Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 09АП-16349/11

город Москва

дело N А40-140725/09-118-1221

21.07.2011

N 09АП-16349/2011-АК

резолютивная часть постановления оглашена 19.07.2011.

постановление изготовлено в полном объеме 21.07.2011

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Т. Марковой,

судей Л.Г. Яковлевой, М.С. Сафроновой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем И.С. Забабуриным,

рассматривает в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2011

по делу N А40-140725/09-118-1221, принятое судьей А.В. Бедрацкой,

по заявлению Иностранной организации "ТЕРМОЭЛЕКТРО-ЭНЕЛ" А/О

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве (ОГРН 1047710090658, 125373, г. Москва, Походный проезд, 3, стр. 1)

третье лицо - Компания "АУСТРУ-БАУ-ПЛАНУНГС-УНД ЭРРИХТУНГС ГМБХ"

о признании недействительными решений, требований;

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Величкович Зоран по доверенности от 10.03.2010, Шатаев А.А. по доверенности от 08.07.2011;

от заинтересованного лица - Сокорова Е.В. по доверенности N 05-23 от 19.11.2010, Платов С.А. по доверенности N 05/31 29.11.2010;

от третьего лица - не явился, извещен;

установил:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2011 признаны недействительными решение N 151 от 10.03.2009 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, требование об уплате налога, пени и штрафа от 07.04.2009 N 339, требование от 13.05.2009 N 351, решение от 03.06.2009 N 16205 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах в банке, решение от 03.06.2009 N 2297 о приостановлении операций по счетам в банке в части налога на прибыль за 2007 и НДС за январь, февраль и март 2007, соответствующих сумм пени и штрафа, вынесенные Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 47 по г. Москве в отношении Иностранной организации "ТЕРМОЭЛЕКТРО-ЭНЕЛ" А/О.

Не согласившись с выводами суда первой инстанции, орган налогового контроля обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, указывая на то, что позиция налогового органа необоснованная.

Третье лицо, надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что по результатам выездной налоговой проверки за период 2005-2007, составлен акт от 29.01.2009 N 26 и 10.03.2009 инспекцией принято решение N 151, которым обществу доначислены налог на прибыль, НДС, единый социальный налог, пени по указанным налогам, заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122, ст. 123 Налогового кодекса Российской Федерации и предложено уплатить недоимку по налогам, пени и штрафы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета, удержать доначисленную сумму налога на доходы физических лиц непосредственно из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме с учетом положений п. 4 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании указанного решения инспекцией в адрес налогоплательщика выставлено требование N 339 об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 07.04.2009, затем требование N 351 об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 13.05.2009 и принято решение от 03.06.2009 N 16205 о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет денежных средств на счетах в банке и решение N 2297 о приостановлении операций по счетам заявителя в банке, поскольку требования органа налогового контроля не исполнены налогоплательщиком в установленный срок.

Заявитель свою позицию мотивирует тем, что оспариваемые акты органа налогового контроля являются незаконными, нарушают права и затрагивают интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской деятельности.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что в течение 2007 заявителем выполнены обязательства по договорам, заключенным с иностранной организацией "Аустру Бау ГМБХ" по договору от 06.04.2006 N АБ-ТЭ/2-МБИ (выполнение работ по разработке рабочей документации для строительства 1 очереди Московского городского технопарка "Нагатино-ЗиЛ"); по договору от 27.07.2006 N 4/АБ-КР/2 (выполнение комплекса электромонтажных работ по поставке и монтажу электрооборудования "сильного" тока на объекте по адресу: город Москва, улица Кржижановского, дом 14, корпус 3 (корпус "А"); по договору от 24.02.2006 N 396/К (выполнение работ по разработке рабочей документации электрических систем сильного и слабого токов, ЭМП, ЦСНУ для объекта "административный объект, часть А по улице Кржижановского, дом 14 в городе Москве"); по договору от 20.09.2005 N 20/09-05/АБ (выполнение комплекса электромонтажных работ по поставке и монтажу электрооборудования "сильного" тока на объекте по адресу: город Москва, улица Кржижановского, дом 14, корпус 3).

