Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 июля 2011 г. N 17АП-5211/11

г. Пермь

05 июля 2011 г.

Дело N А71-13222/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 29 июня 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Варакса Н.В., Ясиковой Е.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Черепановой Ю.С.,

при участии:

от заявителя Муниципального унитарного предприятия города Ижевска "ИжГорЭлектроТранс" (ОГРН 1021801656304, ИНН 1826000133): Воронков И.А. (предъявлены паспорт, доверенность от 02.06.2011 г..), Данилов Н.В. (предъявлены паспорт, доверенность от 02.06.2011 г..), Лукина Н.И. (предъявлены паспорт, доверенность от 28.06.2011 г..),

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской республике (ОГРН 1031800554610, ИНН 1831038485): Абуязидов А.М. (предъявлены паспорт, доверенность от 13.01.2011 г..),

от третьих лиц:

Общества с ограниченной ответственностью "Ижевские сетевые технологии": не явились,

Общества с ограниченной ответственностью "Ижсвязьинвест": не явились,

Общества с ограниченной ответственностью "Мобильные ТелеСистемы": не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Муниципального унитарного предприятия города Ижевска "ИжГорЭлектроТранс"

на решение Арбитражного суда Удмуртской республики от 15 апреля 2011 года

по делу N А71-13222/2010,

принятое судьёй Е.А. Бушуевой

по заявлениям Муниципального унитарного предприятия города Ижевска "ИжГорЭлектроТранс"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской республике

третьи лица: Общество с ограниченной ответственностью "Ижевские сетевые технологии", Общество с ограниченной ответственностью "Ижсвязьинвест", Общество с ограниченной ответственностью "Мобильные ТелеСистемы"

об оспаривании приказа, решения, предписания, постановления,

установил:

Муниципальное унитарное предприятие города Ижевска "ИжГорЭлектроТранс" (далее - заявитель, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Удмуртской республики с заявлениями об оспаривании приказа от 08.11.2010 г.. N 518/18, решения от 30.09.2010 г.. по делу N СЮ 06-06/2009-85, предписания от 16.09.2010 г.. по делу N СЮ 06-06/2009-85, постановления от 13.12.2010 г.. о наложении штрафа по делу об административном правонарушении N СЮ 06-06/2010-118А Управления Федеральной антимонопольной службы по Удмуртской республике (далее - управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо).

Решением Арбитражного суда Удмуртской республики от 15 апреля 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 08.04.2011 г..) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на отсутствие в действиях предприятия нарушения положений п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Поясняет, что при расчёте экономической обоснованности увеличения цены антимонопольный орган и суд первой инстанции не включили в размер затрат на оказание услуг налоговую нагрузку, в частности, 18% НДС, и предполагаемый уровень инфляции, что противоречит положениям ч.1 ст.6 Закона о защите конкуренции. Полагает, что решение заинтересованного лица принято с нарушением норм материального и процессуального права. Считает, что оспариваемые предписание, приказ и постановление подлежат отмене.

Представители заявителя, присутствующие в судебном заседании, доводы письменного отзыва на апелляционную жалобу поддержали в полном объёме.

В судебном заседании представителями предприятия заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела приложенных с апелляционной жалобой налоговых деклараций, таблицы.

Ходатайство заявителя судом апелляционной инстанции рассмотрено в порядке ст. 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и отклонено, поскольку предприятием не представлено обоснования невозможности представления данных доказательств в суд первой инстанции (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

Антимонопольный орган с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

В обоснование письменного отзыва указывает, что расчеты, проведенные различными способами показывают на необоснованность увеличения стоимости услуг размещения кабеля связи на 77% в 2010 г.. Указывает на отсутствие нарушения норм материального права при принятии решения и вынесении на его основе приказа, предписания, постановления.

Представитель заинтересованного лица, присутствующий в судебном заседании, доводы письменного отзыва на апелляционную жалобу поддержал в полном объёме.

Третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью "Ижевские сетевые технологии" (далее - ООО "Ижевские сетевые технологии") с доводами апелляционной жалобы не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

ООО "Ижевские сетевые технологии" надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения жалобы. До начала рассмотрения настоящего дела ООО "Ижевские сетевые технологии" заявлено ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в его отсутствии, принятое судом апелляционной инстанции в порядке ч.2 ст.156 АПК РФ.

Третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ООО "МТС") с доводами апелляционной жалобы также не согласно по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене. В обоснование доводов указывает, что доводы заявителя направлены на переоценку имеющихся доказательств по делу, ранее исследованных антимонопольным органом и судом первой инстанции.

Третье лицо - Общество с ограниченной ответственностью "Ижсвязьинвест" (далее - ООО "Ижсвязьинвест") письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Третьи лица ООО "МТС" и ООО "Ижсвязьинвест", извещённые надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителя не направили, что в силу ч.5 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган 25.12.2009 г.., 28.12.2009 г.., 11.01.2010 г.. поступили заявления ООО "Ижевские сетевые технологии" (т.2, л.д.1), ОАО "Мобильные ТелеСистемы" в Удмуртской Республике (т.2, л.д.7), ООО "Ижсвязьинвест" (т.2, л.д.8) с просьбой проверить порядок образования цен на услуги по размещению волоконно-оптического кабеля связи на опорах контактной сети заявителя.

Антимонопольным органом проведён анализ состояния конкуренции на рынке услуг размещения кабеля связи в линейно-кабельных сооружениях связи, в результате которого аналитическим отчётом по результатам анализа рынка услуг размещения кабеля связи в линейно-кабельных сооружениях связи и на опорах в г.Ижевске за период 2008-2009гг. (т.4, л.д.87-104) установлено наличие доминирующего положения заявителя на данном товарном рынке в границах г.Ижевска в границах балансовой принадлежности объектов.

По результатам рассмотрения вышеуказанных заявлений на основании проведенного анализа состояния конкуренции на рынке услуг размещения кабеля связи в линейно-кабельных сооружениях связи, 30.09.2010 г.. антимонопольным органом принято решение по делу N СЮ 06-06/2009-85 (т.4 л.д.31-46), которым заявитель признан нарушившим п.1 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением путем установления, поддержания монопольно высокой цены на услугу размещения кабеля связи на опорах контактной сети, а также предприятие признано нарушившим п.3 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции, что выразилось в злоупотреблении хозяйствующим субъектом доминирующим положением путем навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него и прямо не предусмотренных законом.

16.09.2010 г.. заинтересованным лицом предприятию выдано предписание (т.1 л.д.52), которым заявителю предписано:

1. а) прекратить применение монопольно высокой цены на услугу размещения кабеля связи на опорах контактной сети; б) рассчитать и установить обоснованную цену на услугу размещения кабеля связи на опорах контактной сети на 2010 г.. исходя из суммы необходимых для оказания услуг расходов и прибыли; в) в срок до 25.12.2010 г.. установить экономическую обоснованную цену на услуги размещения кабеля связи на опорах контактной сети на 2011 г.. исходя из суммы необходимых для оказания услуг расходов и прибыли;

2. а) уведомить потребителей услуги размещения кабеля связи на опорах контактной сети, с которыми заключены договора на 2010 г.., о рассчитанной и установленной обоснованной цене на 2010 г.; б) исключить из договоров на услуги размещения кабеля связи на опорах контактной сети, в том числе. из договоров, предлагаемых к заключению на 2011 г.. или заключенных на 2011 г.. условия договоров: право заявителя в одностороннем порядке изменить размер платы за предоставленную возможность размещения кабеля связи на принадлежащих предприятию опорах (п.2.3 договора); возложение на пользователя данной услуги обязанности по подрезке деревьев (пункт 4.3.7 договора); право предприятия в одностороннем внесудебном порядке расторжении договора (п.6.1 договора).

Кроме того, 08.11.2010 г.. приказом N N518/18 предприятие включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара.

13.12.2010 г.. в отношении предприятия вынесено постановление N СЮ 06-06/2010-118А (т.3 л.д. 121-127), которым заявитель привлечён к административной ответственности, предусмотренной ст.14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Полагая, что данные приказ, решение, предписание, постановление являются незаконными и нарушают права предприятия, заявитель обратился в арбитражный суд с заявлениями по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из законности принятого решения и вынесенных на его основе приказа и предписания, а также доказанности в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменных отзывов, заслушав пояснения представителей сторон, присутствующих в судебном заседании, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

К числу предусмотренных указанной нормой нарушений законодатель отнес установление, поддержание монопольно высокой цены товара (п. 1 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции).

