Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2011 г. N 09АП-14789/11

г. Москва

Дело N А40-17348/11-120-112

12 июля 2011 г.

N 09АП-14789/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.А. Свиридов

судей И.Б. Цымбаренко, Э.В. Якутов

при ведении протокола судебного заседания Яцевой В.А.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Главное управление Заказчика Восточного административного округа" на решение Арбитражного суда города Москвы от 26 апреля 2011 г.. по делу N А40-17348/11-120-112 судьи Блинниковой И.А.

по заявлению ООО "СУ-29"

к 1) Государственному бюджетному учреждению города Москвы "Главное управление Заказчика Восточного административного округа", 2) ОАО "Единая Электронная Торговая Площадка"

о признании недействительным протокола об отказе

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Зимовский Д.В. по дов. от 11.01.2011 г..;

от ответчиков: 1) Дахов Ю.В. по дов, от 21.02.2011 г..; 2) Гурова Н.Г. по дов. от 29.11.2010 г..;

УСТАНОВИЛ:

ООО "СУ-29" (далее Управление) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к Государственному бюджетному учреждению г.Москвы "Главное управление заказчика Восточного административного округа", (далее Заказчик), ОАО "Единая электронная торговая площадка" о признании недействительным протокола аукционной комиссии государственного заказчика от 06.12.2010 г.. об отказе от заключения контракта применительно к открытому аукциону в электронной форме - реестровый номер MOS21091000054 и об обязании оператора электронной торговой площадки ОАО "Единая электронная торговая площадка" и государственной заказчика выполнить действия, предусмотренные ч.ч.2. 3, 5, 6, 7 ст.41.12 Федерального закона предоставить заявителю возможность осуществления действий, предусмотренных ч.3 ст.14.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" применительно к открытому аукциону в электронной форме - реестровый номер MOS21091000054 в целях реализации прав заявителя на заключение соответствующего государственного контракта.

Решением от 26.04.2011 г.. суд первой инстанции удовлетворил заявленные требований. Обосновывая принятое решение, суд первой инстанции сослался на то, что заявителем были выполнены все требования Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Федеральный закон).

Не согласившись с решением, Заказчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Считает, что заявителем должным образом не были исполнены требования заказчика о предоставлении надлежащего обеспечения исполнения государственных контрактов. Полагает, что с учетом современных цифровых технологий можно было уместиться в установленный оператором электронной площадки 10 мегабайтный объем. Сослался на выполнение предписания антимонопольного органа. Сообщил, что решение Заказчика об отказе от заключения государственного контракта и признании заявителя уклонившимся от заключения государственного контракта приято в соответствии с Федеральным законом. Указал, что в настоящее время государственный контракт заключен.

В письменном пояснении ОАО "Единая электронная торговая площадка" (далее оператор) поддержало доводы апелляционной жалобы. Считает, что заявителем не доказано отсутствие возможности размещения документов о гарантии по исполнению государственного контракта.

В письменном пояснении заявитель просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Сообщил, что заявитель был включен в реестр недобросовестных поставщиков. Считает, что со стороны заявителя предпринимались все меры по исполнению возложенных на него обязательств по заключению государственных контрактов и действия по предоставлению надлежащего обеспечения государственного контракта.

В судебном заседании Представитель Государственного бюджетного учреждения города Москвы "Главное управление Заказчика Восточного административного округа" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель ОАО "Единая Электронная Торговая Площадка" доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266, 268, 269 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Государственный заказчик - государственное бюджетное учреждение города Москвы "Главное управление заказчика Восточного административного округа" организовал и провел открытые аукционы в электронной форме на право заключения государственных контрактов на выполнение работ по комплексному содержанию улиц и проездов Восточного административного округа города Москвы (далее - "государственные контракты") за реестровыми номерами MOS21091000054, MOS21091000058 и MOS21091000079 (далее - "N 54", "N 58" и "N 79").

