Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 июля 2011 г. N 09АП-13133/10

г. Москва

Дело N А40-134961/09-127-987

06 июля 2011 г.

N 09АП-9258/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 5 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 6 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.Я. Голобородько,

Судей Н.О. Окуловой, Р.Г. Нагаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарями А.Н. Красиковой

И.С. Забабуриным

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС РФ N 3 по г.

Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2011

по делу N А40-134961/09-127-987, принятое судьей Фатеевой Н.В.

по заявлению ООО "ТК "Золотая гроздь" (ОГРН 1037724037570)

к ИФНС РФ N 3 по г. Москве

о признании частично незаконным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Посашков П.А. подов. N Д-115/10-ЗГ от 29.12.2010

от заинтересованного лица - Коновалов С.А. по дов. N 05-24/11-018д от 18.04.2011, Суворова Е.В. по дов. N 05-24/11-ОЮд от 27.01.2011, Французов А.В. по дов. N 05-24/11-021д от 26.04.2011, Овчар О.В.по дов. N 05-24/11-025д от 01.07.2011, Шишов Д.А. по дов. N 05-24/11- 004д от 11.01.2011

УСТАНОВИЛ

В судебном заседании объявлялся перерыв с 04.07.2011 по 05.07.2011.

Общество с ограниченной ответственностью "Торговая компания "Золотая гроздь" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании решения Инспекции ФНС России N 3 по г. от 29.06.2009 N 12-28/63 незаконным в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 14 160 000 руб., пени в размере 829 296 руб. и наложения штрафа в размере 2 832 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19 апреля 2010 года, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 июля 2010 года по делу N А40-134961/09-127-987, в удовлетворении заявленных требований отказано.

Федеральный арбитражный суд Московского округа постановлением N КА-А40/12149-10 от 27.10.2010 по настоящему делу отменил вынесенные судами первой и апелляционной инстанции судебные акты (решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.04.2010, постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2010) и направил дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы.

С решением суда не согласился налоговый орган, обратился с апелляционной жалобой, обращение с которой мотивирует тем, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Налогоплательщик представил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены в порядке ст.266,268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, письменных пояснений и дополнительных доказательств, считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, как принятое по неполно исследованным обстоятельствам дела.

Как следует из представленных в материалы дело доказательств, 29 августа 2005 года Шмаков А.В., Лукьянова К.А. и Сарксян Я.Я., являвшиеся участниками общества, приобрели на основании договоров купли-продажи ценных бумаг N 1, 2 и 3, заключенных с Компанией "Global Energy Invest Cotpany" S.A. 52 простых векселя, имитированных указанной Компанией, на общую сумму 1 988 306 евро, что составляло 69 690 126 руб. по курсу евро к рублю 35.05, установленному ЦБ РФ на 29.08.2005.

Протоколом N 3 внеочередного общего собрания участников

налогоплательщика от 03 октября 2005 года зафиксировано решение об увеличении уставного капитала общества на 59 000 000 руб., то есть до 60 000 000 руб. за счет внесения указанных векселей.

По договору купли-продажи от 07 июня 2006 года N 4-22/06-ГЛ ООО "ТК "Золотая гроздь" продало ООО "ИФГ "ГЛЕНИК-М" 52 внесенных в уставный капитал векселя за 60 150 000 руб. В результате данной сделки общество получило 1 150 000 руб. чистой прибыли.

Сумма 59 000 000 руб. обществом при исчислении налога на прибыль отнесена к расходам, поскольку в соответствии с п. 2 ст. 280 Налогового кодекса Российской Федерации расходы при реализации ценных бумаг определяются исходя из цены их приобретения (цена приобретения 69 690 126 руб.).

В соответствии с налоговой декларацией по налогу на прибыль за 2006 год в листе 05 отражены по строке 010 доходы от выбытия векселей в размере 60 130 000 руб., по строке 030 отражена сумма в размере 59 000 000 руб., как расходы, связанные с приобретением и реализацией векселей.