Субъектом правонарушения, предусмотренного ст. 10 Закона о защите конкуренции, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на соответствующем товарном рынке.

Применительно к вменяемому нарушению антимонопольного законодательства в рамках рассмотрения дела об оспаривании ненормативного акта антимонопольного органа Управление должно доказать в соответствии со ст. 201 АПК РФ доминирующее положение субъекта на товарном рынке и установление таким субъектом монопольно высоких цен. Также к предмету доказывания относится правильность определения границ товарного рынка, на котором допущено нарушение.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума от 30.06.2008 г.. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом (п. 4).

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Согласно ч. 2 ст. 5 Закона о защите конкуренции не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3 и 6 настоящей статьи случаев.

В ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции приведены условия, совокупность которых позволяет признать доминирующим положение каждого хозяйствующего субъекта из нескольких хозяйствующих субъектов (за исключением финансовой организации).

Определение наличия доминирующего положения хозяйствующих субъектов на товарных рынках отнесено к числу полномочий территориального антимонопольного органа (подпункты 8 и 10 п. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции, п. 4.3 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 13.10.2004 г.. N 135).

В п. 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г.. N 30 указано, что если доля лица на рынке определенного товара превышает 50%, то в силу п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции положение такого лица признается доминирующим, если не доказано иное.

Из материалов дела следует, что антимонопольным органом проведен анализ анализа состояния конкуренции на рынке услуг размещения кабеля связи в линейно-кабельных сооружениях связи, в ходе которого было установлено, что доля хозяйствующего субъекта (заявителя по настоящему делу), действующего на товарном рынке услуг размещения кабеля связи в линейно-кабельных сооружениях связи в границах балансовой принадлежности, составляет 100%.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что аналитический отчет составлен антимонопольным органом в соответствии с нормами действующего законодательства, при определении временного интервала, а также географических и продуктовых границ рынка управлением учтены особенности рассматриваемой услуги. Нарушений при проведении анализа конкурентной среды антимонопольным органом не допущено.

В материалы дела в нарушение положений ст. 65 АПК РФ суду апелляционной инстанции не представлено доказательств опровергающих выводы, изложенные в аналитическом отчете.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что управлением составлено два аналитических отчета, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что по результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг размещения кабеля связи в линейно-кабельных сооружениях связи антимонопольным органом 01.09.2010 г.. были составлены аналитический отчёт по результатам анализа рынка услуг размещения кабеля связи в линейно-кабельных сооружениях связи в г.Ижевске за период 2008-2009гг. и заключение по результатам анализа товарных рынков (т.1 л.д. 53-72), которыми установлено наличие доминирующего положения заявителя на данном товарном рынке в границах г.Ижевска в границах балансовой принадлежности объектов.

По результатам анализа состояния конкуренции на рынке услуг размещения кабеля связи в линейно-кабельных сооружениях связи антимонопольным органом 28.10.2010 г.. был составлен второй аналитический отчёт по результатам анализа рынка услуг размещения кабеля связи в линейно-кабельных сооружениях связи и на опорах в г.Ижевске за период 2008-2009гг. (т.4 л.д.87-104), которым установлено наличие доминирующего положения заявителя на данном товарном рынке в границах г.Ижевска в границах балансовой принадлежности объектов.

Выводы второго аналитического отчёта не противоречат первому варианту аналитического отчёта, а добавление слов в продуктовые границы рынка "...и опор" фактически является технической ошибкой, которая не влияет на права и интересы заявителя.

На основании изложенного, с учетом фактических обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение антимонопольного органа в части признания доминирующего положения предприятия на рынке спорных услуг является обоснованным.

Поскольку специфика рассматриваемого рынка не позволяет произвести расчет долей хозяйствующих субъектов, по отношению к общему объему рынка, выраженный в выручке хозяйствующих субъектов от размещения кабеля связи, поскольку данные хозяйствующие субъекты оказывают свои услуги в границах балансовой принадлежности объектов, которые не пересекаются между собой, и оказывают данные услуги по разной стоимости, антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о том, что каждый хозяйствующий субъект в границах своей балансовой принадлежности ЛКС и опор занимает долю 100% и является субъектом, занимающим доминирующее положение в границах г.Ижевска в границах балансовой принадлежности.

