Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 июня 2011 г. N 17АП-3620/11

г. Пермь

30 июня 2011 г.

Дело N А60-40292/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 июня 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Борзенковой И.В.,

судей Сафоновой С.Н., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бакулиной Е.В.,

при участии:

от заявителя ЗАО "СтройТЭК" (ИНН 6627012535, ОГРН 1026601645795) - не явился, извещен надлежащим образом;

от заинтересованного лица ИФНС России по г. Ревде Свердловской области (ИНН 6627002270, ОГРН 1046601694292) - Колпакова И.М., доверенность от 12.01.2011 N 03-12/000101, предъявлено удостоверение, Ахматшина М.А., доверенность от 27.06.2011 N 03-12/006730, предъявлено удостоверение;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя

ЗАО "СтройТЭК"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 05 марта 2011 года

по делу N А60-40292/2010,

принятое судьей Ивановой С.О.

по заявлению ЗАО "СтройТЭК"

к ИФНС России по г. Ревде Свердловской области

о признании недействительным решения,

установил:

ЗАО "СтройТЭК" обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительными решения ИФНС России по г. Ревде Свердловской области от 03.09.2010 N 07-06/011929.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05.03.2011 заявленные требования удовлетворены в части: признано недействительным решение ИФНС России по г. Ревде Свердловской области от 03.09.2010 N 07-06/011929 в части непринятия в целях налога на прибыль расходов в сумме 4 468 961,27 руб. и доначисления соответствующим этим расходам налога на прибыль, пени, штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ, доначисления НДС в сумме 804 413,03 руб., соответствующих пени и штрафа. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявление ЗАО "СтройТЭК" о признании незаконным решения от 03.09.2010 N 07-06/011929 в части выводов налогового органа о расхождении между данными налогового учета организации и данными, отраженными в представленных налогоплательщиком первичных документах для целей налогообложения налогом на прибыль, оставлено без рассмотрения.

Не согласившись с решением суда в части, ЗАО "СтройТЭК" обратилось с апелляционной жалобой, согласно которой просит изменить решение суда в части отказа в удовлетворении требований и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме, поскольку судом неправильно применены нормы материального права, дана неправильная оценка фактическим обстоятельствам дела. Заявитель жалобы полагает, что налоговым органом принято решение без достаточных доказательств отсутствия реальности хозяйственных операций налогоплательщика. Налоговым органом при принятии решения допущены существенные нарушения положений п. 14 ст. 101 НК РФ, влекущие безусловную отмену оспариваемого решения инспекции.

ИФНС России по г. Ревде Свердловской области представлен письменный отзыв на жалобу, согласно которому считает, что заявленные требования не подлежат удовлетворению, поскольку решение суда законно и обоснованно и не подлежит отмене.

Представители налогового органа в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

ЗАО "СтройТЭК", извещенное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направило, что в соответствии п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела без его участия.

В порядке, предусмотренном п.2 ч.3 ст. 18 АПК РФ, произведена замена судьи Васевой Е.Е. на судью Сафонову С.Н. После замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

При проверке законности и обоснованности обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции установлено, что арбитражный суд первой инстанции, оставляя часть требований без рассмотрения, пришел к выводу, что решение налогового органа в части выводов о расхождении между данными налогового учета организации и данными, отраженными в представленных налогоплательщиком первичных документах для целей налогообложения налогом на прибыль, в апелляционном порядке в вышестоящий налоговый орган не было обжаловано. Суд апелляционной инстанции считает выводы суда ошибочными, оснований для признания несоблюдения истцом досудебного порядка урегулирования спора отсутствуют, поскольку решение инспекции обжаловалось в полном объеме, несмотря на отсутствие отдельных доводов.

В соответствии с пунктом 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", если при рассмотрении апелляционной жалобы на решение суда первой инстанции, в котором содержатся выводы в отношении части требований, рассмотренных по существу, а другие требования оставлены без рассмотрения или по ним прекращено производство, суд апелляционной инстанции установит, что имеются основания для отмены судебного акта в части оставления заявления без рассмотрения (прекращения производства), то он переходит к рассмотрению дела в этой части по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции, в соответствии с частью 5 статьи 270 Кодекса.

