленная налоговой инспекцией с учетом правоустанавливающих документов на объекты недвижимости, а не с площади торгового места равной 50 кв.м. Судом первой инстанции сделан необоснованный вывод по правомерности предъявления к вычету НДС по поставщику ГСМ ООО "Ойлсервис", так как в ходе проведения мероприятий налогового контроля было установлено, что организация не является производителем, доказательств приобретения реализованных предпринимателю ГСМ не представлено, доказательств доставки ГСМ из г. Москвы в адрес предпринимателя не представлено, сделка направлена на получение необоснованной налоговой выгоды.

В Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд обратился предприниматель с апелляционной жалобой в которой просит решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, принятия новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

По мнению предпринимателя, судом первой инстанции не учтено, что в оспариваемом решении налоговой инспекции в нарушении положений п. 8 ст. 101 Налогового кодекса РФ не дана оценка доводам, изложенным в представленных предпринимателем возражениях от 27.01.2010 г.., решение суда первой инстанции не содержит оценки довода предпринимателя о том, что в соответствии с Законом "О бухгалтерском учете" у предпринимателя отсутствует обязанность по ведению бухгалтерского учета. Судом первой инстанции неправомерно не учтено, что срок давности взыскания НДС за 2006 г.. истек 20.01.2010 г..

В судебном заседании представители предпринимателя поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в отзыве на апелляционную жалобу, просили решение суда в части отказа в удовлетворении заявленных требований отменить, принять новый судебный акт, в удовлетворении апелляционной жалобы налоговой инспекции отказать.

Представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда в части признания незаконным решения налоговой инспекции отменить, принять новый судебный акт, в удовлетворении апелляционной жалобы предпринимателя отказать.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговой инспекцией проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Бабияна С.С. по вопросам соблюдения налогового законодательства по налогам и сборам за период с 01.01.2006 г.. по 31.12.2008 г..

Выявленные в ходе проверки нарушения зафиксированы в акте выездной налоговой проверки N 89-04/00825 от 27.01.2010 года.

От получения акта проверки предприниматель Бабиян С.С. отказался, в связи с чем, акт проверки и извещение N 89-04/00824 от 27.01.2010 г.. о назначении рассмотрения материалов проверки на 12.03.2010 года на 14 час. 30 мин. были направлены в адрес предпринимателя по почте заказанным письмом с уведомлением и получены предпринимателем.

По результатам рассмотрения в присутствии предпринимателя представленных им возражений на акт выездной налоговой проверки и материалов выездной налоговой проверки принято решение N 89-04/03064 от 15.03.2010 г.. о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности

Решением УФНС России по Ростовской области N 15-15/3650 от 06.09.2010 г.. решение налоговой инспекции от 15.03.2010 года N 89-04/03064 оставлено без изменения.

Предприниматель, не согласившись с выводами, изложенными в решении налоговой инспекции, руководствуясь положениями ст. 137, 138 Налогового кодекса РФ обратился в арбитражный суд с заявлением.

При рассмотрении апелляционной жалобы, суд руководствовался следующим.

По мнению предпринимателя, обжалуемое решение налоговой инспекции, принято с нарушением положений ст. 101 Налогового кодекса РФ, так как рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и представленных предпринимателем возражений состоялось 12.03.2010 г.., а полный текст решения о привлечении к налоговой ответственности изготовлен 15.03.2010 г., т.е. начальником налоговой инспекции единолично, без участия предпринимателя повторно рассмотрены материалы проверки и принято решение, при этом в тексте итогового решения не дана оценка всем доводом предпринимателя, изложенным в письменных возражений налогоплательщика, что в силу прямого указания нормы п. 14 ст. 101 НК РФ является безусловным основанием к судебному признанию данного решения незаконным.

В соответствии с положениями ст. 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 Кодекса.

Указанный срок может быть продлен, но не более чем на один месяц. Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка. Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя. Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: 1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; 2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Копия решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, а также копия решения о принятии обеспечительных мер и копия решения об отмене обеспечительных мер вручаются лицу, в отношении которого вынесено указанное решение, либо его представителю под расписку или передаются иным способом, свидетельствующим о дате получения налогоплательщиком соответствующего решения.