В ходе выездной налоговой проверки налоговой инспекцией установлена взаимозависимость компаний - участников сделок.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что отчет независимого оценщика ООО "Юстон" содержит недостоверные сведения и не может являться подтверждением рыночной стоимости ценных бумаг. Данные выводы основаны на том, что Карнеев К.В. являющийся оценщиком ООО "Юстон" и выполнявший работы по определению рыночной стоимости векселей, при проведении допроса в рамках налоговой проверки показал, что никогда не являлся сотрудником ООО "Юстон" и спорные отчеты об оценке рыночной стоимости векселей не составлял. Кутепова О.Н. и Дементьева Т.И., значащиеся как руководитель и учредитель ООО "Юстон" соответственно, также при даче свидетельских показаний заявили о своей непричастности и неосведомленности о деятельности ООО "Юстон".

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции налоговый орган привел следующие доводы к отмене решения суда первой инстанции, с которыми следует согласиться.

Нормы ст. 280 НК РФ регулируют особенности определения налоговой базы по операциям с ценными бумагами, при этом в указанной статье ничего не говорится об особенностях реализации ценных, полученных от участников в виде вклада в уставный капитал.

В соответствии с п. 2 ст. 280 НК РФ расходы при реализации (или ином выбытии) ценных бумаг, в том числе инвестиционных паев паевого инвестиционного фонда, определяются исходя из цены приобретения ценной бумаги (включая расходы на ее приобретение), затрат на ее реализацию, размера скидок с расчетной стоимости инвестиционных паев, суммы накопленного процентного (купонного) дохода, уплаченной налогоплательщиком продавцу ценной бумаги. Поскольку в случае получения ценных бумаг в уставный капитал цена приобретения отсутствует, расходы налогоплательщика определяются исходя из стоимости ценных бумаг по данным налогового учета.

Первоначальная стоимость имущества, в т.ч. ценных бумаг, полученного в качестве вклада в уставный капитал, определяется в соответствии с положениями ст. 277 НК РФ.

Таким образом, нормы ст. 280 НК РФ в данном случае должны применяться во взаимосвязи с положениями ст. 277 НК РФ.

Согласно Постановлению Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.06 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности и получения налогоплательщиком налоговой выгоды" под налоговой выгодой для целей данного постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшение налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение нрава на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как следует из материалов дела по результатам выездной проверки ООО "ТК Золотая гроздь" установлено что налогоплательщик реализовал векселя компании Glenic S.A. на сумму 60 150 000, полученные им в качестве вклада в уставной капитал от учредителей- физических лиц - Шмакова А.В., Александровой К.А., Саргсяна Я.Я.

При этом, доход от реализации векселей Общество уменьшило на стоимость векселей, определенной независимым оценщиком ООО "Юстон" при внесении в уставной капитал в сумме 59 000 000 руб.

Налоговый орган пришел к выводу о том, что отчеты об оценке рыночной стоимости векселей, выполненные независимым оценщиком ООО "Юстон" (т. 1 л. д. 110 - 144), не подтверждают рыночную стоимость векселей (абз. 7 стр. 6 Решения).

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции налоговый орган пояснил, что суд кассационной инстанции, возвращая дело на новое рассмотрение, отметил, что налогоплательщик не подтвердил рыночную стоимость ценных бумаг, учитывая, что отчет независимого оценщика признан судами недопустимым доказательством, и доказательств того, что учтенная обществом стоимость векселей превышает их рыночную стоимость, в материалах дела нет.

В соответствии с положениями ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле или с согласия лиц, участвующих в деле.

Налоговый орган указал, что решение вопроса о фактической рыночной стоимости ценных бумаг Glenik S.A., внесенных учредителями общества в качестве взноса в уставной капитал, является необходимой инициативой для правильного, объективного и всестороннего рассмотрения дела.

На основании изложенного, налоговый орган просил суд апелляционной инстанции в порядке ст. 82 АПК РФ:

- назначить судебную экспертизу рыночной стоимости ценных бумаг (векселей) иностранного эмитента "Global Energy Invest Company" S.A.

- поручить проведение экспертизы штатному эксперту ЗАО "ЦЕНТР НЕЗАВИСИМЫХ ЭКСПЕТИЗ" Сафину Павлу Геннадьевичу.

- поставить перед экспертом вопрос об определении фактической рыночной стоимости долговых ценных бумаг - векселей.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства налогового органа о назначении экспертизы для определения рыночной стоимости ценных бумаг (векселей) иностранного эмитента "Global Energy Invest Company" S.A.,ввиду непредставления налоговым органом в материалы дела доказательств, необходимых для проведения экспертизы, а именно:

бухгалтерские балансы организаций-эмитентов ценных бумаг за периоды, подлежащие оценке,

сами ценные бумаги их копии (реестры) с указанием сведений об эмитентах и номинальной стоимости ценных бумаг.

