Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 июля 2011 г. N 20АП-3086/11

г. Тула

28 июля 2011 г.

Дело N А68-73/2011

Дата объявления резолютивной части постановления 25 июля 2011 года.

Дата изготовления постановления в полном объеме 28 июля 2011 года

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Токаревой М.В.,

судей Мордасова Е.В., Сентюриной И.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Цукановой Е.Ю., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 20АП-3086/2011) общества с ограниченной ответственностью "СМУ-15" на решение Арбитражного суда Тульской области от 16 мая 2011 года по делу N А68-73/2011 (судья Глазкова Е.Н.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "СМУ-15" (ОГРН 1067107020947, г.Тула, ул.Рязанская, д.22) к обществу с ограниченной ответственностью "Инд-Гарник" (ОГРН 1027103471383, г.Тула, ул.Советская, д.47), третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Сталь Инвест", г.Москва, общество с ограниченной ответственностью СК "ДОМ", г.Тула, общество с ограниченной ответственностью "Реконструкция", г.Москва, общество с ограниченной ответственностью "СтройЭталон", г.Тула, о взыскании 26 720 127 руб. 59 коп., по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Инд-Гарник", г.Тула, к обществу с ограниченной ответственностью "СМУ-15", г.Тула, третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Сталь Инвест", г.Москва, о соразмерном уменьшении установленной цены за работы, зачете требования, взыскании неустойки, неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами, по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "СМУ-15", г.Тула, к обществу с ограниченной ответственностью "Инд-Гарник", г.Тула, обществу с ограниченной ответственностью "Сталь Инвест", г.Москва, о признании недействительным соглашения от 20.03.2009,

при участии в судебном заседании:

от истца: Калитаева А.Ю., представителя, доверенность от 31.03.2010;

от ответчика: Тонияна Д.Э., представителя, доверенность от 04.02.2011;

Тониян В.В., представителя, доверенность от 22.07.2011,

от третьих лиц: от ООО "Сталь Инвест": Логинова А.В., представителя, дове.N 17/11 от 07.04.2011, от иных третьих лиц: не явились, извещены судом надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СМУ-15" (далее - ООО "СМУ-15"), г.Тула, обратилось в Арбитражный суд Тульской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Инд-Гарник" (далее - ООО "Инд-Гарник"), г.Тула, о взыскании задолженности по договору подряда N СИ-04 от 08.07.2008 в сумме 26 720 127 руб. 59 коп.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Сталь Инвест" (далее - ООО "Сталь Инвест"), г.Москва, общество с ограниченной ответственностью СК "ДОМ" (далее - ООО СК "ДОМ"), г.Тула, общество с ограниченной ответственностью "Реконструкция" (далее - ООО "Реконструкция"), г.Москва, общество с ограниченной ответственностью "СтройЭталон" (далее - ООО "СтройЭталон"), г.Тула.

В свою очередь, ООО "Инд-Гарник" предъявило встречный иск к ООО "СМУ-15" о соразмерном уменьшении установленной цены за некачественно выполненные работы на 10 782 513 руб. 07 коп., установив ее в размере 25 353 418 руб. 93 коп. Истец по встречному иску также просил зачесть требования ООО "Инд-Гарник" к ООО "СМУ-15" по соглашению от 20.03.2009 к договору подряда от 08.07.2008 N СИ-04 в размере 5 000 000 руб. в счет погашения требований ООО "СМУ-15" к ООО "Инд-Гарник" по оплате выполненных работ по указанному договору подряда в размере 5 000 000 руб. Кроме того, истец по встречному иску просил взыскать с ООО "СМУ-15":

- неустойку за нарушение сроков выполнения работ по договору подряда в сумме 12 974 940 руб.;

- неосновательное обогащение в сумме 4 013 609 руб. 30 коп., возникшее в результате оплаты необоснованно завышенного объема работ по акту выполненных работ за период с 18.03.09 по 25.05.09 на сумму 4 021 209 руб. 31 коп., а также проценты за пользование чужими денежными средствами по данному акту за период с 25.05.2009 по 24.12.2010 в размере 654 820 руб. 36 коп.;