Пунктом 14 ст. 101 Налогового кодекса РФ установлено, что несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Основаниями для отмены указанного решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию руководителем (заместителем руководителя) налогового органа неправомерного решения.

Из материалов дела следует, что поскольку предприниматель отказался от получения акта выездной налоговой поверки N 89-04/00825от 27.01.2010 г.., что отражено на последнем листе акта (т. 1, л.д. 118), акт проверки 02.02.2010 г.. был направлен по почте 02.02.2010 г.., что подтверждается описью вложения в заказное письмо с уведомлением (т.1, л.д.123). Таким образом, налогоплательщик не представил доказательств каким образом, он мог представить 27.01.2010 г.. мотивированные возражения на акт выездной налоговой проверки, до того, как получил акт выездной налоговой проверки, кроме того, суд первой инстанции правомерно указал, что предприниматель не представил доказательств представления 27.01.2010 г.. возражений, так как на представленной в материалы дела копии возражений налогоплательщика от 27.01.2010 г.. отсутствует отметка налоговой инспекции или сотрудников налоговой инспекции о получении указанных возражений (т. 4, л.д. 116).

Кроме того, суд апелляционной инстанции учитывает, что рассмотрение материалов выездной налоговой проверки и представленных предпринимателем возражений 10.03.2010 г.. вх. N 750, состоявшееся 12.03.2010 г.. проходило в присутствии предпринимателя, следовательно, предприниматель мог в соответствии с положениями п. 4 ст. 101 Налогового кодекса РФ давать дополнительные пояснения в ходе рассмотрения материалов проверки и указывать дополнительные основания несогласия с выводами, изложенными в акте проверки.

Доводы, изложенные в письменных возражениях от 10.03.20110г. отражены в решении налоговой инспекции о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности и им дана оценка в тексте решения налоговой инспекции.

Довод апелляционной жалобы предпринимателя о том, что решение было принято в незаконном составе, так как материалы проверки рассмотрены 12.03.2010 г.., а полный текст изготовлен 15.03.2010 г.. был предметом исследования судом первой инстанции и обоснованно отклонен.

Согласно пункту 7 статьи 101 Налогового кодекса РФ по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения либо об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Из названной правовой нормы не следует, что данное решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов проверки или в иной день с извещением налогоплательщика о времени и месте вынесения решения.

Таким образом, оформление результатов проверки решением от 15.03.2010 г.. N 89-04/03064 не противоречит положениям п. 7 ст. 101 Налогового кодекса РФ и выводы суда первой инстанции в данной части согласуются с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в Постановлении Президиума от 17.03.2009 N 14645/08.

Учитывая совокупность изложенных обстоятельств и представленных в материалы дела доказательств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговая инспекция надлежащим образом реализовала обязанность по предоставлению предпринимателю права участвовать в рассмотрении материалов проверки и представления своих пояснений и возражений, решение принято в установленные Налоговом кодексом РФ сроки, таким образом, решение по результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки принято с соблюдением требований Налогового кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 Налогового кодекса РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав, с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

При этом документы, обосновывающие вычеты, должны быть взаимно непротиворечивыми и составлять единый комплект доказательств. Таким образом, законодатель придал счетам-фактурам значение доказательств, подтверждающих право на налоговые вычеты. Обязательность наличия достоверного счета-фактуры для подтверждения права на налоговые вычеты следует также из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 15.02.2005 N 93-О. Размер и обоснованность налоговых вычетов подлежат проверке по признаку достоверности.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Обязанность по доказыванию правомерности предъявления налога на добавленную стоимость к вычету (возмещению) законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию налогоплательщиком указанного права.

Из материалов дела усматривается, что предприниматель в 2006 г.. предъявил к вычету НДС в общей сумме 402 187,97 руб. по приобретенным у ООО "Ойлсервис" горюче-смазочных материалам.