Указанные доказательства в материалы дела налоговым органом не представлены.

Годовой отчет бухгалтера-ревизора организации Glenic S.A., за 2006 год представленный Инспекцией в заседании суда 04.07.2011 г.. таким доказательством не является, поскольку векселя были эмитированы в марте 2005 года, поэтому данный документ не отвечает критерию, определённому экспертом в письме, адресованном налоговому органу о необходимости предоставления бухгалтерских балансов организаций-эмитентов ценных бумаг за периоды, подлежащие оценке.

В связи с изложенным, дело рассматривается судом апелляционной инстанции по имеющимся в нем и дополнительно представленным доказательствам.

В соответствии с п.1 ст. 277 НК РФ имущество (имущественные права), полученное в виде взноса (вклада) в уставный (складочный) капитал организации, в целях налогообложения прибыли принимается по стоимости (остаточной стоимости) полученного в качестве взноса (вклада) в уставный (складочный) капитал имущества (имущественных прав).

Стоимость (остаточная стоимость) определяется по данным налогового учета у передающей стороны на дату перехода права собственности на указанное имущество (имущественные права) с учетом дополнительных расходов, которые при таком внесении (вкладе) осуществляются передающей стороной при условии, что эти расходы определены в качестве взноса (вклада) в уставный (складочный) капитал.

Если получающая сторона не может документально подтвердить стоимость вносимого имущества (имущественных прав) или какой-либо его части, то стоимость этого имущества (имущественных прав) либо его части признается равной нулю.

При внесении (вкладе) имущества (имущественных прав) физическими лицами и иностранными организациями его стоимостью (остаточной стоимостью) признаются документально подтвержденные расходы на его приобретение (создание) с учетом амортизации (износа), начисленной в целях налогообложения прибыли (дохода) в государстве, налоговым резидентом которого является передающая сторона, но не выше рыночной стоимости этого имущества (имущественных прав), подтвержденной независимым оценщиком, действующим в соответствии с законодательством указанного государства.

Из анализа данной нормы следует, что ответственность за документальное подтверждение расходов учредителя- физического лица на приобретение имущества внесенного в уставной капитал для формирования стоимости в целях налогообложения и достоверность данных документов возлагается на получающую сторону.

Также в данной статье установлен различный порядок подтверждения стоимости имущества, вносимого в качестве вклада в уставной капитал юридическим лицом (резидентом РФ) и физическим лицом.

Поскольку физические лица не ведут налоговый учет и не определяют расходы по методу начисления, то расходы для физического лица признаются в момент погашения (оплаты) соответствующих обязательств.

Таким образом, при получении от физического лица (как резидента РФ, так и нерезидента) вклада эмитенту необходимо иметь:

1)документы (копии, выписки), подтверждающие расходы на приобретение (создание) указанного имущества передающей стороной;

2) акт независимой оценки.

В ходе проверки Обществом были представлены только договоры на приобретение векселей учредителями и акты приема-передачи.

Документов, подтверждающих оплату учредителями ценных бумаг налогоплательщиком не представлено, притом, что срок отсрочки платежа уже истек.

Таким образом, представленные обществом документы подтверждают только право собственности участников на векселя, а не расходы на их приобретение.

Следует отметить, что данные лица являются аффилированными между собой, поскольку согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ учредителями ООО "ТК Золотая Гроздь" являются Шмаков А.В., Лукьянова К.А., Саргасян Я.Я. (до уступки), руководителем (до 21.09.2007) Лукьянова К.А., Шмаков А.В. (с 27.04.2009).

ООО "ИФГ Гленик-М" 16.04.2008 реорганизовано путем преобразования в ОАО "ИФГ Гленик-М". До реорганизации руководителем являлся Шмаков А.В., в состав учредителей также входили Шмаков А.В. и Лукьянова К.А.

Согласно представленным документам, а именно: договорам, актам приема-передачи векселей председателем совета директоров и акционером "Global Energy Invest Company" S.A является Шмаков Андрей Вячеславович, также акционером является Лукьянова К.А.

Кроме того, Шмаков А.В. и Лукьянова К.А. являются супругами.

Описанная аффилированность и согласованность операций по передаче векселей между организациями и физическими лицами способствуют созданию видимости несения расходов учредителями ООО "ТК Золотая гроздь" в целях формирования стоимости векселей для целей налогообложения.