- неосновательное обогащение в сумме 938 080 руб., возникшее в результате оплаты необоснованно завышенного объема работ за период с 25.09.2009 по 25.10.2009 по акту на сумму 3 268 564 руб., а также проценты за пользование чужими денежными средствами по данному акту за период с 25.10.2009 по 24.12.2010 в размере 100 781 руб. 06 коп.;

- неосновательное обогащение в сумме 88 996 руб., возникшее в результате оплаты необоснованно завышенного объема работ за период с 09.06.2009 по 31.08.2009 на сумму 1 487 733 руб., а также проценты за пользование чужими денежными средствами по данному акту за период с 31.08.2009 по 24.12.2010 в размере 10 308 руб. 70 коп.

ООО "СМУ-15" также предъявило иск к ООО "Инд-Гарник" и ООО "Сталь Инвест" о признании недействительным соглашения от 20.03.2009.

Рассмотрение дел объединено в одно производство.

Решением Арбитражного суда Тульской области от 16.05.2011 (судья Глазкова Е.Н.) в удовлетворении первоначального иска ООО "СМУ-15" отказано. Встречные исковые требования ООО "Инд-Гарник" удовлетворены частично. Суд взыскал с ООО "СМУ-15" в пользу ООО "Инд-Гарник" неосновательное обогащение в сумме 1 741 737 руб. 29 коп., проценты в сумме 399 894 руб. 37 коп. и неустойку в сумме 1 500 000 руб. В остальной части встречного иска отказано. Суд также признал недействительным соглашение от 20.03.2009.

Определением суда от 16.05.2011 в порядке статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исправил арифметические ошибки, допущенные в мотивировочной и резолютивной частях решения.

24.05.2011 Арбитражным судом Тульской области принято дополнительное решение в части распределения расходов по судебной экспертизе.

Не согласившись с позицией арбитражного суда области, изложенной в решении от 16.05.2011, ООО "СМУ-15" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение в части взыскания с него в пользу ООО "Инд-Гарник" неосновательного обогащения в размере 1 309 169 руб. 80 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 106 506 руб. 41 коп., неустойки в размере 1 500 000 руб. и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований в сумме 2 712 039 руб. 51 коп. и отказе в удовлетворении встречного иска.

Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на то, что экспертом не включены в общую стоимость работ, выполненных ООО "СМУ-15", работы на сумму 4 021 209 руб. 31 коп., факт выполнения которых подтверждается актом выполненных работ формы КС-2 за период с 18.03.2009 по 25.05.2009, исполнительной документацией и актом переработки давальческих материалов N 3 от 29.05.2009. В связи с этим считает, что стоимость выполненных ООО "СМУ-15" работ должна быть увеличена на 4 021 209 руб. 31 коп. Указывает на неправомерное взыскание с ответчика по встречному иску процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку ООО "Инд-Гарник" не заявляло о переплате и возврате уплаченных сумм. Не согласен с выводом суда о недоказанности факта несвоевременной передачи подрядчику проектной документации. По его мнению, данные обстоятельства подтверждаются актами приема-передачи проектной документации. Отмечает, что нарушение сроков производства работ возникло у подрядчика исключительно по вине самого заказчика.

Истец по встречному иску представил письменные возражения на апелляционную жалобу, изложенные в отзыве. Полагая законным и обоснованным принятый судебный акт, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, за исключением ООО "Сталь Инвест", извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили. От третьего лица - ООО "СтройЭталон" поступило письменное ходатайство о рассмотрении жалобы в его отсутствие, которое удовлетворено судебной коллегией на основании статей 41, 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку ООО "СМУ-15" оспаривает решение суда в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований в сумме 2 712 039 руб. 51 коп. и удовлетворения встречных исковых требований, а ответчиком не заявлено возражений относительно его проверки в полном объеме, законность и обоснованность судебного акта проверены в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав мнение представителей истца, ответчика и третьего лица - ООО "Сталь Инвест", суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

Судом первой инстанции установлено, что 08.07.2008 между ООО "Инд-Гарник" (заказчик) и ООО "Сталь Инвест" (генподрядчик) заключен договор подряда на строительство объекта N СИ-04 (т.1, л.д. 28-41).