В подтверждение правомерности предъявления к вычету НДС предприниматель представил договор купли-продажи товаров без номера от 01.02.2006 г.. с ООО "Ойлсервис", ИНН 7707526182., подписанный от ООО "Ойлсервис" директором Большаковым В.Е. счета-фактуры: N 36 от 15.02.2006 г.., N 38 от 26.02.2006 г.., N 10 от 17.03.2006 г.., N 64 от 26.05.2006 г., N 94 от 08.07.2006 г.., N 101 от 24.07.2006 г.., N 107 от 03.08.2006 г.., N 110 от 24.10.2006 г.., товарные накладные, товаротранспортные накладные, книги покупок за 1,2,3,4 кварталы, платежные поручения.

Основанием к отказу в предоставлении вычета по НДС послужил вывод налоговой инспекции о том, что в действиях ООО "Ойлсервис" усматриваются признаки недобросовестности с целью ухода от налогового контроля, что свидетельствует об искусственном создании документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды, основанный на полученном ответе от 01.12.2009 г. N 23-05/36180@, из которого следует, что в отношении ООО "Ойлсервис" проводятся розыскные мероприятия органами внутренних дел. Контактные телефоны не отвечают. По юридическому адресу организация отсутствует, документы по требованию не представлены, отчетность за 2006, 2007 г.. нулевая, отсутствуют работники, Большаков В.Е. является "массовым" руководителем и учредителем: является руководителем и учредителем 12 организаций. В результате анализа движения

Анализом движения денежных средств по расчетному счету ООО "Ойлсервис" за период с 01.01.2006 г. по 31.12.2008 г. установлено что перечислений, подтверждающих факт осуществления ООО "Ойлсервис" фактической финансово-хозяйственной деятельности (оплата за коммунальные услуги, на выдачу заработной платы, на оплату услуг по аренде помещений, охране, телефонным переговорам, электроэнергии, канцелярским товарам и т.д.) отсутствуют, налога на прибыл при оборотах более 2,5 млрд. рублей налог на прибыль за 2 квартал 2006 г.. уплачен в размере 1036 руб., за 3 квартал 2006 г. - 07.11.2006 г. в размере 1101 руб.

Оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о незаконности доначисления налога на добавленную стоимость, тат как факт непредставления отчетности, неуплаты налога контрагентом и не нахождения его по месту регистрации не является самостоятельным основанием для отказа налогоплательщику в реализации права на налоговый вычет по налогу на добавленную стоимость.

Налоговое законодательство не связывает право налогоплательщика на возможность принятия с фактическим отнесением к расходам сумм налога в бюджет поставщиками и субпоставщиками товаров, которые являются самостоятельными налогоплательщиками, и не обязывает налогоплательщика подтверждать данные обстоятельства при предъявлении расходов к вычету, что согласуется с правовой позицией Конституционного суда РФ, изложенной определении от 16.10.2003 N 329-О.

Кроме того, Налоговый кодекс предоставляет право налоговым органам в случае выявления при проведении налоговых проверок, в том числе и встречных, фактов неисполнения обязанности по уплате налога поставщиками, которые являются самостоятельными налогоплательщиками, в порядке статей 45, 46 и 47, 87, 88 Налогового кодекса РФ принимать меры по принудительному исполнению этой обязанности.

При принятии решения суд первой обоснованно отклонил довод налоговой инспекции о том, что контрагент в проверяемый период отсутствовал по юридическому адресу, поскольку ООО "Ойлсервис" было зарегистрировано налоговыми органами и поставлено на учет по указанному адресу.

Из материалов дела усматривается, что налоговая инспекция в нарушение положений ст. 65, 200 Арбитражного процессуального кодекса РФ не представила доказательств недобросовестности предпринимателя, не проявления им должной степени осмотрительности при выборе контрагента, а также доказательств согласованности и направленности действий сторон на получение необоснованной налоговой выгоды.

Ссылка налоговой инспекции на то обстоятельство, что из представленной выписки банка по расчетному счету ООО "Ойлсервис", следует, что имела место схема по обналичиванию денег сама по себе не свидетельствует о получения предпринимателем необоснованной налоговой выгоды, доказательств того, что предприниматель заключил сделку не с целью приобрести горюче-смазочные материалы, а с целью обналичить денежные средства, в материалы дела налоговой инспекцией не представлены.