В пользу данного вывода говорят следующие обстоятельства:

Во-первых, несмотря на наступление срока отсрочки платежа векселя учредителями не оплачены путем перечисления денежных средств на расчетный счет эмитента, каких-либо соглашений предусматривающих иные способы оплаты налогоплательщик не представил.

Во-вторых, по своей сути вексель - это письменное долговое обязательство, дающее его владельцу безусловное право требовать по наступлении срока с лица, выдавшего обязательство, уплаты оговоренной в нем суммы. Вексель фактически является обязательством займа. Таким образом, реализуя собственный вексель векселедатель преследует цель в привлечении денежных средств. Следовательно, операция по реализации собственного векселя с отсрочкой платежа в 5 лет, притом, что вексель может быть предъявлен к погашению ранее этого срока, лишена экономического смысла и не соответствует целям делового оброта.

Как указано в Постановлении Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 в случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Ссылки суда первой инстанции на письмо Председателя совета директоров Компании Glenik С.А. и выписки по счету депо Шмакова А.В. (т.1 л.д. 92-97) якобы подтверждающих оплату гр. Шмаковым А.В. ценных бумаг за всех участников общества необоснованно принят судом первой инстанции во внимание. По условиям договоров на приобретение векселей покупатель обязан произвести оплату векселей посредством перечисления денежных средств на счет продавца не позднее 21 марта 2010 года. Налогоплательщиком не представлено соглашений участников с эмитентом об изменении способа оплаты ценных бумаг или представлении отступного.

Также не представлено соглашений между Шмаковым А.В. и другими участниками о переводе долга.

Согласно ст. 391 ГК РФ перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора. К форме перевода долга соответственно применяются правила, содержащиеся в п. 1-2 ст. 389 ГК РФ.

Пунктом 1 ст. 389 ГК РФ установлено, уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме.

Соответственно соглашение о переводе долга должно быть оформлено в письменной форме.

Суд первой инстанции сослался на п. 1 ст. 313 ГК РФ, в соответствии с которой исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично, в связи, с чем исполнение Шмаковым А.В. обязательств иных участников соответствует гражданскому законодательству.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства того, обязательства участников возложены на Шмакова А.В., письменное соглашение о переводе долга не представлено.

Однако данные обстоятельства, судом не приняты во внимание, им не дана надлежащая оценка. Судом не учтено, что договорами предусмотрена конкретная форма исполнения обязательств участниками общества по оплате ценных бумаг.

Кроме того, в ходе проверки установлено, что отчет независимого оценщика ООО "Юстон" содержит недостоверные сведения и не может являться подтверждением рыночной стоимости ценных бумаг. Данные выводы основаны на том, что Карнеев К.В. являющийся якобы оценщиком ООО "Юстон" и выполнявший работы по определению рыночной стоимости векселей, при проведении допроса в рамках налоговой проверки показал, что никогда не являлся сотрудником ООО "Юстон" и спорные отчеты об сценке рыночной стоимости векселей не составлял. Кутепова О.Н. и Дементьева Т.И., значащиеся как руководитель и учредитель ООО "Юстон" соответственно, также при даче свидетельских показаний заявили о своей непричастности и неосведомленности о деятельности ООО "Юстон".

Управлением ФСБ России по г. Москве и Московской области в рамках возбужденного уголовного дела произведен обыск (выемка) в помещении расположенном по адресу: г. Москва, ул Зоологическая, д.28, стр. 2. По указанному адресу располагаются 000 "ТК Золотая гроздь" и ОАО "ИФГ Гленик-М". В процессе обыска (выемки) была изъята, в том числе печать ООО "Юстон" (протокол обыска (выемки) от 11.03.2010). Данное обстоятельство в совокупности с иными доказательствами по данному эпизоду свидетельствует о том, что отчеты о рыночной стоимости ценных бумаг не были составлены независимым оценщиком, а были изготовлены под контролем общества или его аффилированных лиц.

Таким образом, в силу ст. 68 АПК РФ отчеты независимого оценщика ООО "Юстон", представленные в материалы дела, не могут являться допустимыми доказательствами рыночной стоимости векселей.

