Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2011 г. N 09АП-13461/11

г. Москва

Дело N А40-84915/10-48-734

04 июля 2011 г.

N 09АП-13461/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июня 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кузнецовой И.И.

судей: Смирнова О.В., Мартыновой Е.Е.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Солдатовым Р.С.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Гайдука В.М. на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 ноября 2010 года по делу N А40-84915/10-48-734, принятое судьей Бурмаковым И.Ю. по иску Гайдука В.М. к ООО "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии" о взыскании 68 235 500 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца - Ефанова Е.М. по доверенности от 01.12.2010 б/н; от ответчика - Клюева С.Ф. по доверенности от 05.10.2010 г.

УСТАНОВИЛ:

Гайдук Валерий Михайлович обратился в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии" о взыскании действительной стоимости 50% доли участия в ООО "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии" в размере 46 385 500 рублей в связи с исключением его из участников Общества и 21 850 000 рублей недополученной прибыли за 2005-2008годы и 5 месяцев 2009 г.

В обоснование исковых требований истец ссылается на исключение его из участников общества решением Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2009 г. по делу N А40-89862/08-83-813 и на установление размера действительной стоимости 50% доли участия в ООО "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии" приговором Тушинского районного суда г. Москвы от 01.12.2008 г.. В рамках уголовного дела производилась экспертиза и по заключению экспертов действительная стоимость 50% доли в уставном капитале ООО "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии" составляет 46 385 500 рублей. Обязанность Общества выплатить исключенному участнику действительную стоимость доли предусмотрена ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью". Требования о выплате недополученной прибыли мотивированы тем, что на протяжении указанного времени нежилые помещения, принадлежащие Обществу, передавались в аренду, Общество получало прибыль, но истец, как участник Общества, не получал соответствующей доли прибыли. По расчетам истца размер недополученной прибыли за указанный им период составляет 21 850 000 рублей.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23 ноября 2010 года в удовлетворении исковых требований отказано. Решение мотивировано отрицательным бухгалтерским балансом по состоянию на 31.03.2009 г., что свидетельствует о невозможности выплатить стоимость доли, недоказанности обстоятельств получения прибыли за спорный период.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый Арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит состоявшийся по делу судебный акт отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований. Доводы сводятся к рассмотрению дела незаконным составом суда, поскольку судом безосновательно отказано в привлечении к участию в деле арбитражных заседателей. Полагает, что выводы суда об отказе во взыскании действительной стоимости доли противоречат закону и фактическим обстоятельством. Отрицательный баланс не является основанием для отказа в выплате действительной стоимости доли. Истцом определена стоимость доли, установленная приговором Тушинского районного суда г. Москвы от 01.12.200 на основании проведенной в рамках уголовного дела экспертизы. Ответчик вообще не представил какого-либо расчета стоимости доли. Тем не менее, суд, не опровергнув размер заявленной ко взысканию стоимости доли, формально указав на отрицательный баланс Общества в спорный период, отказал в удовлетворении требований, не предприняв мер к установлению стоимости доли посредством назначения экспертизы.

Ответчик против доводов апелляционной жалобы возражал по мотивам, изложенным в отзыве, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании стороны изложенные позиции поддержали.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке ст. ст. 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к выводу об отмене решения суда в части отказа в выплате действительной стоимости доли по следующим основаниям.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что истец являлся участником ООО "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии" с 50% долей в уставном капитале Общества. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2009 г. по делу N А40-89862/08-83-813 Гайдук В.М. исключен из состава участников Общества, что явилось основанием обращения его с требованием о выплате ему действительной стоимости доли, определенной истцом в размере 46 385 500 рублей.

Вывод суда и основной довод ответчика сводится к тому, что действительная стоимость доли участника должна определяться исключительно на основании данных бухгалтерской отчетности, то есть с учетом стоимости имущества, по которой оно учитывается в бухгалтерских документах, даже если эта стоимости не соответствует рыночной стоимости имущества. При этом суд первой инстанции, ссылаясь на пункт 2 статьи 26 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", согласно которому при выходе участника из общества оно обязано выплатить участнику действительную стоимость его доли, определяемую на основании данных бухгалтерской отчетности, указав, что на отчетную дату баланс общества был отрицательный, пришел к выводу о невозможности определения и выплаты истцу действительной стоимости доли.