ООО "СУ-29" подало заявки на участие в данных аукционах, и по результатам их проведения было признано победителем (протоколы подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 15 октября 2010 года, 20 октября 2010 года и 15 октября 2010 года соответственно).

После подведения итогов аукционов ООО "СУ-29" в порядке и в сроки, установленные Федеральным законом направило оператору проекты государственных контрактов, подписанные цифровой подписью полномочного должностного лица, а также документы об обеспечении исполнения обязательств по данным контрактам, подписанные аналогичным образом.

Согласно п.6 ст.41.12 Федерального закона заказчик был обязан в течение трех дней после получения подписанных победителем аукционов проектов государственных контрактов подписать их со своей стороны и отправить оператору. Однако данные требования закона ответчиком выполнены не были. О причинах не подписания контрактов заявитель поставлен в известность не был, несмотря на письменное обращение к ответчику (исходящий номер 02-11/192 от 02 ноября 2010 года).

18.11.2010 г.. заявитель обратился в ФАС России с жалобой на вышеуказанные нарушения закона Ответчиков.

Решением комиссии ФАС России жалоба заявителя была признана обоснованной в части нарушения Оператором правил документооборота при проведении аукционов (решения N К-1326/10 от 25 ноября 2010 года применительно к аукциону N 54, N К-1327/10 от 25 ноября 2010 года применительно к аукциону N 58 и N К-1328/10 от 25 ноября 2010 года применительно к аукциону N 79). Одновременно оператору и Заказчику были выданы предписания об устранении нарушений Федерального закона, которые обязывали оператора в течение двух рабочих дней обеспечить заявителю возможность размещения на электронной торговой площадке подписанных проектов государственных контрактов и документов об обеспечении исполнения обязательств и в течение часа после размещения направить их ответчику. В дальнейшем оператору и Заказчику предписывалось осуществить проведение процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства.

Вместе с тем, оператор не предоставил заявителю доступ для размещения документов, касающихся аукционов N N 58 и 79. Доступ для размещения документов, относящихся к аукциону N 54, был предоставлен, но при этом ограничение объема загружаемых файлов снято не было, что лишило заявителя возможности направить документы об обеспечении исполнения обязательств в полном объеме. Ввиду изложенного, заявитель был лишен возможности осуществить действия по подписанию государственных контрактов по всем трем лотам по независящим от него обстоятельствам.

Заявителем в целях скорейшего заключения рассматриваемых государственных контрактов было принято решение изменить способ обеспечения исполнения обязательств с поручительства на банковскую гарантию. 01 декабря 2010 года коммерческий банк "Профит Банк" выдал заявителю банковскую гарантию N 450, вступившую в силу с момента выдачи и действующую по 03 декабря 2011 года.

01 декабря 2010 года в 18 часов 27 минут подписанные цифровой подписью уполномоченного должностного лица проект государственного контракта по аукциону N 54 и вышеуказанная банковская гарантия были направлены заявителем Оператору.

В течение нескольких следующих дней сотрудники заявителя регулярно отслеживали на официальном сайте электронных торгов текущее состояние дел по рассматриваемым аукционам.

Технической возможности переподписать проекты государственных контрактов и представить документы по обеспечению исполнения обязательств применительно к аукционам N N 58 и 79 заявитель так и не получил.

Ответчик в срок, установленный ч.6 ст.41.12 Закона, в течение трех дней рассмотрел предоставленный заявителем государственный контракт, а также измененное заявителем обеспечение.

7 декабря 2010 года на официальном сайте электронных торгов появилась информация о том, что все рассматриваемые аукционы перемещены в раздел "Архив" как несостоявшиеся.

Одновременно на официальном сайте торгов города Москвы(wvvvv.tender.mos.ru), были размещены протоколы об отказе от заключения контракта, подписанные аукционной комиссией Ответчика 06 декабря 2010 года (с учетом того, что третий день установленного Законом срока выпал на выходной день). Согласно данным документам, рассматриваемые государственные контракты не были заключены ввиду уклонения истца от их заключения.