Судом первой инстанции проанализированы условия договора от 06.04.2006 N АБ-ТЭ/2-МБИ, которым определена общая стоимость выполняемых работ в размере 340.000 долларов США, включая НДС 18 % в сумме 51.864, 41 долларов США, акты выполненных работ N 1 от 10.01.2007, N 2 от 20.02.2007, N 3 от 15.03.2007 и установлено, что в соответствии с указанным договором заявителем выполнены работы на общую сумму 275.423, 73 долларов США (эквивалент в валюте РФ - 7.232.264 руб.) + НДС 18 % - 49.576, 27 долларов США, всего 325.000 долларов США.

Договор N 4/АБ-КР/2 от 27.07.2006 и дополнительное Соглашение N 1 от 01.12.2006 заключены на выполнение комплекса электромонтажных работ по поставке и монтажу электрооборудования "сильного" тока на объекте по адресу: город Москва, улица Кржижановского, дом 14, корпус 3 ("А").

Договор заключен на общую сумму от 498.451, 06 долларов США включая НДС в сумме 76.034, 91 долларов США. В течение 2006 - 2007 "ТЕРМОЭЛЕКТРО-ЭНЕЛ" АО (СЕРБИЯ) выполнены по актам N 1, N 2, N 3 работы на общую сумму 465.095, 02 долларов США, включая НДС в сумме 70.946, 70 долларов США.

Выполнение работ оплачено следующим способом.

Австрийской фирмой "АУСТРУ БАУ Гмбх" платежными поручениями N 1952, N 1954 от 01.08.2006, N 1958 от 08.08.2006 произведена оплата 25 % аванса по счету N 4-А- 01 от 01.08.2006 в сумме 122.500 долларов США включая НДС в сумме 18.686, 44 долларов США (3.274.607 руб. включая НДС в сумме 499.516, 32 руб.). Поступление оплаты на расчетный счет фирмы ТЕРМОЭЛЕКТРО-ЭНЕЛ" АО (СЕРБИЯ) отражено в налоговой декларации по налогу на НДС за август 2006.

Австрийской фирмой "АУСТРУ БАУ Гмбх" платежным поручением N 2098 от 02.10.2006 произведена оплата 25 % аванса по счету N 4-А-02 от 08.08.2006 в сумме 122.500 долларов США включая НДС в сумме 18.686, 44 долларов США (3.280.537, 75 руб. включая НДС в сумме 500.421, 01 руб.). Поступление оплаты на расчетный счет фирмы ТЕРМОЭЛЕКТРО-ЭНЕЛ" АО (СЕРБИЯ) отражено в налоговой декларации по налогу на НДС за октябрь 2006.

Фирмой ТЕРМОЭЛЕКТРО-ЭНЕЛ" АО (СЕРБИЯ) выполнены работы по акту N 2 от 10.01.2007, на сумму 62.605, 42 долларов США (без учета НДС), эквивалент в рублях 1.655.278 руб. (по курсу 1 доллар США = 26, 44 руб.).

Австрийской фирмой "АУСТРУ БАУ Гмбх" платежным поручением N 439 от 01.03.2007 произведена оплата выполненных работ по акту N 2 от 10.01.2007 и по счету N 4-02 от 01.02.2007 в сумме 33.243, 48 долларов США включая НДС в сумме 5.071, 04 долларов США, или 869.253, 84 руб. включая НДС в сумме 13.2598, 04 руб. Поступление оплаты на расчетный счет фирмы ТЕРМОЭЛЕКТРО-ЭНЕЛ" АО (СЕРБИЯ) отражено в налоговой декларации по налогу на НДС за март 2007. Декларирование дохода произведено в марте 2007 из-за того, что оплата данного акта N 2 произведена в марте 2007.

По акту N 2 от 10.01.2007 фирма "АУСТРУ БАУ Гмбх" удержан ранее оплаченный аванс (50 %) из пункта 2.1 в сумме 31.302, 71 долларов США (без учета НДС), эквивалент в рублях 827.644 руб. (по курсу 1 доллар США = 26, 44 руб.).

