Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 09АП-15888/11

г.Москва

Дело N А40-35421/11-144-252

20 июля 2011 г.

N 09АП-15888/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 июля 2011 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:

Мухина С.М., Поташовой Ж.В.,

при ведении протокола

секретарем судебного заседания Титаренковым В.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Антарес" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.05.2011 по делу N А40-35421/11-144-252, судьи Папелишвили Г.Н.,

по заявлению Отдела внутренних дел по городскому округу г.Касимов и Касимовскому муниципальному району Рязанской области

к ООО "Антарес" (ОГРН 1107746255187, 127299, г.Москва, ул.Большая Академическая, д.18В)

о привлечении к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ,

при участии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от ответчика:

Соболь А.А. по доверенности от 01.02.2011;

УСТАНОВИЛ

Отдел внутренних дел по городскому округу г.Касимов и Касимовскому муниципальному району Рязанской области обратился в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о привлечении ООО "Антарес" (далее- Общество, ответчик) к административной ответственности, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Решением от 18.05.2011 Арбитражный суд г.Москвы удовлетворил заявленные требования. Суд пришел к выводу о том, что Общество под видом стимулирующей лотереи осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения, в связи с чем, в его действиях имеется состав административного правонарушения, установленного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. При этом суд признал соблюденными процедуру и срок давности привлечения Общества к административной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить ввиду несоответствия выводов суда реальным обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование ссылается на недоказанность факта осуществления Обществом деятельности по организации именно азартной игры, проведение которой ему вменяется, а, следовательно, наличия в его действиях состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Указывает, что протокол об административном правонарушении составлен в отсутствие законного представителя Общества, не извещенного о месте и времени его составления. Также полагает, что судом нарушены принципы арбитражного процесса, закрепленные в ст.ст.2, 6, 7, 8 АПК РФ, кроме того, не рассмотрено ходатайство Общества об отложении рассмотрения дела.

Заявитель письменного отзыва на апелляционную жалобу в суд не представил.

Представитель заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился, через канцелярию суда представил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие. В соответствии со ст.ст.123, 156 АПК РФ при отсутствии возражений ответчика дело рассмотрено в отсутствие представителя указанного лица.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения представителя ответчика, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение суда подлежит отмене, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и материалов дела, сотрудниками Отдела внутренних дел по городскому округу г.Касимов и Касимовскому муниципальному району Рязанской области 18.02.2011 проведена проверка соблюдения Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" по адресу: г.Касимов, мкр.Приокский, д.1-Д, в котором осуществляет предпринимательскую деятельность юридическое лицо- ООО "Антарес".

Проверка проводилась на основании поступившего заявителю сообщения из Межрайонной ИФНС России N 46 по г.Москве, в котором сообщалось о незаконном осуществлении ООО "Антарес" деятельности по организации и проведению азартных игр по видом стимулирующей лотереи.

При проведении проверки установлено, что ООО "Антарес" в указанном помещении фактически осуществляет предпринимательскую деятельность по организации и проведению азартных игр, вне игорной зоны, с использованием электронных аппаратов, имеющих признаки игровых автоматов, в количестве 8 единиц.

Согласно п.1.2. договора поручения N 38-62-АР от 19.01.2011, заключенного с ООО "Парадайс", Общество приняло на себя обязательства по проведению стимулирующей лотереи "Райская удача с Парадайс!" в соответствии с условиями, изложенными в Приложении 1 о проведении стимулирующей лотереи.

Обществом проверяющим также была представлена выписка из Государственного реестра всероссийских лотерей, выданная ФНС России за государственным регистрационным номером лотереи Н200С/001866ФНС.

Согласно результатам проверки в момент ее проведения в указанном помещении находилось 8 электронных автоматов, которые были подключены к сети электропитания, находились в рабочем состоянии и по всем признакам, за исключением отсутствия средств приема-выдачи денежных знаков или их заменителей, являлись идентичными игровым автоматам.