10.12.2010 г.. заявителем в ФАС России была направлена жалоба на действия Оператора и ответчика, связанные с неисполнением предыдущих решений ФАС России о заключении рассматриваемых государственных контрактов.

Согласно решениям ФАС России N К-1544/10 и К-1543/10 от 17.12.2010 г.. жалоба заявителя применительно к аукционам NN58 и 79 была признана обоснованной в части невыполнения Оператором ранее выданных предписаний ФАС России об обеспечении заявителю возможности установленным порядком разместить на электронной торговой площадке подписанные проекты государственных контрактов и документы об обеспечении исполнения обязательств.

Касательно аукциона N 54 в ходе рассмотрения жалобы было установлено, что представленная заявителем банковская гарантия действует по 0312.2011 г.. и не покрывает всего срока исполнения государственного контракта, который в соответствии с технической частью документации об аукционе составляет 365 дней с момента подписания контракта. Следовательно, такая банковская гарантия не может являться надлежащим обеспечением исполнения обязательств по контракту.

Решением ФАС России N К-1542/10 от 17.12.2010 г.. жалоба заявителя, касающаяся аукциона N 54, была признана необоснованной.

23.12.2010 г.. во исполнение вышеуказанных решений ФАС России, касающихся аукционов N N 58 и 79, заявителем после получения соответствующего доступа были переподписаны проекты соответствующих государственных контрактов, а также размещены документы об обеспечении исполнения обязательств по контрактам.

Заказчик отменил Протоколы об отказе от заключения контрактов от 06.12.2010 г..

27.12.2010 г.. Заказчиком были подписаны государственные контракты N 43-ОДХ от 27.12.2010 г.. и N 46-ОДХ от 27.12.2010 г.. на выполнение работ по комплексному содержанию улиц и проездов ВАО города Москвы.

Аукцион N 54 считается несостоявшимся, государственный контракт не заключен.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения Управления в арбитражный суд.

В соответствии со ст.13 ГК РФ, п.6 Постановления Пленума ВС и Пленума ВАС РФ от 01.07.1996 г.. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц недействительными является установление судом совокупности юридических фактов: несоответствия данных актов, действий (бездействия) закону и нарушения ими законных прав и интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов и действий государственных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта, оспариваемых действий и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт и действия права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

В силу положений ст.57 Федерального закона любой участник размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) заказчика уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной аукционной и котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ или оказание услуг для федеральных нужд, путем направления письменной жалобы в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти в любое время размещения заказа, но не позднее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола проведения аукциона или протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок.

В соответствии с ч.1 ст.449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 19 статьи 41.12 Федерального закона, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об аукционе.

Информационной картой документации об аукционе в электронной форме установлено требование о представлении обеспечения исполнения государственного контракта в размере 30% начальной (максимальной) цены государственного контракта.

Заявителем представлена в качестве обеспечения государственного контракта копия безотзывной банковской гарантии от 01.12.2010 г.. N 450.

Согласно Протоколу об отказе от заключения контракта от 06.12.2010 года Аукционной комиссией заказчика принято решение о признании ООО "СУ-29" уклонившимся от заключения государственного контракта.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Федерального закона участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения государственного в случае, если такой участник открытого аукциона не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было остановлено требование обеспечения исполнения контракта.

Истец вплоть до момента рассмотрения комиссией ФАС России не имел представления о том, по каким причинам заказчик отказывается подписывать государственный контракт по аукциону N 54, учитывая, что со стороны Управления было предоставлено новое обеспечение - в виде банковской гарантии, не требующее направления Оператору каких-либо дополнительных документов.

Заказчик сделал вывод, что представленная заявителем безотзывная банковская гарантия действительна до 03.12.2011 г.. и не покрывает всего срока исполнения государственного контракта.