Таким образом, при принятии решения суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что налоговая инспекция не представила надлежащих доказательств недобросовестности в действиях предпринимателя как участника налоговых правоотношений по взаимоотношениям с названной организацией.

Довод апелляционной жалобы о том, что счета-фактуры не соответствуют требованиям статьи 169 Налогового кодекса РФ, так как в них не указы номера и даты платежно-расчетного документа был предметом исследования судом первой инстанции, и обоснованно отклонен, так как оплата произведена в том же налоговом периоде, что и выставлен счет-фактура, следовательно, указанные платежи не являются авансовыми платежами и могут быть не указаны в счете-фактуре.

Довод апелляционной жалобы о том, что предпринимателем не представлены товаротранспортные документы не принимается судом апелляционной инстанции, как противоречащий материалам дела, поскольку из представленной в материалы дела копии возражений от 10.03.2010 г.. следует, что вместе с возражениями предпринимателем в налоговую инспекцию представлены товаротранспортные документы.

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что предпринимателем были представлены замененные товарно-транспортные накладные, в которых указаны реквизиты и изменен ошибочно указанный госномер автомобиля, вместе с тем, налоговая инспекция не проводила проверку представленных документов.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что предприниматель не участвовал в перевозке товара и не заключал договор перевозки, товар был доставлен силами поставщика, следовательно, составление товарно-транспортных накладных не находилось в сфере контроля предпринимателя.

Учитывая совокупность изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение налоговой инспекции в части доначисления предпринимателю налога на добавленную стоимость в размере 402187,97 рублей и соответствующих пени не соответствует положениям Налогового кодекса РФ.

В части доначисления предпринимателю налога на добавленную стоимость в размере 3508,48 рублей за 4 квартал 2006 г.., а также ЕСН в размере 2 057 руб. за 2006 г.. и НДФЛ за 2006 г.. в размере 2534 руб. суд первой инстанции правомерно исходил из того, что предпринимателем в подтверждение права на вычет и обоснованности понесенных расходов при исчислении ЕСН и НДФЛ, не представлены первичные документы в подтверждение приобретения у ЗАО "Югэнфин" на сумму 23000 руб. агломерата, ни в ходе проведения выездной налоговой проверки по требованию налоговой инспекции, ни в ходе рассмотрения дела в суде первой и апелляционной инстанций.

Довод апелляционной жалобы о том, что решение налоговой инспекции в части доначисления НДС за 4 квартал 2006 г.., ЕСН и НДФЛ за 2006 г.. недействительно, так как истек трехгодичный срок давности взыскания налогов, не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

Согласно абзацу 2 пункта 4 статьи 89 Налогового кодекса РФ в рамках выездной налоговой проверки может быть проверен период, не превышающий трех календарных лет, предшествующих году, в котором вынесено решение о проведении проверки. Предъявление в этом случае к уплате недоимки за первый год из проверенных трех лет по результатам выездной налоговой проверки не является каким-либо нарушением, поскольку такой порядок напрямую предусмотрен нормами Налогового кодекса Российской Федерации. Прямой запрет взыскания такой недоимки Налоговый кодекс не содержит.

Конституционный Суд Российской Федерации в абзацах 2 и 4 пункта 3.3 мотивировочной части постановления от 14.07.2005 N 9-П разъяснил, что в соответствии с частью 1 статьи 87 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой проверкой (как камеральной, так и выездной) могут быть охвачены только три календарных года деятельности налогоплательщика, плательщика сбора и налогового агента, непосредственно предшествовавшие году проведения проверки. Данному положению корреспондирует подпункт 8 пункта 1 статьи 23 Кодекса, предусматривающий обязанность налогоплательщика в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы и уплаченные (удержанные) налоги.