В соответствии с условиями совершенной сделки генподрядчик обязался выполнить работы по строительству пристройки (1 пусковой комплекс) "Реконструкция здания торгового центра по ул.Советская, 47 г.Тулы посредством преобразования в здание торгово-административного и развлекательного назначения со строительством пристройки" в пределах отведенной территории по адресу: г. Тула, ул.Советская, 47, включающий в себя устройство пластового и пристроенного дренажей, дренажной канализации с насосной станцией (без установки технологического оборудования) до городского коллектора, горизонтальной и вертикальной гидроизоляцией, обратной засыпки, защитных слоев из бетона, раствора и защитной мембраны, временных дорог и сооружений, устройство монолитной ж/б фундаментной плиты и монолитного ж/б каркаса объекта до конструкций кровли.

В разделе 3 договора стороны согласовали порядок расчетов, определив, что авансовый платеж в сумме 6 000 000 руб., в том числе НДС, перечисляется заказчиком после подписания договора в течение 7 банковских дней с момента уведомления генподрядчика о готовности строительной площадки (части строительной площадки) к производству работ. Промежуточные платежи за выполненные генподрядчиком работы (части работы) производятся в течение 5 банковских дней с момента предоставления генподрядчиком соответствующего счета на основании подписанных актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ (формы КС-2, КС-3) с учетом удержания в соответствии с пунктом 3.1.2 договора. Окончательный расчет производится заказчиком в течение 3 месяцев после полного завершения работ на основании акта рабочей комиссии о сдаче-приемке работ, оформленного в установленном порядке, и выплачивается генподрядчику ежемесячными долями, определенными в пунктах 3.1.7.1-3.1.7.3 договора.

Сроки выполнения работ предусмотрены в разделе 4 договора, согласно которому все работы должны быть выполнены генподрядчиком и сданы в установленном порядке в соответствии с графиком производства строительных работ (Приложение N 4 к договору) при условии своевременного выполнения заказчиком своих обязательств, предусмотренных статьей 7 договора. Датой начала работ на объекте считается дата последнего из наступивших событий:

- подписание акта сдачи-приемки строительной площадки (части строительной площадки) заказчиком и генподрядчиком с указанием точек подключения к инженерным сетям и коммуникациям;

- передача заказчиком рабочей документации генподрядчику в объеме необходимом для начала работ в соответствии с Приложением N 2 к договору;

- передача заказчиком разбивочных осей объекта генподрядчику в натуре;

- передача заказчиком генподрядчику копии разрешения на строительство.

18.03.2009 между ООО "Инд-Гарник" (сторона-1), ООО "Сталь Инвест" (сторона-2) и ООО "СМУ-15" (сторона-3) заключено соглашение (т.1, л.д. 42), согласно которому сторона-2 передает, а сторона-3 принимает на себя права и обязанности ООО "Сталь Инвест" с функциями генподрядчика по договору подряда на строительство объекта: "Реконструкция здания торгового центра по ул.Советская, 47 г.Тулы посредством преобразования в здание торгово-административного и развлекательного назначения со строительством пристройки" от 08.07.2008, заключенного с ООО "Инд-Гарник" (заказчик).

В пункте 2 соглашения указано, что сторона-1 не возражает и дает свое согласие на смену юридических лиц в обязательстве по строительству на основании договора подряда от 08.07.2008.

Сторона-2 передает стороне-3 всю документацию, связанную с исполнением обязательств по договору подряда от 08.07.2008. При этом сторона-1 и сторона-2 не имеют никаких материальных и моральных претензий друг к другу после надлежащего исполнения ООО "Сталь Инвест" настоящего соглашения (пункты 3, 4 соглашения).

Согласно акту сверки взаимных расчетов по состоянию на 18.03.2009, составленному между ООО "Инд-Гарник" и ООО "Сталь Инвест", задолженность ООО "Инд Гарник" перед ООО "Сталь Инвест" составила 1 руб. 31 коп. (т.1, л.д. 96).

С 18.03.2009 к работам в качестве генподрядчика на строительстве объекта приступило ООО "СМУ-15".

Согласно представленным в материалы дела актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ формы КС-3 (т.12, л.д. 98-115) общая стоимость выполненных генподрядчиком работ по договору подряда на строительство объекта N СИ-04 от 08.07.2008 составила 53 853 922 руб. 81 коп.