Указанный вывод суда не соответствует законодательству.

В соответствии с положениями пункта 4 статьи 23 Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" доля участника общества, исключенного из общества, переходит к обществу. При этом общество обязано выплатить исключенному участнику общества действительную стоимость его доли, которая определяется по данным бухгалтерской отчетности общества за последний отчетный период, предшествующий дате вступления в законную силу решения суда об исключении, или с согласия исключенного участника общества выдать ему в натуре имущество такой же стоимости.

В соответствии с п. 2 ст. 14 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" размер доли участника общества в уставном капитале общества определяется в процентах или в виде дроби и должен соответствовать соотношению номинальной стоимости его доли и уставного капитала общества. Действительная стоимость доли участника общества соответствует части стоимости чистых активов общества, пропорциональной размеру его доли.

Под стоимостью имущества понимается его реальная, рыночная стоимость, поскольку Кодекс не предусматривает использования иного вида стоимости в данных отношениях, а во всех случаях, когда предполагается использование иных видов стоимости (балансовая, остаточная, номинальная и т.п.), это специально оговаривается в законодательстве. Данный подход изложен в статье 7 Федерального закона "Об оценочной деятельности", согласно которой при оценке имущества, в том числе при определении действительной стоимости, установлению подлежит рыночная стоимость данного объекта, если в нормативном правовом акте либо в договоре об оценке объекта не определен конкретный вид стоимости объекта оценки. Тем самым, данный Закон исходит из того, что понятия действительная и рыночная стоимость совпадают, организация обязана определить по состоянию на конец года рыночную стоимость имущества.

Необходимость применения реальных, рыночных цен при определении стоимости доли участника следует и из норм законодательства о бухгалтерском учете.

В силу статьи 1 Федерального закона "О бухгалтерском учете" все организации должны обеспечивать формирование полной и достоверной информации об их имущественном положении. Статьей 12 названного закона установлено, что для обеспечения достоверности данных бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности организации обязаны проводить инвентаризацию имущества и обязательств, в ходе которой проверяются и документально подтверждаются их наличие, состояние и оценка. Проведение инвентаризации обязательно, в частности, перед составлением годовой бухгалтерской отчетности. Достоверной информацией об имущественном положении может быть признана лишь та, которая отражает стоимость имущества, по которой имущество может быть продано, то есть рыночную стоимость.

Это выражено и в подзаконных актах. Так, в пункте 41 Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 13 октября 2003 г. N 91н "Об утверждении Методических указаний по бухгалтерскому учету основных средств" указано: "Переоценка объектов основных средств производится с целью определения реальной стоимости объектов основных средств путем приведения первоначальной стоимости объектов основных средств в соответствие с их рыночными ценами и условиями воспроизводства на дату переоценки".

Таким образом, при подготовке бухгалтерской отчетности, которая используется при определении действительной стоимости имущества, общество должно составлять баланс на основании инвентаризации, а она должна учитывать рыночные цены.

Указанная позиция соответствует изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07 июня 2005 года N 15787/04, от 06 сентября 2005 года N 5261/05 и определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2007 года N 14448/07, в которых содержится вывод о том, что действительная стоимость доли в уставном капитале общества при выходе его участника определяется с учётом рыночной стоимости недвижимого имущества, отражённого на балансе общества.

По смыслу положений Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" действительная стоимость доли в уставном капитале общества при исключении его участника из состава участников общества определяется с учетом рыночной стоимости недвижимого имущества, отраженного на балансе общества.

Поскольку решение суда об исключении Гайдука В.М. из числа участников общества вступило в законную силу 29.05.2009 г., следовательно, подлежащая выплате действительная стоимость его доли должна быть определена по данным бухгалтерской отчетности на 31 марта 2009 года.

Истец, ссылаясь на наличие у общества недвижимого имущества представил в материалы дела выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, копию бухгалтерского баланса по состоянию на 31.03.2009.

При рассмотрении апелляционной жалобы, руководствуясь указанными нормами права, апелляционный суд пришел к выводу о необходимости назначения финансово-экономической экспертизы по определению действительной стоимости доли Гайдука В.М. в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии", равной 50% процентам по состоянию на 31.03.2009 г., подлежащую выплате в связи с исключением Гайдука В.М из числа участников общества на основании решения арбитражного суда города Москвы от 17.03.2009 г. по делу N А40-89862/08-83-813, вступившего в законную силу 29.05.2009 г..

Представитель истца заявил ходатайство о назначении финансово-экономической экспертизы (л.д.126-128т.3).

При рассмотрении вопроса о необходимости назначения экспертизы, апелляционный суд руководствовался следующим.

Целью проведения экспертизы является определение действительной стоимости доли с учётом рыночной стоимости недвижимого имущества, отражённого на балансе ответчика, учитывая явную несоразмерность балансовой стоимости нежилых помещений, расположенных по адресу г. Москва, проспект Кутузовский д.30/32, и г. Москва, проспект Кутузовский, д.18, их рыночной стоимости.

Проведение экспертизы по определению действительной стоимости доли Гайдука в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии", соответствует позиции, изложенной в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.12.1999 г. N 90/14.

Представитель истца предложил поручить проведение экспертизы, по усмотрению суда, одному из двух экспертных учреждений: ЗАО "АУДИТ И КОНСАЛТИНГ" или ООО "Городская коллегия оценщиков". Представил письменные согласия указанных организаций на проведение экспертизы, сведения об экспертах, которые будут проводить экспертизу. Пояснил, что РФЦСЭ при Министерстве юстиции Российской Федерации на запрос представителя истца сообщило, что не проводит такого рода экспертизы. Подлинник ответа приобщен судом к материалам дела.

Истцом в счет оплаты за проведение экспертизы перечислено на депозитный счет суда 50 000 рублей по платежному поручению N 76185 от 20.02.2011.

Ответчик возражал против назначения экспертизы, представил письменные возражения (л.д.148 т.3), которые сводятся к тому, что по состоянию на 31.03.2009 г. общество имело отрицательный баланс, а именно сумма активов составляла 3 663 000 рублей, а пассивов 3 986 000 рублей. Полагает, что поскольку ни истец, ни ответчик не заявляли в суде первой и апелляционной инстанции о проведении экспертизы, следовательно, суд вправе назначить экспертизу только с получением согласия от всех участников. Поскольку ответчик категорически возражает против назначения экспертизы, у суда не имеется правовых оснований для её назначения.

Пояснил, что в настоящий момент ответчик собственником помещений не является.

На вопрос суда ответчик подтвердил, что по состоянию на 31.03.2009 г. Общество являлось собственником двух помещений, а именно: нежилое помещение , площадью 26,9 кв.м, расположенное по адресу: г. Москва, проспект Кутузовский д.30/32, кадастровый номер 166277; нежилое помещение, площадью 308,9 кв.м, расположенное по адресу: г. Москва, проспект Кутузовский, д.18, кадастровый номер 34237.

Для подготовки необходимых документов, а также с целью предоставления ответчику возможности выбора и предложения экспертного учреждения и экспертов, апелляционный суд определением от 21.02.2011 отложил судебное заседание на 24.03.2011 г. на 10 час. 00 мин. В порядке ст. 66 АПК РФ истребовал от БТИ Дорогомиловского района г. Москвы технические паспорта на нежилые помещения с экспликациями, сведения об инвентаризационной стоимости нежилых помещений, находящихся в собственности ответчика на момент исключения Гайдука В.М. из участников ООО "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии"; от Управления Росреестра по Москве истребовал выписку из ЕГРП.

Обязал ответчика представить бухгалтерский баланс по состоянию на 31 марта 2009 года (копия которого, заверенная ответчиком приобщена к материалам дела), заверенный налоговым органом, расшифровки счетов, инвентаризационные карточки на оборудование, документы, подтверждающие расчет за оборудование, инвентаризационную опись имущества.

В судебное заседание 24.03.2011года ответчик не явился, представителей не направил, истребованные судом документы не представил.

Поступившее от ответчика ходатайство об отложении рассмотрения дела судом апелляционной инстанции отклонено.

Совместно с ходатайством об отложении в суд поступило ходатайство в порядке ст. 82 АПК РФ о поручении судебной экспертизы Бюро независимой экспертизы "Версия", письменное согласие которого приобщено к указанному ходатайству. При этом ответчик возражает против поручения экспертизы ООО "Городская коллегия оценщиков", поскольку согласно официального сайта, указанная организация предлагает услуги по оценке ущерба после ДТП, пожара, залива и иных видов ущерба. Сведения о возможности проведения бухгалтерских экспертиз отсутствуют. Кроме того, в качестве эксперта в гарантийном письме ООО "Городская коллегия оценщиков" указан эксперт Горислов И.А. Ответчик возражает против поручение проведения экспертизы указанному лицу, ссылаясь на небольшой срок работы -3,5 года, отсутствие сведении о том, что Горислов И.А. проводил указанные экспертизы, а также срок действия договор обязательного страхования оценщика Горислова И.А. истек 19.03.2011года.

В указанном заявлении ответчик не заявил никаких возражений относительно экспертной организации ЗАО "АУДИТ И КОНСАЛТИНГ" и кандидатур экспертов организации, сведения о которых представлены ответчику и суду в судебном заседании 21.02.2011года.

В судебном заседании апелляционного суда 24.03.2011года представитель истца поддержал заявленное ходатайство о назначении экспертизы. С учетом возражений ответчика, просит поручить проведение экспертизы ЗАО "АУДИТ И КОНСАЛТИНГ", экспертам Крюкову Валентину Ивановичу и Коркину Александру Николаевичу, в отношении которых не заявлено возражений ответчиком и полные сведения о которых, представлены суду и ответчику в судебном заседании 21.02.2011года.

В свою очередь, представитель истца возражает против поручения проведения экспертизы Бюро независимой экспертизы "Версия", поскольку ответчиком не представлены документы, подтверждающие сведения о предложенной кандидатуре эксперта. Обращает внимание на то, что указанная экспертная организация установила срок проведения экспертизы - 2 месяца, стоимость экспертизы - 250 000 рублей.

Вместе с тем, ЗАО "АУДИТ И КОНСАЛТИНГ" гарантирует проведение экспертизы в течение 10 дней, стоимость- 50 000 рублей, стаж работы экспертов более 15 лет, все необходимые документы представлены.

Апелляционный суд назначил судебную экспертизу и поручил её проведение экспертам ЗАО "АУДИТ И КОНСАЛТИНГ": Крюкову Валентину Ивановичу и Коркину Александру Николаевичу ( л.д.128 т.3).

При рассмотрении вопроса о выборе экспертной организации и кандидатуры экспертов, апелляционный суд принял во внимание возражение ответчика относительно поручении экспертизы эксперту ООО "Городская коллегия оценщиков" Горислову И.А, отсутствие каких-либо документов относительно эксперта ООО Бюро независимой экспертизы "Версия", наличие полного пакета документов в отношении экспертов ЗАО "АУДИТ И КОНСАЛТИНГ" Крюкова В.И. и Коркина А.Н., в отношении которых не заявлено отводов и возражений, стаж работы указанных экспертов, стоимость и срок проведения экспертизы.

На разрешение экспертам был поставлен следующий вопрос:

определить по состоянию на 31 марта 2009 года действительную стоимость доли Гайдука В.М. в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии", равной 50% процентам, подлежащую выплате в связи с исключением Гайдука В.М из числа участников общества на основании решения арбитражного суда города Москвы от 17.03.2009 г. по делу N А40-89862/08-83-813, вступившего в законную силу 29.05.2009 г. с учётом рыночной стоимости нежилых помещений по состоянию на 31.03.2009 г. в составе: нежилое помещение, общей площадью 26,9 кв.м, расположенное по адресу: г. Москва, проспект Кутузовский д.30/32, кадастровый номер 166277; нежилое помещение, площадью 308,9 кв.м, расположенное по адресу: г. Москва, проспект Кутузовский, д.18, кадастровый номер 34237.

Суд предупредил экспертов Крюкова В. И. и Коркина А. Н. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной статьёй 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Обязал ответчика представить экспертам все необходимые документы.

В связи с назначением судебной финансово-экономической экспертизы производство по делу было приостановлено на основании пункта 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определение о приостановлении производства по делу было отменено Постановлением ФАС МО от 13.05.2011 г. ( л.д.110-112т.4) в связи с нерассмотрением отвода составу суда, заявленного 21.02.2011года после перерыва в судебном заседании.

При повторном рассмотрении дела ответчик заявил о необходимости рассмотрения в установленном законом порядке отвода составу суда, заявленного им 21.02.2011года.

Указанное ходатайство удовлетворению не подлежит, поскольку противоречит положениям норм процессуального права.

В связи с правовой несостоятельностью отклоняется ходатайство ответчика о рассмотрении апелляционной жалобы только по тем доказательствам, которые приняты судом после отмены ФАС МО определения апелляционного суда от 29.03.2011года о приостановлении производства по делу.

На момент рассмотрения дела в апелляционном суде поступило экспертное заключение ЗАО "АУДИТ И КОНСАЛТИНГ" об определении рыночной стоимости доли Гайдука В.М. Согласно экспертному заключению, рыночная ( действительная) стоимость доли Гайдука В.М. в уставном капитале ООО "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии" составляет 37 602 000 рублей.

Ответчик, ознакомившись с экспертным заключением, заявил о его недостоверности и необходимости исключения и числа доказательств, поскольку экспертиза была назначена незаконным составом суда, следовательно, и экспертное заключение не может быть признано достоверным.

Ответчик полагает, что о недостоверности экспертного заключения свидетельствует и тот факт, что эксперты не предупреждены об уголовной ответственности в установленном порядке. Отсутствуют их подписи и указание на предупреждение в экспертном заключении. Экспертное заключение подписано только одним из экспертов, хотя экспертиза проводилась двумя экспертами.

Более того, ответчик заявил, что не сумел найти сайт, указанный экспертами на листе 6 заключения, который использовался ими в качестве информации, считающейся достоверной, и таким образом, был лишен возможности проверить, какой конкретно информацией и методикой пользовались эксперты при проведении экспертизы.

На вопрос суда, ответчик пояснил, что никакого другого заключения о рыночной стоимости доли в уставном капитале общества, он суду представить не может, но полагает, что стоимость доли, указанная в экспертном заключении не соответствует фактическим данным, является завышенной.

Доводы ответчика, согласно которым определенная экспертом рыночная стоимость объектов оценки не может быть признана достоверной, подлежат отклонению.

Тот факт, что определение о приостановлении производства по делу было отменено кассационной инстанцией в связи с нерассмотрением отвода составу суда, не свидетельствует о недостоверности экспертного заключения, проведенного в рамках исполнения определения суда на основании требований ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" N 135-Фз от 29.07.1998 г., Федеральными стандартами оценки, введенными Приказом Минэкономразвития РФ от 20.07.2007 г. N 254,255,256. ( лист 1 т.1 экспертного заключения).

Экспертное заключение не может быть признано недостоверным доказательством по указанным ответчикам основаниям и подлежит оценке в соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации РФ в совокупности с другими доказательствами по делу.

Отклоняется довод ответчика о непредупреждении экспертов об уголовной ответственности, как противоречащий тексту определения апелляционного суда, в котором указано, что суд предупредил экспертов Крюкова В. И. и Коркина А. Н. об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, предусмотренной статьёй 307 Уголовного кодекса Российской Федерации. Предупреждение экспертов об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения соответствует п. 4 ст.82 АПК РФ.

Доводы о неподписании экспертами заключения опровергаются текстом заключения. Заключение в установленном порядке ( л.д.61 заключения ) подписано экспертом Крюковым В.И. и экспертом( специалистом-оценщиком) Коркиным А.Н., заверено печатью ЗАО "АУДИТ И КОНСАЛТИНГ".

Доводы ответчика о явно завышенной оценке являются голословными, документально не подтвержденными.

Доводы ответчика о невозможности ознакомится с сайтом, на который ссылаются эксперты, не свидетельствует о недостоверности отчета.

Из текста заключения следует, что эксперты неоднократно обращались к ответчику с просьбой представить необходимые документы, приезжали по месту нахождения ответчика, но не были допущены охраной, что подтвердил представитель ответчика в судебном заседании.

Несмотря на определение суда, в котором суд обязывал ответчика представить экспертам необходимые документы по их запросу, неоднократное обращение экспертов к ответчику, ответчиком запрошенные документы экспертам представлены не были. При выезде экспертов по месту нахождения ответчика для визуальной оценки недвижимого имущества, эксперты не были пропущены в здание сотрудниками охраны. Об указанных обстоятельствах эксперты информировали апелляционный суд (л.д.118-121т.4). Эксперты в заключении ( л.д.6) указывают, что ими были предприняты все разумные действия для получения информации от администрации( руководства) общества с ограниченной ответственностью "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии", однако необходимая информация представлена не была, в связи с чем экспертиза производилась на основании общедоступной информации и декларируемой финансовой отчетности - на основании информации, предоставленной Системой профессионального анализа рынков и компаний.

Неисполнение требований экспертов о предоставлении необходимых документов свидетельствует о злоупотреблении ответчиком правами, в связи с чем ответчик не вправе ссылаться на неполноту подлежащей оценке бухгалтерской отчетности, которая им в распоряжение экспертов предоставлена не была.

При этом апелляционный суд принимает во внимание, что при проведении экспертизы, эксперты руководствовались балансом общества, правильность ведения которого подтверждена заключением Аудиторской фирмы "ЦИКБИ-2", представленным ответчиком апелляционному суду в судебном заседании 27.06.2011года, копия которого приобщена по ходатайству ответчика к материалам дела.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу, что исследуемое экспертное заключение является надлежащим и допустимым доказательством по делу (ст. 64, 68, 86 АПК РФ).

С учетом того, что ответчиком в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представлено достаточных и допустимых доказательств, подтверждающих заявленную позицию, суд апелляционной инстанции отклоняет возражения ответчика, как противоречащие материалам дела и действующему законодательству.

Надлежащих доказательств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом методике исследования, недостоверности указанных данных ответчиком не представлено (ст. 65 АПК РФ). Соответствующих обстоятельств арбитражным судом апелляционной инстанции не выявлено.

Арбитражный суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что ответчик не представил расчет, который бы обосновывал его - ответчика, правовую позицию в отношении размера действительной стоимости доли истца в уставном капитале общества с учетом заявления о явно завышенной стоимости доли. При этом апелляционный суд принимает во внимание, что по заключению экспертизы от 04.03.2008года, проведенной в рамках уголовного дела по обвинению Гайдука В.М., действительная стоимость 50% доли определена в размере 46 385 500 рублей (л.д.10т.1).

Ответчиком не представлено доказательств того, что выплата истцу действительной стоимости доли приведет к банкротству общества с ограниченной ответственностью "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии" ( п.8 ст. 23 ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью")

Указание ответчика на незаконные действия истца, в результате которых ухудшилось финансовое положение Общества, не имеет правового значения.

На основании положений ст. 23 Закона общество обязано выплатить участнику, исключенному из общества, действительную стоимость его доли в уставном капитале при переходе этой доли к обществу, при этом возникновение этой обязанности общества не ставится в зависимость от действий участника, явившихся основанием исключения его из общества.