Таким образом, в ходе проверки трехлетнего периода деятельности проверяемого лица, предшествующего году проведения налоговой проверки, налоговая инспекция определяет объем его налоговых обязательств (в том числе неисполненных). Налоговая инспекция не лишена права взыскивать с налогоплательщика недоимку по налогам, которая выявлена в пределах сроков глубины охвата налоговой проверки на основе анализа соответствующей документации.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не принимает ссылку предпринимателя о том, что на предпринимателей не распространяется положения закона "О бухгалтерском учете" в виду следующего.

В силу прямого указания пункта 2 статьи 4 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, ведут учет доходов и расходов в порядке, установленном налоговым законодательством, таким образом, предприниматели освобождены только от ведения бухгалтерского учета и составления бухгалтерской отчетности. Вместе с тем, в соответствии с пп. 8 п. 1 ст. 23 Налоговый кодекс РФ прямо установлена обязанность налогоплательщика в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, а также документов, подтверждающих полученные доходы и уплаченные (удержанные) налоги, т.е. Налоговым кодексом РФ установлена обязанность по ведению учета доходов и расходов предпринимателями.

Из материалов дела усматривается, что по результатам проведения выездной налоговой проверки предпринимателю начислен земельный налог, взимаемый по ставке, установленной подпунктом 2 пункта 1 статьи 394 НК РФ в сумме 4774 рублей, в том числе за 2006 год в размере 1 812 рублей, за 2007 год в размере 2 279 рублей и за 2008 год в размере 683 рублей.

Статьей 388 Налогового кодекса РФ установлено, что плательщиками земельного налога признаются организации и физические лица, обладающие земельными участками, признаваемыми объектом налогообложения в соответствии со статьей 389 настоящего Кодекса, на праве собственности, праве постоянного (бессрочного) пользования или праве пожизненного наследуемого владения, если иное не установлено настоящим пунктом.

В силу статьи 394 Налогового кодекса РФ налоговые ставки устанавливаются нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных образований (законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга) и не могут превышать: 0,3 процента в отношении земельных участков: отнесенных к землям сельскохозяйственного назначения или к землям в составе зон сельскохозяйственного использования в населенных пунктах и используемых для сельскохозяйственного производства; занятых жилищным фондом и объектами инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса (за исключением доли в праве на земельный участок, приходящейся на объект, не относящийся к жилищному фонду и к объектам инженерной инфраструктуры жилищно-коммунального комплекса) или приобретенных (предоставленных) для жилищного строительства; приобретенных (предоставленных) для личного подсобного хозяйства, садоводства, огородничества или животноводства, а также дачного хозяйства; 1,5 процента в отношении прочих земельных участков.

Из материалов дела следует, что предпринимателю принадлежат земельные участки с кадастровыми номерами: 61:25:02:01 019:0007; 61:25:02:01 232:0056; 61:25:02:01 232:0057; 61:25:02:01 019:0078.

При этом судом первой инстанции установлено, что предприниматель необоснованно ссылается на оплату земельного налога за 2008 г.., так как из представленного налогового уведомления и квитанции следует, что оплата произведена за земельные участки с кадастровыми номерами 61:25:02:01 019:0007; 61:25:02:01 232:0056; 61:25:02:01 232:0057, тогда как сумма земельного налога в размере 683 рублей доначислена по земельному участку с кадастровым номером 61:25:02:01 019:0078 и является законной.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции установлено, что земельные участки с кадастровыми номерами 61:25:02:01 232:0056; 61:25:02:01 232:0057 в 2006 и 2007 году использовались предпринимателем в целях не связанных с предпринимательской деятельностью, а именно для ведения личного подсобного хозяйства и индивидуального строительства, что подтверждено представленными договорами купли-продажи земельных участков от 17.10.2005 года и 03.04.2006 года, а также постановлением Главы Чалтырского сельского поселения от 18.02.2008 года N 40 "Об изменении одного вида разрешенного использования земельного участка на другой вид такого использования".

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что предпринимателю не может быть доначислен земельный налог по взимаемый ставке, установленной подпунктом 2 пункта 1 статьи 394 Налогового кодекса РФ по вышеназванным участкам, не используемым в предпринимательской деятельности, поэтому решение налоговой инспекции в части доначисления земельного налога в общей сумме 2 945 руб. за 2006, и 2007 г.. и соответствующих сумм пени и привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 289 руб., а также в части привлечения к налоговой ответственности по п. 2 ст. 119 НК РФ исходя из установленной суммы земельного налога, не подлежащей доначислению, неправомерно.

Из материалов дела усматривается, что основанием доначисления оспариваемым решением налоговой инспекции предпринимателю единого налога на вмененный доход в размере 706 713 рублей, пени за неуплату ЕНВД в размере 127 594,48 руб. и налоговые санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 141 342 руб. послужил вывод о том, что предпринимателем при исчислении налога занижена фактическая величина физического показателя базовой доходности "площади торгового места".

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ налоговой базой для исчисления суммы ЕНВД признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Перечень физических показателей и базовой доходности в месяц, используемых для исчисления суммы единого налога в зависимости от вида предпринимательской деятельности, приведен в пункте 3 статьи 346.29 НК РФ.

Вид предпринимательской деятельности предпринимателя Бабиян С.С. применительно к пункту 3 статьи 346.29 НК РФ, налоговым органом определен как розничная торговля, осуществляемая через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также через объекты нестационарной торговой сети, площадь торгового места в которых превышает 5 кв.м. Данный факт предпринимателем не оспорен и подтверждается самостоятельным исчислением предпринимателем суммы ЕНВД исходя из торгового места.

При осуществлении розничной торговли строительными материалами (лесо-пиломатериалы, кирпич, трубы, прокатные профильные материалы, проволока металлическая и т. д.) на основании п. 104 Правил продажи отдельных видов товаров, утвержденных Постановлением Российской Федерации от 19.01.1998 г. N 55, указанные изделия должны пройти предпродажную подготовку, которая включает в себя осмотр товара, его разбраковку и рассортировку, проверку комплектности, наличия необходимой информации о товаре и его изготовителе.

Согласно п. 106 указанных Правил отбор покупателем строительных материалов и изделий может производиться как в торговом зале, так и непосредственно в местах их складирования.

Согласно абзацу 30 статьи 346.27 НК РФ (в редакции Федерального закона от 17.05.2007 г. N 85-ФЗ "О внесении изменений в главы 21, 26.1, 26.2, 26.3 части второй НК РФ") под торговым местом в 2008 году понимается место, используемое для совершения сделок розничной купли-продажи. К торговым местам относятся, в частности, здания, строения сооружения (их часть) и (или) земельные участки, используемые для совершения сделок розничной купли-продажи. Земельные участки, используемые налогоплательщиками на тех или иных правовых основаниях для ведения розничной торговли, исходя из норм статьи 346.26 НК, признаются торговыми местами для целей исчисления ЕНВД.

Фактическая величина физического показателя базовой доходности "площадь торгового места" должна соответствовать общей площади используемых для ведения розничной торговли объектов и земельных участков, определяемой налогоплательщиками на основании имеющихся у них правоустанавливающих и инвентаризационных документов (например, свидетельство о регистрации права собственности, планы, схемы, экспликации, разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ физическим показателем по указанному виду предпринимательской деятельности является площадь торгового места и базовая доходность в месяц - 1800 руб. Статьей 346.27 НК РФ предусмотрено, что площадь торгового зала (торгового места) определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.

В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети, содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), другие документы).

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговой инспекцией установлено, что предприниматель Бабиян С.С. осуществлял с 20.05.2008 года розничную торговлю строительными материалами (лес обрезной, кирпич, арматура, металлический профиль, металлические трубы, асбоцементные трубы и др.) по адресу: с. Чалтырь, 18-я линия, участки 8/10, что подтверждается фактом регистрации за предпринимателем контрольно-кассовой техники по адресу: с. Чалтырь, 18-я линия, 8., дата регистрации 15.05.2008 г.; разрешением на право осуществления розничной торговли строительными материалами по месту осуществления деятельности: Мясниковский район, с. Чалтырь, ул. 18-я линия, 8/10, выданное Администрацией Мясниковского района 18.07.2008 г. сроком на один год (ответ вх. б/н от 26.11.2009 г.); представленными правоустанавливающими документами (свидетельства о государственной регистрации права N 181066 серия 61 АД от 03.06.2008 г. (взамен свидетельства N 032804 серия 61 АГ ), N 181067 серия 61 АД от 03.06.2008 г. (взамен свидетельства N 198730 серия 61 АВ) на земельные участки, с которых производилась розничная торговля в 2008 году.