При этом заказчик оплатил выполненные работы частично в сумме 27 133 795 руб. 22 коп., о чем свидетельствуют платежные поручения (т.13, л.д. 89-157).

Ссылаясь на неисполнение заказчиком принятых обязательств по оплате выполненных работ в сумме 26 720 127 руб. 59 коп., ООО "СМУ-15" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском. В свою очередь, ООО "Инд-Гарник", указывая на ненадлежащее качество выполненных генподрядчиком работ и завышение их объемов, предъявило встречный иск о соразмерном уменьшении цены работ, зачете требования, а также взыскании неосновательного обогащения, процентов за пользование чужими денежными средствами и неустойки. ООО "СМУ-15", полагая, что соглашение от 20.03.2009 является недействительной (ничтожной) сделкой, совершенной с целью прикрыть другую сделку - дарения, предъявило соответствующий иск к ООО "Инд-Гарник" и ООО "Сталь Инвест".

Отказывая в удовлетворении первоначального иска и частично удовлетворяя встречные исковые требования, суд первой инстанции исходил из установленного им факта ненадлежащего качества выполненных генподрядчиком работ в рамках заключенного договора строительного подряда и, руководствуясь нормами статей 309, 721, 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о наличии оснований для соразмерного уменьшения стоимости некачественно выполненных работ. Одновременно суд области пришел к выводу о наличии на стороне генподрядчика неосновательного обогащения в виде разницы между произведенной заказчиком оплатой выполненных работ и соразмерно уменьшенной ценой, начислив на нее проценты за пользование чужими денежными средствами. При этом арбитражный суд взыскал с ответчика по встречному иску неустойку за просрочку выполнения работ, уменьшив ее размер до 1 500 000 руб.

Оценив в совокупности имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом обстоятельств дела, исследованных в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная судебная коллегия пришла к следующим выводам.

В силу статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства, порождающих гражданские права и обязанности.

К числу указанных оснований относятся договоры и иные сделки, предусмотренные законом, а также договоры и иные сделки, хотя и не предусмотренные законом, но не противоречащие ему.

Разновидностью последних является договор подряда, правовое регулирование которого определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Среди подрядных сделок законодатель особо выделяет договор строительного подряда (пункт 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации), понятие которого содержится в статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу названной материальной нормы по договору строительного подряда подрядчик обязуется по заданию заказчика в установленный договором срок построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, установленные законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно указанной правовой норме, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В договоре подряда указывается цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. В случаях, когда работа выполняется в соответствии со сметой, составленной подрядчиком, смета приобретает силу и становится частью договора подряда с момента подтверждения ее заказчиком (статья 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обращаясь в арбитражный суд с настоящим иском, ООО "СМУ-15" ссылается на наличие у ООО "Инд-Гарник" задолженности по оплате выполненных работ по договору подряда на строительство объекта N СИ-04 от 08.07.2008 в размере 26 720 127 руб. 59 коп.

При этом истец настаивает на том, что общая стоимость выполненных им работ по договору подряда на строительство объекта N СИ-04 от 08.07.2008 составила 53 853 922 руб. 81 коп. Данные обстоятельства, по его мнению, подтверждаются актами о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ формы КС-3 (т.12, л.д. 98-115).

Имеющимися в материалах дела платежными поручениями (т.13, л.д. 89-157) подтверждается частичная оплата выполненных истцом работ на общую сумму 27 133 795 руб. 22 коп.

В подтверждение факта правомерности отказа от оплаты указанных в актах работ в полном объеме и в обоснование встречного иска ООО "Инд-Гарник" указывает на завышение генподрядчиком объемов работ, указанных в актах приемки, и наличие недостатков в работе, которые не позволяют использовать результат работы по назначению. При этом акты о приемке выполненных работ N 1 от 31.12.2009 на сумму 39 486 760 руб. и N 2 от 31.12.2009 на сумму 5 589 656 руб. и соответствующие справки о стоимости выполненных работ не подписаны заказчиком.

