Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 09АП-14921/11

г. Москва

Дело N А40-121227/10-13-693

08 июля 2011 г.

N 09АП-14921/2011-АК

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Н.О. Окуловой,

Судей Р.Г. Нагаева, В.Я. Голобородько,

при ведении протокола судебного заседания секретарем А.Н. Красиковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу МИФНС России

по крупнейшим налогоплательщикам N 3

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2011

по делу N А40-121227/10-13-693, принятое судьей О.А. Высокинской

по заявлению ОАО "Сода" (ОГРН 1020202078270; 453122, Республика Башкортостан,

Стерлитамакский р-н, г. Стерлитамак, ул. Бабушкина, 7)

к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (ОГРН 1047702057732;

129110, г. Москва, ул. Б. Переяславская, д.66, стр.1)

о признании недействительным решения

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Антошко О.В. по дов. N 09-437/д от 24.12.2009

от заинтересованного лица - Рябинин С. В. по дов. N 03-1-27/059@ от 08.11.2010

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Сода" (далее - общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к МИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - инспекция, заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения от 29.04.2010 N 212 "Об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения" в части п.2,3,4 резолютивной части (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением суда от 18.04.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, отказать в удовлетворении заявленных требований.

Заявитель представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором, не соглашаясь с доводами жалобы, просит оставить решение суда без изменения, а апелляционную жалобу инспекции - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, общество представило в инспекцию налоговую декларацию по налогу на добычу полезных ископаемых за март 2009 г. и пакет документов.

По материалам камеральной налоговой проверки инспекцией 29.04.2010 вынесено решение N 212 , в соответствии с которым обществу доначислена сумма неуплаченного НДПИ за март 2009 г. в размере 54 312,0 руб.; предложено исполнить обязанность по уплате суммы доначисленного НДПИ за март 2009 г. в размере 54 312 руб., внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета. (л.д. 9-17, т.1)

Решением ФНС России от 01.07.2010 N АС-37-9/5673@ указанное решение оставлено без изменения, утверждено и вступило в силу.

В обоснование приведенных в апелляционной жалобе доводов инспекция указывает, что общество неправомерно применило ставку 0% к величине нормативных потерь при косвенном методе определения количества полезного ископаемого. Обществом представлены документы, подтверждающие тот факт, что расчеты объема полезного ископаемого, подлежащего налогообложению по общеустановленной ставке, осуществляется заявителем не на основании данных о содержании полезного ископаемого в минеральном сырье, а по формуле Qв = QрК1К2. Не обладая специальными познаниями, суд первой инстанции ошибочно пришел к выводу о том, что в связи с разным химическим состоянием полезного ископаемого не совпадают сведения о количестве полезного ископаемого, отраженные обществом в налоговой декларации и форме 5-гр. Вывод суда первой инстанции о том, что право на применение обществом в части нормативных потерь ставки 0% предусмотрено выданной обществу лицензией на право пользования недрами, несостоятелен, поскольку лицензия не может подтверждать либо иным образом устанавливать право общества на применение той или иной ставки налога.

Таким образом, при исчислении НДПИ в результате уменьшения количества добытого полезного ископаемого, подлежащего налогообложению по ставке 5,5%, обществом занижена налогооблагаемая база на сумму фактических потерь.

Данные доводы не могут быть приняты судом и подлежат отклонению.

Материалами дела установлено, что общество осуществляло добычу каменной соли на Яр-Бишкадакском месторождении.

Согласно учетной политике заявителя на 2009 г.., утвержденной приказом от 31.12.2008 N 1594, определение количества добытого полезного ископаемого на Яр-Бишкадакском месторождении (каменной соли) осуществляется косвенным методом.

Как усматривается из материалов дела, в рамках дела N А40-20222/09-126-94 за налоговый период февраль 2008 г.. проведена судебная комиссионная геологическая экспертиза, результаты которой инспекцией и судом первой инстанции признаны имеющими важное значение при рассмотрении дел за другие налоговые периоды.