Таким образом, с учетом постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36, положений ст. 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению арбитражного дела N А60-40292/2010 в части оставленных без рассмотрения требований по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, о чем указано в определении от 18.05.2011.

ЗАО "Центрстройантикор" направило ходатайство в суд апелляционной инстанции о привлечении его к участию в деле в качестве третьего лица.

Представитель заинтересованного лица возражает в удовлетворении данных ходатайств.

В удовлетворении ходатайства о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ЗАО "Центрстройантикор" судом апелляционной инстанции отказано, поскольку решение не затрагивает его права и обязанности.

Как следует из материалов дела, ИФНС России по г. Ревде Свердловской области по результатам проведенной выездной налоговой проверки ЗАО "СтройТЭК" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты в бюджет налогов за период с 01.01.2007 по 31.12.2008 составлен акт N 12 от 05.07.2010 (л.д. 49-67, т.1) и с учетом возражений налогоплательщика, материалов дополнительных мероприятий налогового контроля, вынесено решение N 07-06/011929 от 03.09.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 13-41, т.1).

Названным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 1 868 381,37 руб., обществу доначислены налоги в общей сумме 9 824 187 руб. и пени в общей сумме2 270 047,74 руб.

Решением УФНС России по Свердловской области N 1376/10 от 15.10.2010 решение ИФНС России по г. Ревде Свердловской области от 03.09.2010 N 07-06/011929 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения изменено путем уменьшения исчисленных сумм штрафов, в части удовлетворенных доводов заявителя. В остальной части решение инспекции оставлено без изменения (л.д. 69-76, т.1).

На разрешение суда апелляционной инстанции поставлен вопрос правомерности доначисления налога на прибыль за 2008 г.. из-за неверного включения в состав расходов внереализационных расходов в сумме 17 315 852 руб., неверного включения расходов в сумме 6 819 717,98 руб. и соответствующего доначисления налога на прибыль, доначисления НДС в сумме 1 227 549,24 руб. по хозяйственным операциям с ЗАО "Центрстройантикор", а также выводы налогового органа о расхождениях между данными налогового учета организации и данными, отраженными в представленных налогоплательщиком первичных учетных документах.

Налоговым органом при проверке правильности исчисления налога на прибыль за 2008 год из состава расходов были исключены внереализационные расходы в размере 17 315 852 руб., поскольку обществом в счета 68 (дебет - 17 315 852 руб., кредит - 21 234 586 руб.) списана сумма НДС по приобретенным ТМЦ, затем данная сумма списана в дебет счета 91 "прочие доходы и расходы", что отразилось на финансовом результате деятельности организации

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в данной части, суд первой инстанции верно указал, что согласно п.19 ст. 270 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются расходы в виде сумм налогов, предъявленных в соответствии с НК РФ налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Таким образом, обществом неправомерно отнесены суммы НДС в размере 17 315 852 руб. в состав расходов по налогу на прибыль.

Доказательств обратного обществом ни в материалы дела, ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к верному выводу о законности вынесенного решения налогового органа в данной части.

Налоговым органом исключены расходы по налогу на прибыль в сумме 6 819 717,98 руб. и, соответственно, доначислен налог на прибыль, доначислен НДС в сумме 1 227 549,24 руб. по хозяйственным операциям с ЗАО "Центрстройантикор", поскольку установленные в ходе проверки обстоятельства не позволяют сделать вывод о действительном приобретении ЗАО "СтройТЭК" строительных работ у ЗАО "Центрстройантикор" в заявленных размерах.

Отказывая в удовлетворении требований в данной части, суд первой инстанции пришел к выводу, что в материалы дела обществом не представлено доказательств, опровергающих выводы налогового органа в данной части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей налогового органа, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

На основании ст. 246 НК РФ ЗАО "СтройТЭК" является плательщиком налога на прибыль.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В силу ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 г.. "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Согласно ст. 143 НК РФ ЗАО "СтройТЭК" является плательщиком НДС.

Согласно пп.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вместе с тем из п. 1 ст. 173 НК РФ следует, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога исчисляется в соответствии со ст. 166 НК РФ.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Во втором абзаце данной нормы указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 указанной статьи, не может являться основанием для отказа принятия к вычету суммы налога, предъявленной продавцом (п. 2 указанной статьи).