Пунктом 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что качество выполняемой работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Таким образом, в течение всего периода действия гарантийного срока заказчик может ссылаться на то, что предмет подряда не соответствует условиям договора, кроме случаев, когда будет установлено, что такое несоответствие произошло по его вине.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

С целью установления фактического объема выполненных работ, а также качества выполненных генподрядчиком работ условиям договора подряда, строительным нормам и правилам, проектно-сметной документации, стоимости некачественно выполненных работ и работ по устранению недостатков судом первой инстанции назначена судебная строительно-техническая экспертиза, производство которой поручено Инженерно-экспертному центру "Стройстандарт".

По результатам проведения судебной экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение от 10.12.2010 и уточнения к нему (тома 10, 11, 12, т. 15 л.д. 40-52). Согласно упомянутому заключению стоимость выполненных ООО "СМУ-15" работ в период с 18.03.2009 с учетом работ, не отраженных в общих журналах работ и журналах бетонных работ, но фактически выполненных составляет 36 271 811 руб. Фактический объем работ, выполненных ООО "СМУ-15" на объекте, не соответствует объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ. При этом в акты выполненных работ были включены работы, выполненные до 18.03.2009 ООО "Сталь Инвест".

Экспертом также указано, что качество выполненных работ не соответствует условиям договора подряда, требованиям строительных норм и правил, требованиям проектной документации. Все выявленные недостатки являются неустранимыми дефектами. Минимальная стоимость работ, которые необходимо выполнить для сведения к минимуму негативных последствий от наличия в конструкциях дефектов и последующей сдачи объекта в эксплуатацию, составляет 10 782 513 руб. 07 коп.

Оценивая указанное заключение эксперта, суд первой инстанции по праву исходил из следующего.

Арбитражный суд оценивает заключение эксперта по правилам, установленным статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с позиций соблюдения процессуальной формы назначения и проведения экспертизы, соответствия этого доказательства требованиям относимости, допустимости и достоверности, а также взаимной связи с другими доказательствами, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство лишь в том случае признается судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами, при этом никакие другие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закреплено правило, согласно которому обстоятельства дела, которые в силу закона должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

При проведении экспертизы, назначенной определением суда от 21.07.2010, эксперт руководствовался представленными на исследование материалами дела, результатами поэлементной выборки объемов работ, поэлементного натурного обследования фактически выполненных объемов работ, замеров защитного слоя бетона монолитных железобетонных конструкций, контрольной геодезической исполнительной съемки, а также нормативными документами.

На основании части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд исследовал по существу содержание экспертного заключения как одного из источника доказательств, представленных в материалах дела.

Исследование показало, что судебная экспертиза проведена в полном соответствии с требованиями статей 82, 83 и 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в заключении эксперта от 10.12.2010 отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, в связи с чем у суда первой инстанции отсутствовали основания для непризнания выводов эксперта в качестве доказательства, подтверждающего фактические объемы выполненных работ и наличие в них недостатков.

Доказательств, опровергающих выводы эксперта, в материалы дела не представлено, о фальсификации экспертного заключения в порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не заявлено. О проведении повторной или дополнительной судебной экспертизы сторонами также не заявлено.

Судебная коллегия особо отмечает, что результаты экспертизы не имеют преимущественного значения при оценке имеющихся в деле доказательств и в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оцениваются наряду с другими доказательствами.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений.

Проанализировав заключение строительно-технической экспертизы в совокупности с другими доказательствами по делу, условиями договора подряда проектно-сметной документации, суд области обоснованно исходил из доказанности факта нарушения генподрядчиком изложенных в них требований к качеству и завышения объемов выполненных работ.

Таким образом, общая стоимость качественно выполненных генподрядчиком работ по договору подряда составила 25 824 625 руб. 42 коп. (36 271 811 руб. - 10 782 513 руб. 07 коп.).

Учитывая наличие недостатков в выполненной генподрядчиком работе и стоимость затрат по их устранению в сумме 10 782 513 руб. 07 коп., арбитражный суд, руководствуясь нормами статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, обоснованно исходил из того, что заказчик вправе требовать уменьшения установленной за работу цены на указанную сумму, а генподрядчик, в свою очередь, не вправе требовать их оплаты в указанном размере, в связи с чем пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для взыскания задолженности по оплате работ в размере 26 720 127 руб. 59 коп. с ответчика по первоначальному иску в пользу истца. Напротив, в данном случае имеет место переплата в размере 1 309 169 руб. 80 коп. ((36 271 811 руб. - 10 447 185 руб. 58 коп.) - 27 133 795 руб. 22 коп.)).