Таким образом, налогоплательщиком не выполнены требования ст. 277 НК РФ, которая является специальной нормой регулирующей порядок определения стоимости имущества вносимого в уставной капитал в целях налогообложения, а именно: отсутствует подтверждение независимого оценщика рыночной стоимости внесенных векселей.

Вывод налогового органа об отсутствии оснований для определения стоимости имущества внесенного в уставный капитал в размере указнном участниками при отсутствии надлежащего документального подтверждения расходов участников на его приобретение подтверждается судебной практикой в частности аналогичная позиция высказана в Постановлении ФАС МО от 04.05.2008 N КА-А40/1448-08-2.

Суд первой инстанции ссылается на то, что денежные средства от продажи векселей были использованы налогоплательщиком на производственную деятельность. Однако, претензии налогового органа связаны с отсутствием рыночной оценки и документального подтверждения расходов учредителей Общества для определения стоимости внесенного в уставной капитал имущества по основаниям изложенным выше. При отсутствии данных документов стоимость имущества в целях налогообложения в силу прямого указания положений ст. 277 НК РФ признается равной нулю.

В соответствии с п. 1 ст. 277 НК РФ при внесении (вкладе) имущества (имущественных прав) физическими лицами и иностранными организациями его стоимостью (остаточной стоимостью) признаются документально подтвержденные расходы на его приобретение (создание) с учетом амортизации (износа), начисленной в целях налогообложения прибыли (дохода) в государстве, налоговым резидентом которого является передающая сторона, но не выше рыночной стоимости этого имущества (имущественных прав), подтвержденной независимым оценщиком, действующим в соответствии с законодательством указанного государства.

Если в уставный капитал общества с ограниченной ответственностью вносятся неденежные средства стоимостью свыше 20 000 руб., необходимо проводить независимую оценку такого имущества. При этом номинальная стоимость доли, которую согласовали учредители, не может быть больше той суммы, в которую оценено имущество (абз. 2 п. 2 ст. 15 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью, п. 3 ст. 95 Гражданского кодекса РФ).

Таким образом, обязанность по проведению независимой оценки рыночной стоимости не денежного вклада и хранению документов подтверждающих рыночную стоимость возлагаются законодательством на учредителей и налогоплательщика. Ввиду отсутствия оригиналов векселей и надлежащей информации об эмитенте отсутствует возможности исследовать действительную рыночную стоимость векселей, путем проведения независимой экспертизы.

Действия налогоплательщика по уменьшению дохода от реализации векселей, полученных в виде вклада в уставной капитал, на стоимость, которая документально не подтверждена, противоречит положениям п.2 ст. 27 7 НК РФ. Такая стоимость должна признаваться равной нулю.

Кроме того, Налоговым органом для подтверждения позиции по апелляционной жалобе в материалы дела были представлены дополнительные доказательства , приобщенные судом к материалам дела.

В материалы дела представлены протоколы обысков, проведенных органами ФСБ России по адресу г.Москва, ул. Зоологическая, д.28, корп.2,

протоколы допросов работников и учредителей организаций ОАО "Гленик-М", годовой отчет бухгалтера-ревизора организации Glenic S.A. (Luxembourg).

Указанными документами подтверждается позиция налогового органа по настоящему спору о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Так, налогоплательщиком в подтверждение своих доводов о приобретении спорных векселей представлены в материалы дела копии договоров и актов приема-передачи векселей от 29.08.2005 г.. (т.1 л.д. 33-49), на которых имеется оттиск печати иностранной компании "Global Energy Invest Company" S.A.

Согласно протокола обыска, проведенного УФСБ по г.Москве и Московской области 12.03.2010 г.., а также протокола обыска, проведенного ФСБ России 12.03.2010 г.. в помещении по адресу г.Москва, ул. Зоологическая, д.28, стр.2 (адрес местонахождения налогоплательщика) при проведении обыска были обнаружены печати иностранной компании "Global Energy Invest Company" S.A.

Как довод о дальнейшей реализации векселей "Global Energy Invest Company" S.A., Заявителем в материалы дела представлен Договор от 09.06.2006 г.. N 01/01-2006, скрепленный печатью организации ООО "Полиграфическая лаборатория Нестандартных Решений".

Согласно протокола обыска, проведенного УФСБ по г.Москве и Московской области 12.03.2010 г.. в помещении г.Москва, ул. Зоологическая, д.28, стр.2 (адрес местонахождения налогоплательщика) была обнаружена печать ООО "Полиграфическая лаборатория Нестандартных Решений".