В соответствии со ст. 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если: эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке; эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

В силу ч. 2 ст. 6 Закона о защите конкуренции цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 настоящей статьи критериев. Не признается монопольно высокой цена товара, установленная субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного органом регулирования естественной монополии.

Проанализировав указанные выше нормы действующего законодательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что монопольно высокой ценой товара может являться цена, установленная хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение. При этом доминирующее положение на рынке определенного товара (как индивидуальное, так и коллективное) определяется не только долей хозяйствующего субъекта на этом рынке, но и рядом других условий, перечисленных в п. 2 ч. 1, п.п. 2, 3 ч. 3 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

При соблюдении условий, предусмотренных ч.1 ст.13 Закона о защите конкуренции, не признается монопольно высокой цена товара, являющегося результатом инновационной деятельности, то есть деятельности, приводящей к созданию нового невзаимозаменяемого товара или нового взаимозаменяемого товара при снижении расходов на его производство и (или) улучшение его качества. Цена товара не признается монопольно высокой, если она установлена субъектом естественной монополии в пределах тарифа на такой товар, определенного в соответствии с законодательством Российской Федерации. Цена товара не признается монопольно высокой в случае непревышения цены, которая сформировалась в условиях конкуренции на сопоставимом товарном рынке.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства (как то Приказ от 27.11.2009 г.. N 1151 "Об установлении стоимости размещения волоконно-оптического/электрического кабеля на опорах контактной сети на 2010 год" (т.2 л.д.75); оборотно-сальдовая ведомость предприятия (т.4 л.д.106-109) по счету 90.2 за период с 2008 г.. по 1-е полугодие 2010 г..; письменные пояснения от 30.04.2010 г.. N 1166-14 по делу N СЮ 06-06/2009-85; расчет размера платы за размещение волоконно-оптического/электрического кабеля на опорах контактной сети предприятия на 2010 г.. (т.2 л.д. 74)) в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что, предприятием, как субъектом, занимающим доминирующее положение, установлена монопольно высокая цена на услугу размещения кабеля связи на опорах контактной сети, в связи с чем, антимонопольным органом сделан обоснованный вывод о нарушении заявителем пункта 1 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Указанный вывод суда первой инстанции основан на фактических обстоятельствах дела и переоценке судом апелляционной инстанции не требует.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и(или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно ч.1 ст.421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена настоящим Кодексом, законом или добровольно принятым обязательством.

Так из представленный в материалы дела проект договора (т.4 л.д.119-122) содержит следующие невыгодные условия для контрагентов: 1) право предприятия в одностороннем порядке изменить размер платы за предоставленную возможность размещения кабеля связи на принадлежащих предприятию опорах (пункт 2.3 договора); 2) возложение на пользователя данной услуги обязанности по подрезке деревьев (пункт 4.3.7 договора); 3) право заявителя в одностороннем порядке внесудебном расторжении договора (пункт 6.1 договора); 4) в части установления цены договора, которая увеличилась по сравнению с 2009 г.. на 77% (пункт 2.1 договора).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что пользователи услуги размещения кабеля связи на опорах контактной сети направляли письма (т.2 л.д. 7, 18; т.4 л.д.112, 115, 118), протоколы разногласий к проекту договора (т.4 л.д.116) в адрес предприятия об изменении условий договора, но заявитель путем угрозы демонтажа кабеля связи (т.4 л.д.117) продолжал навязывать свои условия, в связи с чем потребители услуги были вынуждены подписать договор на 2010 г.. на невыгодных условиях, поскольку в случае отказа от подписания договора на таких условиях, принадлежащий потребителям кабель мог быть демонтирован, что привело бы к невозможности оказания услуг связи, то есть исполнения обязательств по договорам с конечными потребителями услуг связи, что в свою очередь могло привести к убыткам.

На основании изложенного, антимонопольный орган и суд первой инстанции обоснованно пришли к выводу о наличии в действиях заявителя нарушения п.3 ч.1 ст.10 Закона о защите конкуренции в части навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него и прямо не предусмотренных законом.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о правомерности вынесенного управлением решений по делу N СЮ 06-06/2009-85.

В соответствии с частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает ответчику предписание, которое, в силу пункта 5 части 1 статьи 49 Закона, направлено на устранение и (или) предотвращение нарушения антимонопольного законодательства.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что поскольку как уже отмечалось выше оспариваемое решение антимонопольного органа судами первой и апелляционной инстанций признано соответствующим требованиям действующего законодательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о законности выданного на его основании в адрес предприятия предписания.