Что касается встречных исковых требований о взыскании суммы неосновательного обогащения в размере 5 040 685 руб. 30 коп., то суд области по праву признал их подлежащими частичному удовлетворению в силу следующего.

В силу части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункта 2 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации неосновательное обогащение представляет собой предусмотренное законом основание, из которого возникает обязательство.

Существо любого обязательства раскрывается в пункте 1 статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации и состоит в обязанности одного лица (должника) совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия и праве кредитора требовать от должника исполнения его обязанности.

Понятие неосновательного обогащения как одного из видов обязательств содержится в статье 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, которая относит к нему отсутствие установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований для приобретения или сбережения имущества за счет другого лица.

Содержанием рассматриваемого кондикционного обязательства является право потерпевшего требовать возврата неосновательного обогащения от обогатившегося и обязанность последнего возвратить неосновательно полученное (сбереженное) потерпевшему.

Статьей 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена обязанность лица, неосновательно временно пользовавшегося чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, возвратить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

В пункте 4 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 года N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" разъяснено, что правила о неосновательном обогащении подлежат применению также к требованиям одной стороны в обязательстве к другой о возврате ошибочно исполненного.

Из анализа указанных норм права следует, что условиями возможного предъявления потерпевшим требований к обогатившемуся являются представление доказательств, подтверждающих принадлежность установленных законом прав в отношении спорного имущества (денежных средств) потерпевшему; отсутствие законных оснований у обогатившегося для пользования таким имуществом (денежными средствами); размер неосновательного обогащения.

В обоснование своих требований ООО "Инд-Гарник" сослалось на переплату ответчику по встречному иску денежных средств по договору подряда в сумме 5 040 685 руб. 30 коп., в том числе: в результате оплаты необоснованно завышенного объема работ по акту выполненных работ за период с 18.03.09 по 25.05.09 в сумме 4 021 209 руб. 31 коп., за период с 25.09.2009 по 25.10.2009 в сумме 938 080 руб., за период с 09.06.2009 по 31.08.2009 в сумме 88 996 руб.

Имеющимися в материалах дела платежными поручениями (т.13, л.д. 89-157) подтверждается факт оплаты ООО "Инд-Гарник" выполненных истцом работ на общую сумму 27 133 795 руб. 22 коп.

Как уже указывалось, общая стоимость качественно выполненных генподрядчиком работ по договору подряда составила 25 824 625 руб. 42 коп. (36 271 811 руб. - 10 782 513 руб. 07 коп.).

Таким образом, заказчиком фактически были оплачены работы в большем размере (27 133 795 руб. 22 коп.), нежели выполнены генподрядчиком (25 824 625 руб. 42 коп.). Отсюда следует, что разница между произведенной заказчиком оплатой и стоимостью фактически выполненных работ в сумме 1 309 169 руб. 80 коп. ((36 271 811 руб. - 10 447 185 руб. 58 коп.) - 27 133 795 руб. 22 коп.)) является неосновательным обогащением ООО "СМУ-15".

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения встречных исковых требований о взыскании неосновательного обогащения в сумме 1 309 169 руб. 80 коп.

Установив в ходе рассмотрения дела факт неосновательного пользования ответчиком по встречному иску денежными средствами ООО "Инд-Гарник" в размере 1 309 169 руб. 80 коп., суд первой инстанции по праву применил к нему определенную нормами законодательства ответственность в виде процентов за пользование чужими денежными средствами.

В силу статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

Пунктом 2 статьи 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395) подлежат начислению на сумму неосновательного денежного обогащения с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

В пункте 26 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.1998 г.. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" разъяснено, что при рассмотрении споров, возникающих в связи с неосновательным обогащением одного лица за счет другого (глава 60 Кодекса), судам следует иметь в виду, что в соответствии с пунктом 2 статьи 1107 Кодекса на сумму неосновательного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими денежными средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения.

Следовательно, неправомерно удерживая денежные средства истца, ответчик должен нести ответственность за пользование ими в виде уплаты процентов на них по ставке рефинансирования Банка России с момента, когда узнал или должен был узнать о неосновательности их получения.

Определяя момент, с которого ответчик по встречному иску узнал (должен был узнать) о неосновательности пользования денежными средствами, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что последний платеж генподрядчику по договору подряда N СИ-04 от 08.07.2008 был произведен заказчиком платежным поручением N 1041 от 29.12.2009 и пришел к правильному выводу о том, что именно с даты поступления последнего платежа по договору подряда N СИ-04 от 08.07.2008 ответчик по встречному иску узнал (должен был узнать) о неосновательности своего обогащения. Так, последний, являясь генеральным подрядчиком по договору подряда N СИ-04 от 08.07.2008, в силу принятых на себя обязательств обязан был контролировать как объемы выполняемых им работ, так и сам факт их выполнения. В связи с этим довод заявителя жалобы о том, что он узнал о завышении объемов выполненных работ и переплате этих работ заказчиком лишь с момента получения заключения эксперта, является ошибочным и подлежит отклонению.

Расчет процентов, начисленных арбитражным судом на сумму задолженности в размере 1 309 169 руб. 80 коп. за период с 31.12.2009 по 24.12.2010 (355 дней), исходя из ставки рефинансирования в размере 8,25 % годовых, проверен апелляционной инстанцией. Каких-либо неточностей или арифметических ошибок в нем не выявлено.

Истцом также заявлено требование о взыскание неустойки за нарушение сроков выполнения работ в июле-октябре 2009 года размере 12 974 940 руб.

Заключая договор подряда N СИ-04 от 08.07.2008, стороны в пункте 13.4.2 установили ответственность генподрядчика в случае превышения отставания от графика производства строительных работ более 20% от заявленного месячного объема работ в виде штрафа в размере 0,3% от стоимости невыполненного объема работ заявленных в месяц за каждый календарный день просрочки данного вида работ.

Понятие неустойки дано в статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой неустойка - это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

По смыслу указанной правовой нормы оценка соразмерности заявленной ко взысканию неустойки и право уменьшения ее размера является прерогативой судебных органов.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 10 января 2002 года по делу N 11-0 "По жалобам граждан_ на нарушение их конституционных прав статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что, возложив решение вопроса об уменьшении размера неустойки на суды, законодатель исходил из конституционных прерогатив правосудия, которое по самой своей сути может признаваться таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости.

Согласно разъяснениям, изложенным в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", при наличии оснований для применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации арбитражный суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком.

Как подчеркнул Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в указанном Информационном письме, для того, чтобы применить упомянутую статью, арбитражный суд должен располагать данными, позволяющими установить явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства (о сумме основного долга, о возможном размере убытков, об установленном в договоре размере неустойки и о начисленной общей сумме, о сроке, в течение которого не исполнялось обязательство, и др.).

Отмечено также, что в том случае, когда названная статья применяется по инициативе суда, решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов.

По смыслу указанных актов высших судебных инстанций гражданско-правовая ответственность должна компенсировать потери кредитора. Поэтому суды должны соизмерять размер взыскиваемой неустойки с последствиями допущенного должником нарушения.

Материалы дела свидетельствуют, что ООО "Инд-Гарник" рассчитана неустойка в отношении работ, к выполнению которых ООО "СМУ-15" не приступило. Факт нарушения генподрядчиком сроков выполнения работ подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, а именно: графиком производства работ (Приложение N 4 к договору), актами о приемке выполненных работ. При этом ООО "Инд-Гарник" неоднократно информировало генподрядчика о несоблюдении им сроков, предусмотренных графиком выполнения работ. Данные обстоятельства подтверждаются письмами ООО "Инд-Гарник", направленными генподрядчику (т.13, л.д.35-39).

При этом заявленная истцом ко взысканию сумма неустойки в размере 12 974 940 руб. рассчитана им за период с 01.07.2009 по 31.10.2009, исходя из 0,3% от стоимости невыполненного объема работ и явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства оплаты.