В подтверждение произведенных учредителями ООО "ТК Золотая гроздь" расходов на приобретение ценных бумаг налогоплательщик сообщил о том, что после окончания выездной налоговой проверки, гр-н Шмаков А.В. в счет оплаты приобретенных векселей Glenik S.A. передал ценные бумаги - корпоративные облигации Jerbelton Consulting INC.

Согласно протокола обыска, проведенного ФСБ России в помещении г.Москва, ул. Зоологическая, д.28, стр.2 (адрес местонахождения налогоплательщика) была обнаружена печать Jerbelton Consulting INC.

Следует отметить, что организации ОАО "ИФГ Гленик-М" и ООО "ТК "Золотая гроздь" являются аффилированными между собой, поскольку согласно сведениям, содержащимся в ЕГРЮЛ учредителями ООО "ТК Золотая Гроздь" являются Шмаков А.В., Лукьянова К.А., Саргасян Я.Я., руководителем (до 21.09.2007) Лукьянова К.А., Шмаков А.В. (с 27.04.2009).

ООО "ИФГ Гленик-М" 16.04.2008 реорганизовано путем преобразования в ОАО "ИФГ Гленик-М". До реорганизации руководителем являлся Шмаков А.В., в состав учредителей также входят Шмаков А.В. и Лукьянова К.А., Техников Ю.В.

Согласно протокола допроса Техникова Ю.В. (учредитель и работник ОАО "ИФГ "Гленик-М") от 04.10.10г. (стр.4) и от 29.10.10г. (стр.9), указанный гражданин сообщает, что фактически являлся руководителем иностранной организации Jerbelton Consulting INC. Техников Ю.В. также пояснил, что выпуском ценных бумаг Jerbelton Consulting INC. занимался лично он.

В отношении найденных в его рабочих помещениях печатях организаций Jerbelton Consulting INC., OOO "TK Золотая Гроздь", "Global Energy Invest Company" S.A., OOO "Полиграфическая лаборатория Нестандартных Решений" Техников Ю.В. ничего пояснить не смог, однако в протоколе его допроса от 29.10.10г. содержатся сведения о его телефонных переговорах с другими сотрудниками в день проведения обысков в офисе организации. Так, согласно данным сведениям, сотрудники в ходе телефонных переговоров обсуждали наличие в офисе "пакета с мусорными печатями и апостилями", которые надо "любым способом вытащить из обыскиваемого помещения и выкинуть, чтобы его не обнаружили сотрудники ФСБ России".

Кроме того, на рабочем месте Техникова Ю.В. был изъят персональный компьютер Apple, на котором при его осмотре были обнаружены файлы визуализации методов и алгоритмов осуществления группой компаний Гленик операций вывода зарубеж денежных средств организаций-клиентов, обращающихся к ним за данной услугой, а также текстовые файлы с пояснениями к указанным методам и алгоритмам.

Итак, налогоплательщиком в подтверждение реальности совершения спорных хозяйственных операций представлены документы:

копии договоров и актов приема-передачи векселей от 29.08.2005 г.. (т.1 л.д. 33-49);

акт оценки стоимости спорных векселей, составленный от имени организации ООО "Юстон";

сведения, оформленные в виде письма организации Glenic S.A. о погашении векселей.

Иных документов налогоплательщиком в материалы дела не представлено.

Налоговым органом в материалы дела представлены доказательства недостоверности и противоречивости документов налогоплательщика (Постановление Пленума ВАС РФ N 53 от 12.10.2006 г..):

отчет об оценке стоимости векселей фальсифицирован;

- печати всех организаций-участников приведенных налогоплательщиком операций были обнаружены в ходе обыска в помещениях, занимаемых налогоплательщиком, что говорит о создании Заявителем фиктивного документооборота;

- сведения о погашении векселей не подтверждаются ничем кроме письма организации Glenic S.A., печати которой были также обнаружены в ходе обысков, при том, что руководителями данной организации, согласно Годовому отчету бухгалтера-ревизора организации Glenic S.A., представленному Инспекцией в заседании суда 04.07.2011 г.. являются граждане Шмаков, Лукьянова и Техников.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Операции, произведенные налогоплательщиком, не обусловлены никакой иной разумной экономической причиной, кроме получения необоснованной налоговой выгоды. BAС РФ в Постановлении N 53 от 12.10.2006 г.. указал, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