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 г.. N 329-О разъяснил, что в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. Однако правоприменительные органы не вправе истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Обязанность налогового органа доказать обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта следует из ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 г.. N 53, при оценке обоснованности заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды следует исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов в налоговый орган в целях получения налоговой выгоды является достаточным для ее получения, если налоговым органом не представлены суду доказательства недостоверности или противоречивости указанных в документах сведений.

Таким образом, инспекция должна представить сведения, бесспорно подтверждающие, что действия налогоплательщика не имели экономического обоснования, направлены исключительно на искусственное создание условий для возмещения налога из бюджета и, следовательно, являются недобросовестными.

Налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Как следует из материалов дела, ЗАО "СтройТЭК" в рамках осуществляемой хозяйственной деятельности и хозяйственных отношений с ОАО "НСММЗ" и ОАО "Первоуральский новотрубный завод" осуществлялись в пользу последних строительно-монтажные работы, для выполнения которых была привлечена субподрядная организация ЗАО "Центрстройантикор".

Согласно счету-фактуре от 15.05.2008 N 00000175, справке о стоимости выполненных работ и затрат за май 2008 формы N КС3 от 15.05.2008, акту о приемке выполненных работ за май 2008 формы КС2 от 15.05.2008 ЗАО "Центрстройантикор" заявителю в рамках отношений субподряда оказывались услуги по осуществлению строительно-монтажных работ на объекте ОАО "НСММЗ" - шлаковый коридор, защита АКЗ ДСП-1, ЭСПЦ на сумму 3045844,92 рубля, в том числе НДС.

Согласно счету-фактуре от 15.05.2008 N 00000159/р2, справке о стоимости выполненных работ и затрат за май 2008 формы N КС3 от 15.05.2008 N 2, акту о приемке выполненных работ за май 2008 формы КС2 от 15.05.2008 N 2 ЗАО "Центрстройантикор" заявителю в рамках отношений субподряда оказывались услуги по осуществлению строительно-монтажных работ на объекте ОАО "НСММЗ" г.Н.Серги на объекте - разборка жилого дома по ул.Ленина,8А на сумму 2722860,86 рублей, в том числе НДС.

Согласно счету-фактуре от 15.05.2008 N 00000171, справке о стоимости выполненных работ и затрат за май 2008 формы N КС3 от 15.05.2008 N 3, акту о приемке выполненных работ за май 2008 формы КС2 от 15.05.2008 N 3 ЗАО "Центрстройантикор" заявителю в рамках отношений субподряда оказывались услуги по осуществлению строительно-монтажных работ на объекте ОАО "ПНТЗ" ЭСПК - контрольное помещение СРО3, строительные работы на сумму 2457358,58 в том числе НДС.

Между тем, в ходе проверки налоговый орган получил письма и первичные документы контрагентов, при анализе которых судом первой инстанции верно установлено следующее.

Согласно письмам ОАО "Первоуральский новотрубный завод" от 16.08.2010 N М-Б19-501, от 27.08.2010 N М-Б19-530 ОАО "Первоуральский новотрубный завод" не имел финансово - договорных взаимоотношений с указанным в требовании о предоставлении документов предприятием ЗАО "СтройТЭК".

Кроме того, из письма ОАО "НСММЗ" от 16.08.2010 N 195-1095Н, а также представленных им в налоговый орган счетов-фактур, справок N КС3, актов выполненных работ, договора, выписки из книги покупок, платежных документов, ведомости следует, что заявителем в рамках договорных отношений подряда с ОАО "НСММЗ" выполнялись лишь работы на объекте ЭСПЦ-1 шлаковый коридор на сумму 178 797,14 руб., в том числе НДС 27 274,14 руб.

Кроме того, в письме от 31.08.2010 N 195-1114Н ОАО "НСММЗ" указало, что работ по разборке дома по ул.Ленина,8а г.Н.Серги в период с 2007-2008 годы не производилось.

Таким образом, из указанных писем следует, что налогоплательщиком не производились спорные работы в 2008 г.. для данных контрагентов.