Предусмотренный пунктом 13.4.2 договора размер неустойки составляет 109,5 процентов годовых (0,3 % от стоимости невыполненного объема работ), в то время как на дату принятия решения ставка рефинансирования Банка России составляла 8,25 % годовых.

Следовательно, размер пени по договору существенно превышает учетную ставку банковского процента.

Таким образом, учитывая компенсационную природу неустойки, ее высокий размер (превышающий ставку рефинансирования Банка России), заявленный истцом ко взысканию период просрочки исполнения обязательства, суд области правомерно оценил начисленные пени как явно несоразмерные последствиям неисполнения денежного обязательства, уменьшив их размер до 1 500 000 руб.

Указанный вывод суда области соответствует требованиям закона и разъяснениям, данным в пункте 42 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Расчет суммы неустойки проверен апелляционной инстанцией. Каких-либо неточностей или арифметических ошибок в нем не выявлено.

Кроме того, судебная коллегия обращает внимание на следующее.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно статьям 9 и 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений; лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В данном случае ответчиком по встречному иску в нарушение указанных норм права не было представлено в суд доказательств, подтверждающих наличие оснований, предусмотренных статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, для освобождения его от ответственности за неисполнение обязательства, либо - еще большего уменьшения ее размера.

Судебной коллегией оценивается как необоснованный и подлежащий отклонению довод заявителя о том, что экспертом не включены в общую стоимость работ, выполненных ООО "СМУ-15", работы на сумму 4 021 209 руб. 31 коп., факт выполнения которых подтверждается актом выполненных работ формы КС-2 за период с 18.03.2009 по 25.05.2009, исполнительной документацией и актом переработки давальческих материалов N 3 от 29.05.2009.

Как отмечено в заключении эксперта, в акты о приемке выполненных работ были включены работы, выполненные до 18.03.2009 ООО "Сталь Инвест". При этом, заключая соглашение от 18.03.2009, стороны не имели каких-либо материальных и моральных претензий друг к другу. Таким образом, неисполненные обязательства прежнего генподрядчика - ООО "Сталь Инвест" перед заказчиком отсутствовали. Следовательно, к ООО "СМУ-15" перешли права и обязанности генподрядчика на продолжение строительства, то есть с момента заключения соглашения от 18.03.2009.

Ссылка заявителя жалобы на неправомерное взыскание с ответчика по встречному иску процентов за пользование чужими денежными средствами, поскольку ООО "Инд-Гарник" не заявляло о переплате и возврате уплаченных сумм, несостоятельна. Отсутствие со стороны ООО "Инд-Гарник" соответствующего заявления не свидетельствует о правомерности пользования ООО "СМУ-15" денежными средствами. Кроме того, как указывалось выше, ООО "СМУ-15", являясь генеральным подрядчиком по договору подряда N СИ-04 от 08.07.2008, в силу принятых на себя обязательств обязан был контролировать как объемы выполняемых им работ, так и сам факт их выполнения.

В ходе проверки обжалуемого решения не нашел своего подтверждения и довод заявителя о том, что нарушение сроков производства работ возникло у подрядчика исключительно по вине самого заказчика, а факт несвоевременной передачи подрядчику проектной документации не доказан.

Как следует из накладных на передачу рабочей документации, в том числе, измененной, представленных проектной организацией, большая часть проектной документации и изменения к ней были переданы генподрядчику своевременно. Просрочка передачи генподрядчику некоторой документации составила всего несколько дней и никак не повлияла бы на сроки выполнения работ.

Кроме того, в судебном заседании первой инстанции стороны и проектировщик подтвердили, что генподрядчик имел возможность выполнять работы на разных захватках в пределах одного этажа, чего последним сделано не было.

При таких обстоятельствах судебная коллегия не усматривает оснований для отмены или изменения решения арбитражного суда первой инстанции и отклоняет доводы заявителя о его незаконности.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В соответствии со статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 2 000 руб. подлежит отнесению на заявителя - ООО "СМУ-15".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Тульской области от 16 мая 2011 года по делу N А68-73/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

М.В. Токарева

Судьи

Е.В. Мордасов И.Г. Сентюрина