Между тем суд первой инстанции достоверно установил, что заявитель не по своей вине, а по вине Оператора был лишен возможности предоставить в электронном виде документы о предоставлении обеспечения в виде поручительства.

Суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Начиная с момента подачи заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме и до последнего времени, заявитель проявлял действенную заинтересованность в том, чтобы победить в рассматриваемых аукционах, заключить соответствующие государственные контракты и приступить к выполнению взятых на себя обязательств. Все проблемы, которые возникали в процессе реализации результатов аукционов, решались заявителем именно в том ключе, чтобы как можно быстрее заключить контракты и приступить к их исполнению.

Из материалов дела видно, что основной причиной, по которой не был заключен государственный контракт по результатам аукциона N 54, явилось нарушение Оператором предписания ФАС России об увеличении доступного для загрузки объема документов. Соответственно, все последующие действия, связанные с попыткой заявителя представить альтернативное обеспечение исполнения обязательств, суд не мог рассматривать отдельно от этой основной причины при решении вопроса о возложении на ту или иную сторону ответственности за ненадлежащую реализацию итогов аукциона. Проблемы со сроком действия банковской гарантии не возникло бы, если бы Оператор и Ответчик исполнили вышеуказанное предписание ФАС России.

Суд принял во внимание объяснение заявителя указавшего, что ранее 01.12.2010 г.. он не имел возможности разместить подписанный контракт с приложением необходимых документов, поскольку доступ в личный кабинет был заблокирован организатором торгов. Такой доступ был возможен только 01.12.2010 г.. в 17.30. В это же время заявитель разместил подписанный контракт с приложением документов.

В обоснование нарушения в результате действия ответчика и бездействия оператора прав и законных интересов заявителя, последний указывает на то обстоятельство, что решением аукционной комиссии Заказчика от 06.12.2010 г.. заявитель признан уклонившимся от заключения государственного контракта, что в соответствии с ч.2 ст.19 Федерального закона влечет за собой включение истца в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно п.2 ч.2 ст.11 Федерального закона отсутствие участника размещения заказа в данном реестре, является одним из условий его допуска к участию в торгах. Таким образом, вышеуказанное решение аукционной комиссии Ответчика может повлечь за собой невозможность для заявителя принимать участие в торгах в течение длительного времени и, следовательно, выполнять работы и получать прибыль. Кроме того, данное решение означает невозможность для заявителя реализовать свое право на заключение конкретного государственного контракта, которое он получил как победитель аукциона N 54.

Таким образом, суд первой инстанции сделал правомерный вывод о том, что заявитель предпринимал все возможные меры для скорейшей реализации результатов аукционов и заключения государственных контрактов. Кроме того, заявителем были выполнены все требования Федерального закона.

При таких обстоятельствах имеются основания для удовлетворения заявленных требований.

Суд первой инстанции правомерно восстановил права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности путем обязания оператора и заказчика выполнить действия, предусмотренные ч.ч.2. 3, 5, 6, 7 ст.41.12 Федерального закона, предоставить заявителю возможность осуществления действий, предусмотренных ч.3 ст.14.12 упомянутого Закона применительно к открытому аукциону в электронной форме - реестровый номер MOS21091000054 в целях реализации прав заявителя на заключение соответствующего государственного контракта.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом первой инстанции всесторонне и полно исследованы материалы дела, дана надлежащая оценка всем доказательствам, правильно применены нормы материального и процессуального права.

Что же касается иных доводов апелляционной жалобы, то они не влияют на правомерное по существу решение суда первой инстанции

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

С учетом изложенного апелляционный суд не усматривает оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции, что влечет оставление апелляционной жалобы без удовлетворения.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2011 г.. по делу N А40-17348/11-120-112 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа

Председательствующий судья:

В.А. Свиридов

Судьи

И.Б. Цымбаренко Э.В. Якутов