Административным органом также установлено, что для участия в азартной игре участнику следует купить у оператора клуба клубную карту. Далее оператор при помощи специального ключа на электронном оборудовании устанавливает на монитор аппарата определенное количество баллов, равное стоимости и количеству (сумме) оплаченной игроком. Далее после окончания игры, при наличии выигрыша, сумма выигранных баллов обналичивается оператором зала (при этом один балл равен одному рублю) путем передачи наличных денежных средств игроку.

По результатам проверки 18.02.2011 был составлен протокол осмотра помещений (территорий) и находящихся там вещей и документов, согласно которого 8 игровых автоматов находящихся в момент проверки по адресу: г.Касимов, мкр.Приокский, д.1-Д, в рабочем состоянии и включенных в электрическую сеть, были опечатаны и изъяты из оборота.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" (далее Федеральный закон N 244-ФЗ) азартная игра- основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное участниками такого соглашения с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором игры.

Пунктом 3 данной статьи установлено, что ставка- это денежные средства, передаваемые участником азартной игры организатору игры или другому участнику и служащие условием участия в азартной игре в соответствии с правилами, установленными организатором азартной игры.

В силу статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ игровой автомат- игровое оборудование, используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора игр и его работников.

Согласно письму Министерства финансов РФ от 07.04.2008 N 05-03-08/10, уполномоченного органа по выработке политики и регулированию деятельности в сфере организации азартных игр, игровой автомат без устройства приема и выдачи денежных знаков или заменителей, при наличии блока управления, содержащего игровую программу, также является игровым автоматом.

Учитывая изложенное, административным органом сделан вывод о том, что указанные обстоятельства свидетельствуют о признаках азартной игры, поскольку участник игры осуществляет ставку, а именно, передает денежные средства организатору игры с целью совершить игру на игровом оборудовании, расположенном в зале игровых автоматов, и играет самостоятельно.

Таким образом, Общество по адресу: г.Касимов, мкр.Приокский, д.1-Д, фактически осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования под видом лотерейных терминалов без специального разрешения.

По факту выявленного нарушения инспектором Отдела внутренних дел по городскому округу г.Касимов и Касимовскому муниципальному району Рязанской области 04.03.2011 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, предусмотренном ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Кроме того, должностными лицами заявителя были отобраны объяснения у управляющего игорного клуба ООО "Антарес" Чекалина А.Н. и продавца-кассира Маркиной И.Г., подтверждающие указанные обстоятельства.

В связи с тем, что согласно ч.3 ст.23.1 КоАП РФ судьи арбитражных судов рассматривают дела об административных правонарушениях, предусмотренных ч.2 ст.14.1 настоящего Кодекса, заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы.

Согласно ч.6 ст.205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд, в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие правонарушения и, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

Удовлетворяя заявленные требования и привлекая Общество к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 40 000 рублей, суд первой инстанции обоснованно исходил из наличия в действиях ответчика состава правонарушения.

При этом, суд верно исходил из того, что Общество использует игровые автоматы, на которых случайным образом без участия оператора с использованием игровой программы определяется результат игры на основании произведенной участником игры ставки путем приобретения лотерейного билета, следовательно, занимается проведением азартных игр по вышеуказанному адресу.

Как следует из ст.2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" (далее Закон о лотереях) лотерея- игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом; лотерейный билет - документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным законом право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией.

В соответствии с п.п.2, 3 ст.3 Закона о лотереях стимулирующей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи.

Порядок проведения стимулирующей лотереи на территории Российской Федерации регламентирован ст.ст.7 и 9 Закона о лотереях и конкретизирован Приказом Минфина России от 09.08.2004 N 66н "Об установлении форм и сроков представления отчетности о лотереях и методологии проведения лотерей".

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что используемые лотерейные автоматы имеют внешнее и внутреннее (игровое обеспечение) сходство с игровыми автоматами, хотя при этом, не имеют устройства для принятия денежных средств (купюроприемник), однако имеют специальный ключ и устройства, вмонтированные в лотерейное оборудование для введения в игровые автоматы электронной суммы, так называемого "Кредита", размещенного на экране лотерейного оборудования, что позволяет их отнести к игровым, поскольку главным в игровом автомате является центральный блок управления с заложенной игровой программой.