Таким образом, налоговой инспекцией сделан вывод о том, что из представленных документов следует, что суммарная площадь участков составляет 2283 квадратных метра, на которых осуществлялась предпринимательская деятельность по розничной торговле металлическими трубами, профильными материалами, лесом и другими крупногабаритными товарами по адресу с. Чалтырь, ул. 18-я линия, 8/10 и вся площадь торгового места (в квадратных метрах) составляет 2283 кв.метра.

При принятии решения суд первой инстанции исходил и того, что возможно предпринимателем используется площадь земельного участка, превышающая 50 кв.м., вместе с тем, налогоплательщику не может быть вменена обязанность оплачивать налоги без установления фактических размеров налоговых обязательств.

При определении физического показателя "площадь торгового места" налогоплательщик должен учитывать только фактически используемую площадь при розничной торговле, а не общую площадь земельного участка, который находится в пользовании (собственности) заявителя.

Судом первой инстанции установлено, что в ходе проведения проверки налоговый орган производил осмотр территории и торгового места от 15.10.2009 года.

Согласно пункту 2 статьи 92 Налогового кодекса РФ осмотр документов и предметов вне рамок выездной налоговой проверки допускается, если документы и предметы были получены должностным лицом налогового органа в результате ранее произведенных действий по осуществлению налогового контроля или при согласии владельца этих предметов на проведение их осмотра.

В соответствии с положениями пункта 3 ст. 92 Налогового кодекса РФ осмотр производится в присутствии понятых и при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Судом первой инстанции установлено, что в нарушение положений пункта 3 статьи 92 Налогового кодекса РФ Федерации при осмотре участка не присутствовали понятые, в результате чего суд первой инстанции, руководствуясь положениями ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса РФ обоснованно признал протокол осмотра недопустимым доказательством по делу.

Кроме того, из данного протокола осмотра не усматривается, что налоговым органом было установлено фактическое использование территории 2283 квадратных метра при осуществлении розничной торговли. В протоколе указано, что на территории находится 2 ангара, навес, 3 вагончика, грузовая машина, а также товары, предназначенные для реализации. Для приобретения и погрузки строительных материалов покупатели заезжают на территорию склада на транспорте. Однако из указанных обстоятельств не возможно установить использовался ли предпринимателем для реализации товаров весь участок, все ангары и вагончики которые на нем расположены. Кто конкретно заезжал для приобретения товара. Каким образом проверяющее лицо определило, что лица, заезжают на территорию для приобретения товаров. Предприниматель пояснил, что протокол он подписал не в день проведения осмотра, фактически он его не подписывал, а подписал как ему сказал инспектор получение копии акта осмотра, тогда как оказалось что это подпись свидетельствует о подписании протокола, о чем отражено в постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 19.08.2010 года.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что налоговая инспекция не подтвердила надлежащими доказательствами использование предпринимателем для осуществления сделок купли-продажи площади более 50 кв.м., не определила какие иные площади используются предпринимателем для этих целей, таким образом, решение налоговой инспекции в части доначисления ЕНВД, за период 2, 3, и 4 кв. 2008 г. в размере 705 789 руб., соответствующих пени и привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 141 158 руб. не соответствует Налоговому кодексу РФ.

Доводы апелляционных жалоб не принимаются апелляционной коллегией как не соответствующие фактическим обстоятельствам, установленным судами первой и апелляционной инстанций, так и не основанными на нормах налогового законодательства.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт. Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется. При указанных обстоятельствах основания для отмены или изменения обжалуемого судебного акта отсутствуют. Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено. С учетом изложенного, основания для удовлетворения апелляционных жалоб отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 24 января 2011 г.. по делу N А53-19703/2010 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Е.В. Андреева

Судьи

И.Г. Винокур Д.В. Николаев