В рамках данной экспертизы эксперт ВИЭМС Денисов М.Н. (доктор наук, профессор) и эксперт ООО "ЦЭНУР" Мазепин А.Я. (главный специалист ОАО "Галургия") пришли к однозначному выводу, что обществом применяется прямой метод определения объемов добычи и потерь, при этом применяемая обществом методика подсчета потерь при добыче полезного ископаемого к двойному подсчету объема и сумм потерь не приводит.

Эксперты пришли к одним значениям в вопросах о величине добытого полезного ископаемого, о составляющих фактических и нормативных потерь.

Различие во мнениях экспертов по составу потерь состоит лишь в том, что согласно заключению Денисова М.Н. общество не учитывает потери в результате обрушения стенок камеры.

Между тем, как пояснил представитель заявителя, потери, образующиеся за счет обрушенных глыб соли на дно камеры, определяются обществом с использованием звуколокационного прибора "Контур-1М" или "Сканер 2000".

Согласно письменным пояснениям эксперта Мазепина А.Я., данным в дополнение к экспертному заключению, данные потери не уменьшают объема пустоты камеры и не влияют на количество добытого рассола, нерастворимого остатка и потерь каменной соли в камере в виде рассола; их прогнозирование невозможно, они могут быть определены по мере образования; к сверхнормативным потерям они отнесены быть не могут.

В материалах дела отсутствуют доказательства, опровергающие указанные выводы эксперта.

Расхождение по поставленным вопросам имеют место в определении экспертами метода добычи полезного ископаемого и правомерности использования обществом методики расчета объема полезного ископаемого по формуле Qв = QрК1К2.

Вместе с тем положения ст.342 НК РФ не устанавливает различное применение налоговой ставки к налоговой базе, определенной прямым методом, либо определенной косвенным методом.

Применение налогоплательщиком ставки 0% в части нормативных потерь правомерно при использовании налогоплательщиком как прямого, так и косвенного метода учета количества добытого полезного ископаемого.

Как пояснил представитель заявителя и инспекцией не опровергнуто, эксперт Мазепин А.Я. для подготовки экспертного заключения в течение двух дней присутствовал на Яр-Бишкадакском месторождении каменной соли, изучал весь технологический процесс добычи рассола, при этом экспертом Денисовым М.Н. заключение подготовлено на основании представленной документации, без выезда на месторождение.

Таким образом, вывод эксперта Денисова М.Н. и довод инспекции о том, что обществом учет количества минерального сырья ведется формуле Qв = QрК1К2, а не с использованием измерительного прибора, документально не подтвержден.

Вместе с тем в материалы дела представлена утвержденная обществом Методика определения объемов добычи каменной соли и составления отчетности Яр-Бишкадакского рассолопромысла и Постоянный технологический регламент Яр-Бишкадакского рассолопромысла СТ 01-2009, которые свидетельствуют о том, что объем добычи рассола, подлежащий налогообложению, по рассолопромыслу, определяется с использованием расходометров-счетчиков УРСВ "Взлет MP", установленных на трубопроводах передачи рассола потребителям.

Формула Qв = QрК1К2 используется обществом для расчета расхода воды при добыче рассола, а не при подсчете количества добытого полезного ископаемого, что инспекцией не опровергнуто.

Инспекция, утверждая, что обществом занижены суммы НДПИ, подлежащие уплате в бюджет, указывает на то, что при косвенном методе фактические потери включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье, следовательно, уменьшение количества добытого полезного ископаемого на утвержденные нормативные потери при определении налогооблагаемой базы по НДПИ и применение налоговой ставки 0% по нормативным потерям неправомерно.

Между тем указание в п.2 ст.339 НК РФ на то, что количество добытого полезного ископаемого в целях исчисления НДПИ определяется при косвенном методе расчетно, по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр (отходов, потерь, минеральном сырье), исключает неоднозначное толкование в вопросе о том, подлежат ли учету потери при применении косвенного метода при определении количества добытого полезного ископаемого.