Получение Заявителем необоснованной налоговой выгоды подтверждается такими обстоятельствами как, реализация ценных бумаг взаимозависимым с эмитентом физическим лицам (в том числе, учредителям эмитента), позволившая установить по договору купли-продажи векселей (деловой целью продажи которых должно являться привлечение денежных средств), особые условия сделки: отсрочка платежа на 5 лет; внесение ценных бумаг в качестве взноса в уставной капитал Заявителя, являющегося также аффилированным с эмитентом ценных бумаг лицом, их последующая реализация цепочке взаимозависимых лиц; особая форма оплаты по договору купли продажи векселей у эмитента - не денежными средствами во исполнение условий договора, а ценными бумагами зависимой компании (согласно письму аффилированного эмитента и выписок по счету ДЕПО Шмакова А.В., представленных депозитарием, расположенным по адресу ул. Зоологическая, д.28, стр.2, то есть по тому же, что и вышеуказанная группа компаний). Данные обстоятельства позволили как самому налогоплательщику, так и группе компаний в целом получать необоснованную налоговую выгоду в виде неправомерного принятия к расходам стоимости ценных бумаг при получении денежных средств от взаимозависимых компаний, затраты на приобретение которых фактически не понесены передающей стороной.

Кроме того, реализация ценных бумаг Заявителем взаимозависимой компании ОАО "ИФГ Гленик-М" позволило фактически получить денежные средства на ведение уставной деятельности после получения соответствующих лицензий на оборот и производство алкогольной и спиртосодержащей продукции, и учитывать передающей стороной данные денежные средства в качестве расходов при налогообложении прибыли, тогда как в случае внесения ОАО "ИФГ Гленик-М" вклада в уставной капитал ООО "ТК Золотая Гроздь" денежными средствами, такие расходы не учитывались бы в целях налогообложения прибыли передающей стороны (пп.2 п.1 ст. 277 Налогового кодекса Российской Федерации).

Все вышеуказанные обстоятельства подтверждаются дополнительными доказательствами, представленными суду апелляционной инстанции, которые не могли быть исследованы Арбитражным судом г. Москвы при повторном рассмотрении дела, а именно: документами уголовного дела N 288006, находящегося в производстве ГСУ СК России по г. Москве, представленными налоговым органом в материалы дела в суд апелляционной инстанции по ходатайству налогового органа от 20.06.2011.

Выводы суда первой инстанции относительно нарушения налоговым органом существенных условий рассмотрения материалов налоговой проверки не состоятельны по следующим основаниям.

По существу доводы суда о нарушении существенных условий рассмотрения материалов проверки сводятся к тому, что налоговый орган заранее не ознакомил заявителя с результатами дополнительных мероприятий налогового контроля и не вручил документы (копии документов)!в ходе данных мероприятий, чем, по мнению общества, лишил его возможности представить свои объяснения и возражения.

В соответствии с п. 1 ст. 101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса. Указанным срок может быть продлен, но не более чем на один месяц.

Согласно п. 2 указанной нормы руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя.

В случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

В решении о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля излагаются обстоятельства, вызвавшие необходимость проведения таких дополнительных мероприятий, указываются срок и конкретная форма их проведения.

Как следует из материалов дела, в результате рассмотрения акта налоговой проверки и возражений налогоплательщика состоявшегося 10.06.2009 руководителем налогового органа приято решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля. С указанным решением налогоплательщик был своевременно ознакомлен. Основанием для принятия такого решения послужило то, что налогоплательщиком вместе с возражениями были направлены документы не представлявшиеся в ходе проведения проверки. Общество представило отчеты оценщика ООО "Юстон". В акте проверки проверяющими был сделан вывод о том, что отчеты о рыночной стоимости у налогоплательщика отсутствуют, поскольку они не были предоставлены по требованию налогового органа. Согласно пояснениям общества отчеты не были своевременно предоставлены на проверки по причине ошибочного помещения их в архивные документы 2004 года. Целью дополнительных мероприятий была проверка достоверности и подлинности полученных в рамках рассмотрения материалов налоговой проверки отчетов ООО "Юстон" о рыночной стоимости ценных бумаг.