Согласно пунктам 8, 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган вправе вести Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, порядок формирования и ведения которого устанавливается Правительством Российской Федерации, а также устанавливать доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 г.. N 896 утверждены Правила формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, которыми установлен порядок формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 процентов (далее - Правила).

В соответствии с установленным порядком формирование и ведение реестра осуществляют Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы. Формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

В соответствии с пунктом 8 Правил доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о защите конкуренции.

Результаты анализа отражаются в аналитическом отчете, который и является основанием для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр (пункт 8, подпункт "а" пункта 13 Правил).

В пункте 16 Правил установлено, что решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр оформляются приказом антимонопольного органа.

Проанализировав нормы права, регулирующие порядок формирования Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов, с учетом того обстоятельства, что аналитический отчет, а соответственно и изложенные в нем выводы, судами первой и апелляционной инстанции признан соответствующий нормам действующего законодательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об обоснованности включения предприятия в Реестр и отсутствии оснований для признания оспариваемого приказа управления недействительным.

В соответствии со ст.14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством РФ, за исключением случаев, предусмотренных ст.14.31.1 КоАП РФ, влечёт наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) - в размере от трёх тысячных до трёх сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объективной стороной данного административного правонарушения является совершение незаконных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством, если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния.

Так согласно представленного в материалы дела постановления от 13.12.2010 г.. N СЮ 06-07/2010-118А, которым предприятие привлечено к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.31 КоАП РФ, в связи с нарушением последним п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Поскольку оспариваемо постановление управления вынесено на основании решения антимонопольного органа, которое, как уже отмечалось выше арбитражными судами первой и апелляционной инстанции признано соответствующим нормам действующего законодательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о доказанности в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения.

Указанный вывод суда первой инстанции основан на фактических обстоятельствах дела и переоценки судом апелляционной инстанции не требует.

В соответствии с ч. 1 ст. 26.1 КоАП РФ по делу об административном правонарушении подлежит выяснению наличие вины в совершении административного правонарушения.

Согласно ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Обязанность доказывания вины возложена на административный орган.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

Оценив представленные в материалах дела доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вина заявителя в совершении вменяемого административного правонарушения административным органом установлена и полностью подтверждается материалами дела.

На основании изложенного, выводы суда первой инстанции о доказанности в действиях предприятия состава вменяемого административного правонарушения является правомерным.

Существенных нарушений порядка привлечения к административной ответственности судами первой и апелляционной инстанций не установлено. Процессуальных нарушений закона, не позволивших объективно, полно и всесторонне рассмотреть материалы дела об административном правонарушении и принять правильное решение, антимонопольным органом не допущено. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении и о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении законный представитель заявителя уведомлен надлежащим образом. Размер штрафа назначен в соответствии с санкцией ст. 14.31 КоАП РФ. Постановление вынесено в пределах установленного ст. 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что при расчёте экономической обоснованности увеличения цены антимонопольный орган и суд первой инстанции не включили в размер затрат на оказание услуг налоговую нагрузку, в частности, 18% НДС, что противоречит положениям ч.1 ст.6 Закона о защите конкуренции, судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего. Указанный довод предприятием не был заявлен ни при проведении административного расследования, ни в суде первой инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что не включение НДС в размер затрат на оказание услуг не повлияло существенным образом на выводы антимонопольного органа.

Иные доводы апелляционной жалобы аналогичны доводам, приведенным в суде первой инстанции, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Таким образом, суд апелляционной инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, относится на заявителя. Поскольку заявителем оплачена государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законодательством, излишне оплаченная государственная пошлина подлежит возврату (статья 104 АПК РФ, статья 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Удмуртской республики от 15 апреля 2011 года по делу N А71-13222/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Муниципального унитарного предприятия города Ижевска "ИжГорЭлектроТранс" - без удовлетворения.

Возвратить Муниципальному унитарному предприятию города Ижевска "ИжГорЭлектроТранс" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей, излишне уплаченную по платёжному поручению N 726 от 16.05.2011 года.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Удмуртской Республики.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Н.В. Варакса Е.Ю. Ясикова