При косвенном методе фактические потери не могут быть включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье в связи с тем, что расчет фактических потерь производится от количества добытого полезного ископаемого.

Согласно п.1 ст.336, п.1 ст.337 НК РФ объектом налогообложения НДПИ признаются полезные ископаемые, добытые из недр на территории РФ. Полезным ископаемым признается продукция горнодобывающей промышленности и разработки карьеров, содержащаяся в фактически добытом (извлеченном) из недр минеральном сырье, (породе, жидкости и иной смеси), первая по своему качеству соответствующая государственному стандарту РФ, стандарту отрасли, региональному стандарту, международному стандарту, а в случае отсутствия указанных стандартов для отдельного добытого полезного ископаемого - стандарту (техническим условиям) организации (предприятия).

Таким образом, добытым полезным ископаемым признается не минеральное сырье, извлекаемое из недр, а содержащиеся в минеральном сырье минералы, полученные после первичной обработки минерального сырья.

При этом налоговым законодательством учитываются операции по добыче, которые предусмотрены техническим проектом разработки месторождения.

Материалами дела установлено, что по принятой технологической схеме разработки Яр-Бишкадакского месторождения каменной соли добыча минерального сырья ведется методом подземного растворения пластов соли и извлечением из недр хлористо-натриевых рассолов.

В этом случае рассол является продуктом переработки.

На выходе из скважины установлен прибор учета "Расходомер-счетчик УРСВ "Взлет MP", который определяет количество минерального сырья.

Для определения объема добытого полезного ископаемого в соответствии с п.2 ст.339 НК РФ используется косвенный метод, т.е. расчетный способ - по данным о содержании добытого полезного ископаемого в извлекаемом из недр минеральном сырье.

Таким образом, для определения объема добытого полезного ископаемого используется расчетная формула, которая предусмотрена Методикой определения объемов добычи каменной соли и составления отчетности Яр-Бишкадакского рассолопромысла, а именно: объем рассола (минерального сырья) умножается на коэффициент пересчета 0,310.

В рассматриваемый период количество добытого полезного ископаемого рассчитывалось следующим образом: количество сырого рассола 751,833 м3 умножается на концентрацию NaCl 0,310, в результате чего получено количество добытого полезного ископаемого 233 068,1 тонн, что подтверждается актом добычи полезных ископаемых за март 2009 г..

После определения количества добытого полезного ископаемого, в соответствии с утвержденной методикой подсчета потерь, от суммы добытого полезного ископаемого рассчитываются фактические и нормативные потери. Все расчеты ведутся по формулам, утвержденным для предприятий, занимающихся разработкой месторождений солей растворением через скважины с поверхности (Инструкция по безопасному ведению работ и охране недр при разработке месторождений солей растворением через скважины с поверхности РД-03-243-98, утвержденная постановлением Госгортехнадзора России от 26.11.1998 N 650).

Таким образом, факт подсчета фактических потерь от суммы добытого полезного ископаемого подтверждается указанными формулами и первичными документами расчетов.

Подсчет фактических потерь от суммы добытого полезного ископаемого следует и из п.3 ст.339 НК РФ, согласно которой фактическими потерями полезного ископаемого признается разница между расчетным количеством полезного ископаемого и количеством фактически добытого полезного ископаемого, определяемым по завершении полного технологического цикла по добыче полезного ископаемого.

При таких обстоятельствах, довод инспекции о том, что при косвенном методе фактические потери включены в расчетные данные содержания полезного ископаемого в минеральном сырье, необоснован.

Применение при косвенном методе ставки 0% к нормативным потерям согласуется с положениями ст.342 НК РФ, не исключающей ее применение при косвенном методе учета количества добытого полезного ископаемого.

Минеральным сырьем для предприятия, осуществляющего разработку месторождений солей растворением через скважины с поверхности, является сырой рассол, полезное ископаемое - это содержащийся в рассоле чистый NaCl.