Фирмой ТЕРМОЭЛЕКТРО-ЭНЕЛ" АО (СЕРБИЯ) выполнены работы по акту N 3 от 25.03.2007, на сумму 93.014, 23 долларов США (без учета НДС), эквивалент в рублях 2.419.283 руб. (по курсу 1 доллар США = 26, 01 руб.).

Австрийской фирмой "АУСТРУ БАУ Гмбх" платежным поручением N 298 от 05.10.2007 произведена оплата выполненных работ по акту N 3 от 25.03.2007 и по счету N 4-03 от 25.03.2007 в сумме 36.938, 07 долларов США включая НДС в сумме 5.634, 62 долларов США, или 920.101, 47 руб. включая НДС в сумме 140.354, 46 руб. Поступление оплаты на расчетный счет фирмы ТЕРМОЭЛЕКТРО-ЭНЕЛ" АО (СЕРБИЯ) отражено в налоговой декларации по налогу на НДС за октябрь 2007. Декларирование дохода произведено в октябре 2007, поскольку оплата по акту N 3 произведена в октябре 2007.

По акту N 3 от 25.03.2007 фирмой "АУСТРУ БАУ Гмбх" удержан ранее оплаченный аванс (50 %) из пункта 2.1 в сумме 5.706, 07 долларов США (без учета НДС), эквивалент в рублях 1.484.132 руб. (по курсу 1 доллар США = 26, 01 руб.).

В соответствии с п. 1 ст. 81 Налогового кодекса Российской Федерации, при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта не отражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию.

Срок на подачу уточненной налоговой декларации законодательством Российской Федерации о налогах и сборах не установлен.

Заявителем в августе 2009 подана в налоговый орган уточненная налоговая декларация по налогу на прибыль организаций за 2007, в соответствии с которой доходы, полученные заявителем в 2007, составили 12.886.219 руб., в то время как расходы составили 16.400.639 руб.

В соответствии с п. 1 ст. 274 Налогового кодекса Российской Федерации, налоговой базой для целей главы 25 "налог на прибыль организаций" признается денежное выражение прибыли доходы, полученные заявителем, уменьшенные на величину расходов, подлежащей налогообложению.

По данным представленной "ТЕРМОЭЛЕКТРО-ЭНЕЛ" А/О уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2007 у заявителя в 2007 не образовалась прибыль, подлежащая налогообложению.

Договор N 20/09-05/АБ, акт N 5 от 25.01.2007 заключены на выполнение услуг с НДС, что составило 20.000 $ или 529.600 руб., без НДС 16.949, 15 $ или 448.813, 56 руб.

Договор N 396/К и акт N 5 от 25.01.2007 заключены на выполнение услуг с НДС, что составило 17.500 $ или 463.400 руб., без НДС 14.830, 51 $ или 392.711, 86 руб.

Доходы от реализации по договорам за 1 квартал 2007 составили - за январь 2007 - 5.472.248 руб., за февраль 2007 - 2.185.164 руб., за март 2007 - 5.228.787 руб., всего 12.886.219 руб., доходы от реализации за 2, 3, 4 кварталы 2007 отсутствуют.

Расходы за 2007 составили - 22.975.510 руб., убытки составили 3.514.420 руб.

Налоговая база по налогу на добавленную стоимость по всем договорам за 1 квартал 2007 составляет - январь 2007 - 3.144.505 руб., февраль 2007 - 1.638.873 руб., март 2007 - 2.945.511 руб., всего - 7.728.889 руб., доходы от реализации за 2, 3, 4 кварталы 2007 отсутствуют.

Итоговая сумма начисленного налога на добавленную стоимость за 2007 составляет 2.386.514 руб., общая сумма НДС для вычета составляет 1.340.817 руб., долг для уплаты в бюджет 1.045.697 руб. связан с неоплатой выполненных работ заказчиком и невозможности взыскать по исполнительным листам долг по выполненным работам около 12.000.000 руб. (440.026, 40 $).