Исследовав представленные в дело доказательства, в том числе заключение судебной экспертизы, и оценив их в соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что размер действительной доли истца в уставном капитале общества с учетом рыночной стоимости двух объектов недвижимого имущества, составляет 37 602 000 рублей. Иного ответчиком не доказано и не следует из материалов дела.

Поскольку документов, подтверждающих исполнение обществом обязательства по выплате истцу действительной стоимости доли, в материалы дела не представлено, апелляционный суд приходит к выводу о взыскании с Общества в пользу Гайдука В.М. действительной стоимости доли в размере 37 602 000 рублей.

Согласно пункту 3 статьи 26 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", действовавшей на момент исключения истца из состава участников Общества и в соответствии с п.8 ст. 23 указанного закона в редакции на момент обращения с иском в суд действительная стоимость доли, выплачивается за счёт разницы между стоимостью чистых активов общества и размера уставного капитала. В случае, если такой разницы недостаточно, общество обязано уменьшить свой уставный капитал на недостающую сумму.

Требования о взыскании с Общества 21.850.000рублей неполученной истцом прибыли за 4 года обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Соглашаясь с выводами суда в указанной части, апелляционный суд принимает во внимание, что истцом не представлено никаких доказательств фактического получения Обществом прибыли в указанном размере. Приведенные в исковом заявлении доводы о возможном получении прибыли за счет сдачи имущества в аренду носят предположительный характер, документально не подтверждены и не могут служить основанием для удовлетворения требований истца в заявленном размере.

Доводы апелляционной жалобы о рассмотрении дела незаконным составом суда подлежат отклонению. Заявитель полагает, что если ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей подано по правилам пункта 14 статьи 19 АПК РФ, то оно в любом случае должно быть удовлетворено. Однако из пункта 4 статьи 19 Кодекса следует, что ходатайство о рассмотрении дела с участием арбитражных заседателей разрешается судом в порядке, предусмотренном ст. 159 Кодекса. Таким образом, законодатель, предоставляя стороне по делу право заявить соответствующее ходатайство, отнес вопрос разрешения ходатайства к прерогативе суда. Арбитражный процессуальный кодекс РФ не содержит норм о том, что ходатайство о привлечении к рассмотрению арбитражных заседателей подлежит безусловному удовлетворению.

Иные обстоятельства, на которые указано в апелляционной жалобе, по мнению арбитражного суда апелляционной инстанции, правового значения не имеют.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу об отмене решения суда в части отказа во взыскании с ответчика действительной стоимости доли. Требования истца в указанной части подлежат удовлетворению в сумме 37 602 000 рублей.

В остальной части решение суда подлежит оставлению без изменения.

Расходы по госпошлине по иску и апелляционной жалобе, как и расходы по экспертизе, подлежат отнесению на сторон пропорционально удовлетворенным требованиям в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23 ноября 2010 года по делу N А40-84915/10-48-734 отменить в части отказа во взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии" в пользу Гайдука Валерия Михайловича действительной стоимости доли.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии" в пользу Гайдука Валерия Михайловича 37 602 000 рублей действительной стоимости доли.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии" в пользу Гайдука Валерия Михайловича 1 102 рубля 12 копеек расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии" в пользу Гайдука Валерия Михайловича 40 532 рубля 06 копеек расходов по оплате экспертизы.

Взыскать в доход Федерального бюджета с общества с ограниченной ответственностью "Академический центр стоматологической реабилитации и имплантологии" 110212 рублей 43 коп. госпошлины по иску.

Взыскать в доход Федерального бюджета с Гайдука Валерия Михайловича 89 787 руб. 57 коп. госпошлины по иску.

Перечислить с депозитного счета Девятого арбитражного апелляционного суда на расчетный счет ЗАО "Аудит и Консалтинг" 50 000 рублей в счет оплаты за экспертизу на основании счета N 347 от 20.05.2011года.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

И.И. Кузнецова

Судьи

Е.Е. Мартынова О.В. Смирнов