В соответствии с проектной документацией заявителя на каждый отчетный месяц общество составляет акты добычи полезных ископаемых, в которых отражает количество добытого полезного ископаемого (100% содержание NaCl) и количество сырой соли. Данная информация о количестве добытого полезного ископаемого ежемесячно поступает в бухгалтерию для расчета НДПИ, а количество сырой соли поступает для составления статистической отчетности по форме N 5-гр.

Составление отчетности по форме N 5-гр осуществляется в соответствии с Инструкцией по учету запасов полезных ископаемых и составлению отчетных балансов по формам N 5-гр, утвержденной Мингео СССР 04.11.1971, согласно параграфу 23 которой запасы минерального сырья, ценность в которых представляет заключенный в них полезный компонент, учитываются по сухому весу руды.

В графе 8 (добыча) формы N 5-гр указывается годовой объем добычи (извлеченной) руды (каменной соли).

В справках маркшейдера по добыче данная руда обозначается как сырая соль.

В сумме это количество за 2009 г.. составило 2886 тыс. тонн сырой соли (руды).

При таких обстоятельствах, согласно Инструкции по заполнению статистической отчетности в форме N 5-гр количество полезного компонента как 100% NaCl не указывается.

В связи с этим суд первой инстанции правильно указал на то, что сведения в налоговой декларации и в справке по форме N 5-гр составляются по разным химическим состояниям полезного ископаемого и составляющим этих химических состояний.

Соответственно, ссылка инспекции на справку по форме N 5-гр в рассматриваемом случае несостоятельна.

Доказательств, опровергающих расхождение сведений, отражаемых в форме N 5-гр и налоговой декларации, инспекцией не представлено.

Ссылка инспекции в апелляционной жалобе на решение суда по делу N А40-20222/09-126-94 несостоятельна, поскольку в данном решении судом не дана правовая оценка экспертного заключения Мазепина А.Я.

Инспекцией не представлены расчеты о количестве добытого полезного ископаемого, решение инспекции не содержит ссылки на правильный порядок ведения бухгалтерского учета, заполнения налоговой декларации; не указано, каким образом общество должно было осуществлять расчеты; не представлен расчет, в котором было бы указано количество добытого полезного ископаемого каменной соли в отчетном налоговом периоде с учетом потерь и без них, количество сверхнормативных потерь добытого полезного ископаемого в отчетном налоговом периоде.

В соответствии с пп.1 п.1 ст.342 НК РФ налогообложение производится по налоговой ставке 0% при ДПИ в части нормативных потерь подземных ископаемых.

Данные нормативы потерь утверждает Федеральное агентство по недропользованию (Роснедра).

Сведения об утвержденных нормативах потерь направляются Роснедрами в ФНС России в 10-дневный срок со дня их утверждения.

Таким образом, факт утверждения уполномоченными государственными органами в области контроля за добычей полезных ископаемых и уплаты налогов и сборов свидетельствует о правомерности применения обществом этих нормативов при исчислении НДПИ.

В соответствии с приказом Минфина России от 31.12.2008 N 158н "Об утверждении формы налоговой декларации по НДПИ и Порядка ее заполнения" в перечне оснований налогообложения добытых полезных ископаемых по налоговой ставке 0% указано полезное ископаемое в части нормативных потерь.

Таким образом, основанием для налогообложения по ставке 0% является соответствие нормативам потерь. При этом не имеет значения как налогоплательщик определяет количество добытого полезного ископаемого.

Кроме того, в лицензии на право пользования недрами от 22.11.2002 N 01878 ТЭ разделе 8 указано, что обществом в части нормативных потерь применяется ставка 0%.

При таких обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что общество правомерно произвело уменьшение количества добытого полезного ископаемого на утвержденные нормативные потери при определении налогооблагаемой базы по НДПИ и применило налоговую ставку 0% по нормативным потерям.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что приведенные в апелляционной жалобе доводы не могут являться основанием к отмене принятого судом решения. Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка. Нарушений норм процессуального права судом не допущено.

С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст.110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.04.2011 по делу N А40-121227/10-13-693 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья:

Н.О. Окулова

Судьи

В.Я. Голобородько Р.Г. Нагаев