Согласно заключенным договорам строительного подряда, подрядчик направляет заказчику акт КС-2 и справку КС-3 на согласование. Заказчик рассматривает и при согласии подписывает, один экземпляр направляет подрядчику. Подрядчик на основании согласованных и подписанных форм КС-2 и КС-3 выставляет счет на выполненную работу. Момент выставления счета является моментом передачи имущественных прав, согласно ст. ст. 746, 762 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, органом налогового контроля по результатам выездной налоговой проверки необоснованно увеличен НДС в размере 2.346.997 руб. и налог на прибыль в размере 2.340.515 руб., а также при определении налоговой базы по НДС за январь 2007 необоснованно включена в расчет сумма 172.881 долларов США (без учета НДС), эквивалент в валюте РФ 4.570.983 руб., указанную в акте выполненных работ N 1 от 10.01.2007 к договору N АБ-ТЭ/2-МБИ от 06.04.2006.

Обществом представлена справочная таблица - акт сверки выполненных и оплаченных работ, в котором, сумма 172.881 долларов США (без учета НДС), эквивалент в валюте РФ - 4.570.983 руб., и в акте выполненных работ N 1 от 10.01.2007 к договору N АБ-ТЭ/2-МБИ от 06.04.2006 не существует. По акту сверки выполненных и оплаченных работ за акт выполненных работ N 1 от 10.01.2007 оплачена сумма 89.509, 95 долларов США (без учета НДС), эквивалент в валюте РФ - 2.366.643 руб.

Доводы налоговой инспекции относительно недопустимости принятия в качестве доказательства акта выполненных работ от 10.01.2007 N 1 по договору от 06.04.2006 N АБ-ТЭ/2-МБИ и неправильного в связи с этим установления объема выполненных работ по указанному договору и в январе 2007 обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку как установлено судом первой инстанции, надлежащим доказательством по делу является акт выполненных работ N 1 от 10.01.2007, в котором стоимость выполненных работ определена в сумме 105.621, 74 долларов США.

Судом первой инстанции проанализированы условия договора от 06.04.2006 N АБ-ТЭ/2-МБИ, которым определена общая стоимость выполняемых работ в размере 340.000 долларов США, включая НДС 18 % в сумме 51.864 ,41 долларов США, акты выполненных работ N 1 от 10.01.2007, N 2 от 20.02.2007, N 3 от 15.03.2007 и установлено, что в соответствии с указанным договором заявителем выполнены работы на общую сумму 275.423, 73 долларов США (эквивалент в валюте РФ - 7.232.264 руб.) + НДС 18 % 49.576, 27 долларов США, всего - 325.000 долларов США.

Представленные заявителем доказательства подтверждаются справкой, полученной налоговым органом по результатам встречной проверки третьего лица по настоящему делу.

Судом первой инстанции установлено, что книги продаж и покупок, на непредставление которых ссылается инспекция, в ходе проведения налоговой проверки, не истребованы.

Кроме того, заявитель ссылается на то, что требования не направлялись по всем известным налоговому органу адресам, в том числе в Сербию.

Налоговым органом не представлено доказательств, какая использована схема взаимодействия, направленная на получение необоснованной налоговой выгоды, какие осуществлены фиктивные операции документально оформленные, не доказано наличие у налогоплательщика при заключении и исполнении сделки умысла, направленного не на получение дохода от предпринимательской деятельности, при условии, что реальность финансово-хозяйственных операций и факт оплаты документально подтвержден и налоговым органом не отрицается, каких-либо претензий у инспекции не имеется.

Доказательств, из которых следует, что заявитель уклоняется от исполнения обязательств налогоплательщика, злоупотребляет своим правом путем формального представления документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, налоговым органом не представлено.

Выводы арбитражного суда первой инстанции основаны на исследовании всех имеющихся материалах дела и соответствуют нормам законодательства о налогах и сборах, положениям ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.04.2011 по делу N А40-140725/09-118-1221 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.С. Сафронова Л.Г. Яковлева