Как следует из объяснений управляющего игорного клуба ООО "Антарес" Чекалина А.Н. и продавца-кассира Маркиной И.Г. в процессе игры участником делаются ставки, от величины которых, в конечном итоге, зависит сумма выигрыша. В качестве соглашения о выигрыше выступает передача игроком денежных средств сотруднику клуба в обмен на возможность делать ставки на электронном оборудовании. При этом передача денежных средств фактически представляет собой приобретение призовых баллов, составляющих максимальную сумму первоначальной ставки.

Основанным признаком стимулирующей лотереи является реализация товара либо оказание услуги, с которыми непосредственно связано проведение стимулирующей лотереи, участникам лотереи должны быть доведены условия лотереи. Описание признаков или свойств товара (услуги), позволяющих без специальных знаний установить взаимосвязь такого товара (услуги) и проводимой стимулирующей лотереей, должно быть доведено до участников стимулирующей лотереи доступным способом.

То есть целью проведения стимулирующей лотереи является продвижение на розничном рынке товаров определенного конкретного товара, приобретатель которого, ознакомившись с условиями лотереи, вправе стать его участником и участвовать в розыгрыше призов. При этом покупатель товара должен быть в первую очередь заинтересован в приобретении самого товара, а только затем в участии в стимулирующей лотерее.

Суд апелляционной инстанции не усматривает реализацию Обществом какого-либо товара, который в целях продвижения его на розничном рынке был бы взаимосвязан со стимулирующей лотереей.

Применительно к установленным в ходе проверки обстоятельствам предлагаемый товар (клубная карта) является лишь предложением, а его приобретение- условием для участия в игре с розыгрышем с элементами азарта- выигрыша и элементами риска- проигрыша.

Между тем в соответствии с пунктом 9 статьи 16 Федерального закона N 244-ФЗ деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

Осуществление деятельности по организации азартных игр возможно только на основании специального разрешения, которое отсутствует у Общества.

При таких обстоятельствах является обоснованным вывод административного органа, поддержанный судом первой инстанции, о том, что Общество под видом проведения стимулирующей лотереи осуществляет деятельность по организации азартных игр с использованием игровых автоматов без специального разрешения.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно установил наличие в действиях Общества события и состава правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

При этом, доводы подателя жалобы об обратном апелляционным судом отклоняются как основанные на ошибочном толковании норм материального права и оценке имеющихся в материалах дела доказательств.

Однако апелляционная коллегия не может согласиться с выводами суда первой инстанции в части признания соблюденной процедуры привлечения Общества к административной ответственности.

В силу требований ч.1 ст.65. ч.5 ст.205 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола об административном правонарушении, возлагается на административный орган.

В соответствии с ч.4.1 ст.28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется в отсутствие законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если оно извещено в установленном порядке.

В рассматриваемом же случае, как видно из материалов дела, при составлении 04.03.2011 инспектором Отдела внутренних дел по городскому округу г.Касимов и Касимовскому муниципальному району Рязанской области протокола об административном правонарушении N 62ЮЛ11000201 присутствовал представитель ООО "Антарес" по доверенности от 15.02.2011 Чекалин А.Н., о чем свидетельствует подпись указанного лица в протоколе (л.д.5).

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле, само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

Учитывая, что в материалах дела отсутствуют доказательства надлежащего извещения Общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, наличие у представителя заявителя, присутствовавшего при составлении протокола, доверенности от 15.02.2011 общего характера (л.д.6) не может свидетельствовать о надлежащем извещении Общества о времени и месте совершения указанного процессуального действия.

Статьей 28.2 КоАП РФ установлен порядок составления протокола об административном правонарушении, согласно которому при составлении протокола законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе, предоставляется возможность ознакомления с протоколом, а также представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к нему. Протокол подписывается законным представителем юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Таким образом, из приведенной нормы следует, что законодателем установлен определенный порядок составления протокола об административном правонарушении, который, прежде всего, предполагает соблюдение предусмотренных КоАП РФ прав лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

Из п.10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", следует, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо, для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения, носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушениями вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. При выявлении в ходе рассмотрения дела, факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола, уведомило ли оно административный орган о невозможности прибытия, являются ли причины неявки уважительными.