Доказательств проведения иных подрядных (субподрядных) работ в 2008 г.. и правомерности их отражения в 2008 г.. обществом ни в материалы дела, ни в суд апелляционной инстанции не представлено.

Кроме того, оформление первичной документации с субподрядчиком более поздней датой, чем приемка работ генеральным заказчиком, ставит под сомнение сам факт выполнения спорных работ.

Доводы общества о том, что указанные письма подписаны главными бухгалтерами без подтверждения их полномочий, приложенные документы не заверены надлежащим образом, судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены, поскольку все доказательства оцениваются судом в совокупности, у суда не возникло сомнений в достоверности представленных документов. Доказательств недостоверности сведений в подтверждение своих доводов, какую-либо переписку, подтверждающие отношения с заказчиками, обществом не представлено в нарушение ст. 65 АПК РФ.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены ссылки общества на получение доказательств с нарушением положений НК РФ, поскольку не соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле документов, действия по получению дополнительных доказательств были проведены налоговым органом в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля до принятия оспариваемого решения. Сам факт получения ответов уже после вынесения решения не лишает спорные письма доказательственного значения.

Таким образом, налоговым органом установлено, что первичные документы, представленные заявителем в ходе налоговой проверки, не содержат достоверной информации о совершенных хозяйственных операциях, налогоплательщиком не подтверждена реальность выполнения указанных работ в 2008 г.. ЗАО "Центрстройантикор".

При таких обстоятельствах, оценив все указанные обстоятельства во взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о неправомерном отнесении в вычеты по НДС и расходы по налогу на прибыль при совершении операций, реальность которых вызывает сомнения.

Заявителем заявлены требования о признании недействительным решения налогового органа в части выводов налогового органа о расхождениях между данными налогового учета организации и данными, отраженными в представленных налогоплательщиком первичных учетных документах. Данные требования рассматриваются судом апелляционной инстанции по правилам первой инстанции.

Судом апелляционной инстанции установлено, что данные выводы налоговым органом сделаны при сравнении налоговой отчетности и первичных учетных документах по взаимоотношениям с ЗАО "Центрстройантикор".

При этом, судом первой инстанции проанализированы данные выводы в части расхождения по НДС и установлено, что согласно п.п.3,8 п.1 ст.23, ст.52, п.1 ст.54 НК РФ правильность данных, отраженных в бухгалтерской и налоговой отчетности, должна быть подтверждена соответствующими первичными документами.

В случае выявления в ходе выездной налоговой проверки расхождений между данными налоговой отчетности и книги продаж (книги покупок) налоговый орган обязан определить причину такого расхождения. Для этого должны быть проверены первичные документы налогоплательщика, служащие основанием для исчисления и уплаты налога. На основе этих документов определяется, какой из документов - налоговая декларация или книга продаж (книга покупок) - не соответствует первичным документам. Только после этого возможно установить, привело ли выявленное несоответствие к неуплате (неполной уплате) налога. Чтобы выводы по результатам проверки были достоверными и правильными, должны быть учтены все имеющиеся у налогоплательщика документы и сведения, относящиеся к его хозяйственной деятельности.

Аналогичная позиция и в отношении налога на прибыль.

Фактически налоговым органом была проанализирована вся первичная документация и налоговая отчетность и установлены выше изложенные расхождения, явившиеся основанием для доначисления налога на прибыль и НДС по взаимоотношениям с ЗАО "Центрстройантикор".

Таким образом, учитывая, что в нарушение ст. 65 АПК РФ обществом не представлено в суд апелляционной инстанции каких-либо доказательств, опровергающих доводы налогового органа и подтверждающих правомерность позиции по делу, у суда не имеется правовых оснований для признания оспариваемого решения в данной части недействительным.

Оставляя без рассмотрения данные требования, суд первой инстанции не нарушил права и законные интересы общества, не допустил нарушений, влекущих безусловную отмену принятого судебного акта, поскольку судом первой инстанции дана оценка правомерности непринятия налоговым органом расходов за 2008 г.. в сумме 11288679,24 руб. по ЗАО "Центрстройантикор".

В части несоблюдения налоговым органом процедуры привлечения предпринимателя к налоговой ответственности судом апелляционной инстанции установлено следующее.

В соответствии со ст. 21 НК РФ каждому налогоплательщику гарантируется право представлять свои интересы в налоговых правоотношениях, давать налоговым органам и их должностным лицам пояснения, связанные с исчислением и уплатой налога по результатам проведения налоговых проверок, то есть в полном объеме осуществлять защиту своих прав.

Согласно п.2 ст. 101 НК РФ руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

При рассмотрении материалов проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данного лица, иные документы, имеющиеся у налогового органа (п.4 ст. 101 НК РФ).

Пунктом 7 статьи 101 НК РФ предусмотрено, что по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение:

1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения;

2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения (п. 14 ст. 101 НК РФ).

06.08.2010 в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки Селивановой Е.С. было вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 03.09.2010.

В связи с предоставлением Селивановой Е.С. очередного отпуска с 16.08.2010 по 14.09.2010 (приказ N 86 от 11.08.2010) рассмотрение материалов проверки, в том числе представленных налогоплательщиком 22.07.2010 N 4805 возражений, материалов дополнительного налогового контроля и принятие решения произведено начальником инспекции Романовым Э.В., что не является процессуальным нарушением при рассмотрении материалов проверки и принятии решения.

Указание общества на том, что рассматривались только дополнительные материалы, а не все материалы налоговой проверки судом апелляционной инстанции во внимание не принимаются, как документально не подтвержденные.

При этом, судом первой инстанции правомерно отклонены ссылки налогоплательщика на то, что налоговый орган лишил налогоплательщика права на ознакомление с результатами и материалами, полученными в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, и на представление возражений и объяснений по этим материалам, судом не принимаются, поскольку из материалов дела, протоколов рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов налоговой проверки от 06.08.2010, от 03.09.2010 следует, что ЗАО "СтройТЭК" было своевременно извещено о дате и месте рассмотрения материалов налоговой проверки; в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки, в том числе при принятии решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, присутствовали представители ЗАО "СтройТЭК"; было оглашено, какие дополнительные мероприятия налогового контроля были проведены, а также результаты данных мероприятий, о чем имеется запись в протоколе рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и материалов налоговой проверки от 03.09.2010 N 38а.

То есть, руководителю налогоплательщику, присутствующему на рассмотрении материалов 03.09.2010, была предоставлена возможность ознакомления со всеми материалами, полученными в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля. Однако, каких-либо замечаний, возражений, налогоплательщиком относительно документов, полученных в ходе мероприятий дополнительного налогового контроля, не заявлено, дополнительных материалов не представлено.

Ссылки заявителя на то, что при принятии решения по апелляционной жалобе ЗАО "СтройТЭК" УФНС России по Свердловской области вышло за пределы своих полномочий, поскольку налоговое законодательство не позволяет вышестоящему органу принять решение по делу под условием, перепоручив исправление ошибок в первоначальном решении иным органам и должностным лицам, судом не принимаются, поскольку основаны на неверном толковании закона.

При этом, суд указывает, что поскольку решение УФНС России по Свердловской области, утвердившего в установленном порядке оспариваемое в настоящем деле решение ИФНС РФ по г.Ревда Свердловской области, с указанием на перерасчет штрафных санкций, заявителем в рамках настоящего дела не оспаривается, оценка решения УФНС России по Свердловской области от 15.10.2010 выходит за пределы рассмотрения настоящего дела.

Доказательств иного суду апелляционной инстанции не представлено.

При таких обстоятельствах, решение суда в обжалуемой части не подлежит отмене, жалоба общества - удовлетворению.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ госпошлина по жалобе подлежит отнесению на заявителя жалобы в сумме 1000 руб.

Излишне уплаченная по платежному поручению N 283 от 01.04.2011 госпошлина в сумме 1000 руб. на основании ст. 333.40 НК РФ, ст. 104 АПК РФ подлежит возврату ЗАО "СтройТЭК".

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 05.03.2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить ЗАО "СтройТЭК" из доходов федерального бюджета 1000 (одну тысячу) рублей госпошлины, излишне уплаченной по платежному поручению N 283 от 01.04.2011.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Судьи

Н.М. Савельева С.Н. Сафонова