Из смысла ст. 101 Кодекса следует, что решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля может быть принято при наличии обстоятельств, исключающих возможность вынесения правильного и обоснованного решения об отказе в привлечении налогоплательщика к ответственности либо о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения на основании имеющихся материалов налоговой проверки. Целью дополнительных мероприятий налогового контроля является уточнение обстоятельств, связанных с обнаруженными правонарушениями (п. 4.1 постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.2005 N 9-П).

Таким образом, процедура принятия решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, в первую очередь, служит интересам налогоплательщиков, поскольку с ее помощью обеспечиваются дополнительные гарантии защиты прав и охраняемых законом интересов проверяемых лиц.

При этом Кодекс не содержит положений, предусматривающих обязанность налогового органа составлять по результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля акт как специальный процессуальный документ.

Таким образом, Налоговый кодекс Российской Федерации допускает при производстве по делу о налоговом правонарушении ознакомление проверяемого лица со всеми материалами налоговой проверки при их рассмотрении в порядке статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Уведомление о рассмотрении материалов дополнительного налогового контроля было получено представителем Общества заблаговременно 26.06.2009.

Из протокола рассмотрения возражений (объяснений) налогоплательщика и дополнительных материалов проверки от 29.06.2009 следует, что уполномоченные представители общества высказали свои доводы относительно результатов дополнительных мероприятий, ходатайств об отложении рассмотрения материалов проверки для представления возражений не заявляли, протокол подписали без замечаний. Это означает, что представители налогоплательщика ознакомились с документами дополнительного налогового контроля и представили свои комментарии, отложения рассмотрении материалов проверки не потребовалось.

Аналогичные выводы сделаны судами при рассмотрении дел при схожих обстоятельствах. (Постановление ФАС МО отОЗ.02.2009 N КА-А40/13073-08-2, Постановлении ФАС МО от 11.08.2009 МКА-А40-А40/7283-09. Постановление 9ААС от 22.12.2009 N 09АП-25343/2009, Постановление ФАС ДО от 17.06.2010 N Ф03-3781/2010, Постановлении ФАС У О от 05.03.2009 N Ф09-1047/09-С2).

Кроме того, положения Налогового кодекса Российской Федерации не обязывают органы государственной власти и налоговые органы самостоятельно либо по заявлению проверяемого лица изготавливать за свой счет, и используя свои материалы, копии документов, полученных в ходе налоговых проверок, и предоставлять такие копии проверяемому лицу.

Данный довод налогового органа подтверждается правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в решении от 09.04.2009 N 2199/09.

Указанные судебные акты приняты Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации по факту обращения заявителя с иском о признании частично недействующими абзаца первого пункта 1.13, пункта 1.14, пункта 1.15 требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных приказом Федеральной налоговой службы от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@ "Об утверждении форм документов, применяемых при проведении и оформлении налоговых проверок; оснований и порядка продления срока проведения выездной налоговой проверки; порядка взаимодействия налоговых органов по выполнению поручений об истребовании документов; требований к составлению акта налоговой проверки".

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации, рассмотрев заявление налогоплательщика, отказал в удовлетворении требований, указав на то, что Налоговый Кодекс Российской Федерации не содержит норм, обязывающих налоговые органы представлять (направлять иным способом) налогоплательщику материалы проверки, в том числе в качестве приложения к акту налоговой проверки.

В соответствии с п.14 ст. 101 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Таким образом, оснований для применения указанной нормы в настоящем деле не имеется, поскольку налогоплательщику была обеспечена возможность участия и представления объяснений в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки.

То обстоятельство, что решение налогового органа было изготовлено в день рассмотрения материалов дополнительного налогового контроля не означает, что налогоплательщик не был ознакомлен с полученными документами и был лишен возможности представить объяснения. С учётом изложенных обстоятельств, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

На основании статьей Налогового кодекса Российской Федерации, руководствуясь статьями 110, 266, 267, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 22.02.2011 по делу N А40-134961/09-127-987 отменить.

Отказать ООО "ТК "Золотая гроздь" в удовлетворении требований о признании недействительным решения ИФНС РФ N 3 по г. Москве от 29.06.2009 года, N12-28/63 о привлечении к налоговой ответственности за совершенное налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в сумме 14.160.000 рублей, пени в сумме 829 296 рублей и наложения штрафа в размере 2.832 000 рублей.

Взыскать с ООО "ТК "Золотая гроздь" в доход федерального бюджета 1000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий-судья

В.Я.Голобородько

Судьи

Н.О.Окулова Р.Г.Нагаев