Из материалов дела достоверно следует, что на момент составления протокола у административного органа отсутствовали данные об извещении ответчика о месте и времени его составления.

При таких обстоятельствах протокол об административном правонарушении от 15.02.2011 N 62ЮЛ11000201 не может служить основанием для привлечения Общества к административной ответственности.

Указанные процессуальные нарушения являются неустранимыми и существенными.

В соответствии с ч.1 ст.1.6 КоАП РФ главные условия обеспечения законности при рассмотрении дел об административных правонарушениях и применении административных наказаний связаны со строгим соблюдением оснований и порядка привлечения к административной ответственности, которые установлены законом.

В настоящем же случае нарушение процессуальных требований, предусмотренных КоАП РФ, исключает возможность привлечения Общества к административной ответственности.

Рассматривая довод заявителя жалобы со ссылкой на постановление Конституционного суда РФ от 25.04.2011 N 6-П о том, что суд неправомерно назначил наказание в виде конфискации электронных автоматов, принадлежащих ООО "Парадайс", не привлеченному к административной ответственности, коллегия считает необходимым отметить следующее.

Частью 1 статьи 3.7 КоАП РФ предусмотрена конфискация орудия совершения или предмета административного правонарушения. Конфискация назначается судьей.

Вместе с тем, Постановлением Конституционного Суда РФ от 25.04.2011 N 6-П признаны положения части 2 статьи 8.28 КоАП Российской Федерации не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 35 (части 1 и 3), 46 (часть 1), 54 (часть 2) и 55 (часть 3), в той мере, в какой эти положения во взаимосвязи с частью 1 статьи 3.7 данного Кодекса допускают в качестве административного наказания конфискацию орудия совершения административного правонарушения, принадлежащего на праве собственности лицу, не привлеченному к административной ответственности за данное административное правонарушение и не признанному в законной процедуре виновным в его совершении.

Из материалов дела следует, что на основании договора поручения N 38-62-АР от 19.01.2011, заключенного с ООО "Парадайс", Общество обязалось от своего имени, но за счет ООО "Парадайс", совершать юридические действия по реализации товара, оказанию услуги на территории: Российская Федерация, Рязанская обл., г.Касимов, мкр.Приокский, д.1-Д. При этом ООО "Парадайс" обязалось предоставить ООО "Антарес" развлекательное оборудование, скрэтч-карты и клубные карты.

Таким образом, выявленная административным органом деятельность Общества по организации и проведению азартных игр производилась ООО "Антарес" с использованием оборудования и карт, принадлежащего ООО "Парадайс", что исключает возможность конфискации данного оборудования. Доказательств того, что изъятые электронные автоматы ограничены в обороте, что свидетельствовало бы о возможности их конфискации, не представлено.

При указанных обстоятельствах игровое оборудование- игровые автоматы в количестве 8 (восьми) штук, изъятые согласно протоколу осмотра помещений от 18.02.2011, подлежат возврату ООО "Антарес".

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене по вышеназванным основаниям.

Учитывая, что подателем жалобы не указано, в чем конкретно выразилось нарушение судом ст.ст.2, 6, 7, 8 Арбитражного процессуального кодекса РФ, данные доводы не могут быть приняты во внимание.

При этом довод подателя жалобы о том, что судом не было рассмотрено ходатайство ответчика об отложении судебного разбирательства, поступившее по факсимильной связи 10.05.2011, апелляционной коллегией отклоняется, поскольку факт поступления ходатайства в суд первой инстанции материалами дела не подтвержден.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Принимая во внимание вышеизложенное и, руководствуясь ч.41 ст.206, ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда города Москвы от 18.05.2011 по делу N А40-35421/11-144-252 отменить.

В удовлетворении заявления отдела внутренних дел по городскому округу г.Касимов и Касимовскому муниципальному району Рязанской области о привлечении ООО "Антарес" (ОГРН 1107746255187) к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ отказать.

Возвратить ООО "Антарес" игровое оборудование- игровые автоматы в количестве 8 (восьми) штук, изъятые согласно протоколу осмотра помещений от 18.02.2011.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья:

В.И. Попов

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова