Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2011 г. N 12АП-4121/11

г. Саратов

Дело N А06-8000/2009

Резолютивная часть постановления объявлена "22" июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен "26" июля 2011 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Жевак И.И.,

судей Веряскиной С.Г., Смирникова А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Афониной Е.О.,

при участии в заседании:

представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Астраханской области - Блинковой И.Н., действующей на основании доверенности N 03-37 от 30.12.2010,

представителя Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Астраханской области - Мусагалиева Т.И., действующего на основании доверенности N 03-35/011 от 14.07.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Астраханской области (г.Астрахань),

на решение Арбитражного суда Астраханской области от "18" апреля 2011 года по делу N А06-8000/2009 (судья Винник Ю.А.)

по заявлению индивидуального предпринимателя Пономарева Василия Александровича (г.Астрахань),

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Астраханской области (г.Астрахань),

о признании недействительным решения N 16-17/11 от 16.06.2009,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Пономарев Василий Александрович (далее по тексту - ИП Пономарев, налогоплательщик) обратился в арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании недействительными решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Астраханской области (далее по тексту - МРИ ФНС России по Астраханской области) N 16-17/11 от 16.06.2009 г.. о привлечении ИП Пономарева к ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 361 712 руб.; к уплате предъявлена недоимка в сумме 3 028 951 руб. по НДС и 10 566 по ЕНВД, начислены пени по НДС - 1 223 903руб. и по ЕНВД - 2 798 руб.

Управлением Федеральной налоговой службы по Астраханской области апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворена в части начисления штрафа, недоимки и пени по ЕНВД, в части признания незаконными штрафных санкций и недоимки по НДС - требования оставлены без удовлетворения.

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 09.03.2010 г.. решение налогового органа в части доначисления НДС в размере 1 640 043 руб. и соответствующих сумм штрафа и пени признано недействительным.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2010 г.. решение суда оставлено без изменения, апелляционные жалобы ИП Пономарева и МРИ ФНС России N 4 по Астраханской области - без удовлетворения.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Поволжского округа от 26.10.2010 г. решение Арбитражного суда Астраханской области и постановление суда апелляционной инстанции отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Кассационная инстанция указала на то, что при привлечении предпринимателя к ответственности налоговым органом были допущены нарушения процессуальных норм, а именно: материалы выездной налоговой проверки, с учетом результатов дополнительных мероприятий были рассмотрены в отсутствие налогоплательщика.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела установил, что 08 июня 2009 г.. с участием ИП Пономарева состоялось рассмотрение акта проверки с учетом представленных возражений, тогда как информация по контрагентам была получена позднее, что не позволило налогоплательщику представить по ним объяснения. Кроме того налогоплательщик не присутствовал при рассмотрении налоговым органом, представленных им 11.06.2009 г.. документов, что так же в соответствии с позицией Конституционного суда РФ изложенной в Определении N 267-О от 12.07.2006 г.., является существенным нарушением прав налогоплательщика. Оспариваемое решение инспекции так же было принято в отсутствие предпринимателя. Решение налогового органа признано незаконным и отменено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговая инспекция обратилась в суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Астраханской области от 18 апреля 2011 года в полном объеме, ссылаясь на то, что налогоплательщик при проведении проверки не был лишен возможности давать пояснения, представлять дополнительные материалы, а так же полагая, что выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства.

ИП Пономаревым, в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в которой он просит решение суда первой инстанции от 18 апреля 2011 года оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения, ссылаясь на несостоятельность доводов налоговой инспекции о соблюдении процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, на необоснованность отказа инспекции в принятии вычетов по НДС. Кроме того ИП Пономарев указывает на то, что вывод налогового органа о завышении налоговых вычетов документально не подтвержден, так же как и исчисление инспекцией удельного веса стоимости отгруженных товаров.

ИП Пономарев, в судебное заседание не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом, что подтверждается уведомлениями: N 80026, врученным лично 06.06.2011 и N 80027, возвращенным 13.06.2011 г.. за истечением срока хранения. Явку представителя в суд не обеспечил.

Принимая во внимание наличие надлежащего уведомления ИП Пономарева, основываясь на положениях статей 156, 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд счел возможным рассмотреть дело в его отсутствие.

Представители МРИ ФНС России N 4 по Астраханской области в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы.

Заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, изучив и исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, МРИ ФНС России N 4 по Астраханской области проведена выездная налоговая проверка в отношении ИП Пономарева, по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет налога на добавленную стоимость и единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2005 г.. по 31.12.2007 г..

В ходе проверки была выявлена не полная уплата ЕНВД и НДС за проверяемый период.

По результатам проверки налоговым органом был составлен акт выездной налоговой проверки N 16-17/11 от 14.04.2009 г.., на основании которого, принято решение N 16/17-11 от 16.06.2009 г.., о привлечении ИП Пономарева к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 360 723 рубля, за неуплату единого налога на вмененный доход в виде штрафа в сумме 980 рублей, доначислены НДС в сумме 3 028 951 рубль, ЕНВД в сумме 10 566 рублей, исчислена пеня по НДС в размере 1 223 903 рубля и по ЕНВД в размере 2 798 рублей.

На решение налогового органа налогоплательщиком была подана апелляционная жалоба, по результатам рассмотрения которой УФНС России по Астраханской области принято решение N 246-Н от 04.09.2009 г.. об отмене решения МРИ ФНС N4 по Астраханской области в части привлечения ИП Пономарева к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 980 рублей, доначислению ЕНВД в сумме 10 566 рублей и исчисления пени по ЕНВД в размере 2 798 рублей. В остальной части решение утверждено.

ИП Пономарев, не согласившись с вынесенным решением, обратился в суд с заявлением о признании его недействительным.

При повторном рассмотрении заявления ИП Пономарева судом первой инстанции установлено, что при привлечении ИП Пономарева к ответственности за совершение налогового правонарушения налоговым органом допущены нарушения ст.ст.31,82,90,93.1,100,101 Налогового кодекса Российской Федерации, как при проведении выездной налоговой проверки, так и при рассмотрении материалов проверки и принятия решения по ее результатам.

Согласно пункту 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации дела о выявленных в ходе камеральной или выездной налоговой проверки налоговых правонарушениях рассматриваются в порядке, предусмотренном статьей 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 6 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

Таким образом, с учетом приведенных выше положений пункта 1 статьи 100.1 Налогового кодекса Российской Федерации законодатель не ставит разграничений по вопросу проведения дополнительных мероприятий налогового контроля в случае проведения выездных или камеральных налоговых проверок, единственным основанием для проведения таких мероприятий является необходимость получения дополнительных доказательств для подтверждения тех или иных фактов. Принятие первоначально решения о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля свидетельствует о том, что, рассмотрев материалы проверки с учетом возражений налогоплательщика, налоговый орган не счел их достаточными для принятия решения о привлечении либо отказе в привлечении к налоговой ответственности.

Исходя из системного толкования пунктов 1, 6, 7 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, процедура рассмотрения материалов налоговой проверки включает в себя также рассмотрение материалов, полученных налоговым органом в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Следовательно, нарушение прав налогоплательщика на участие в процессе рассмотрения материалов, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, и права на представление объяснений по результатам проведения таких дополнительных мероприятий, является существенным нарушением условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки.

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решения об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Как указывает Конституционный Суд Российской Федерации в своем Определении от 12.07.2006 N 267-О, право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленное статьей 45 Конституции Российской Федерации, предполагает наличие гарантий, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности. Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 (часть 2) Конституции Российской Федерации право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения. Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дела в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему право знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения. Иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации.

Материалами дела подтверждается и не отрицается налоговым органом, что основная часть документов, а именно документы, подтверждающие право на вычет, получены инспекцией и рассмотрены именно в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, ввиду чего, окончательные результаты и выводы по выездной проверке сделаны именно в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля.

Суд первой инстанции, учитывая, что в акте N 16-17/11 от 14.04.2009 выездной налоговой проверки ИП Пономарева В.А. отсутствуют выводы, принятые за основу в решении о привлечении предпринимателя к ответственности и являющиеся основанием доначисления налогов (пеней, штрафов), а так же отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих факт доведения до налогоплательщика информации о результатах дополнительных мероприятий налогового контроля и подтверждающих выявление уполномоченным должностным лицом налогового органа фактов нарушений, отраженных в оспариваемом решении, пришел к правомерному выводу о нарушении налоговым органом существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, что в силу пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации является безусловным основанием для отмены решения налогового органа.

Как установлено судом, 12.05.2009 г.. заместителем руководителя инспекции рассмотрены материалы выездной проверки (акт N 16-17/11 от 14.04.2009 и возражения предпринимателя) с участием налогоплательщика, что подтверждается Протоколом от 12.05.2009 N 23, в котором так же имеется ссылка на возможность представления налогоплательщиком дополнительных документов в срок до 08.06.2009 г..

В связи с необходимостью получения дополнительных доказательств подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых, 12.05.2009 г.. инспекцией принято решение N 1 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, согласно которому в срок до 08.06.2009 г.. планировалось направление поручений контрагентам налогоплательщика и исследование документов.

Уведомлением инспекции от 12.05.2009 г.. N 11-36/9232 налогоплательщик приглашен 08.06.2009 г.. для рассмотрения акта проверки с учетом представленных возражений. Таким образом, как следует из текста уведомления, для ознакомления с материалами дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик не приглашался. Протоколом N 28 от 08.06.2009 г.. подтверждается, что с участием ИП Пономарева состоялось рассмотрение акта проверки по представленным возражениям налогоплательщика.

Вместе с тем, решением N 16-17/11 от 18.05.2009 г.. срок рассмотрения материалов налоговой проверки продлен до 18.06.2009 года.

Уведомлением от 08.06.2009 N 11-36/11507 ИП Пономарев 16.06.2009 г.. приглашен в инспекцию для вручения решения по акту выездной налоговой проверки.

Решение о привлечении ИП Пономарева к ответственности за совершение налогового правонарушения состоялось 16.06.2009 г.. без участия налогоплательщика, что так же является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки и в силу положений п. 14 ст. 101 Налогового кодекса Российской Федерации является самостоятельным и безусловным основанием для признания решения инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения незаконным.

Ссылка налогового органа на получение 02.06.2010 г.. документов относительно ООО "Станкорос" по электронной почте, как на доказательство того, что на момент рассмотрения материалов проверки (08.06.2009) инспекция располагала информацией по данному контрагенту и довела ее до налогоплательщика обоснованно признана судом несостоятельной.

Согласно материалам дела поступление информации и документов по контрагенту ООО "Станкорос" зафиксировано в инспекции 10.06.2009 г.. вх.N ДСП 1230.

По правилам, установленным п. 6.8 Приказа ФНС России N ММ-4-06/12ДСП одновременно с направлением копий документов Исполнитель направляет в адрес Инициатора сопроводительное письмо по телекоммуникационным каналам связи, а не копии документов.

Таким образом, довод налогового органа о получении документов по ООО "Станкорос" 02.06.2009 г.. по каналам телекоммуникационной связи и доведении данной информации до налогоплательщика 08.06.2009 г.. документально не подтвержден.

Как следует из оспариваемого решения и материалов дела, только в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией направлены запросы 35 контрагентам - поставщикам налогоплательщика. Инспекция не отрицает, что в ходе дополнительных мероприятий получены документы более чем на 800 листах.

Согласно материалами дела подтверждается, что поступление информации и документов по остальным запрошенным контрагентам поступила в налоговую инспекцию после 08.06.2009 г.., из чего следует, что они не могли быть рассмотрены 08.06.2009 г.. с участием ИП Пономарева.

Так же в материалах дела отсутствуют доказательства приглашения налогоплательщика в инспекцию для ознакомления с данными документами после 08.06.2009 г.., учитывая, что рассмотрение материалов проверки было продлено до 18.06.2009 г..

Указанные документы были рассмотрены инспекцией самостоятельно, вычеты приняты не полностью. Так по ООО "Спецсервиспром" и ООО ВТК "Мариурал-траксервис" инспекцией приняты вычеты на меньшую сумму, чем в полученных документах по встречным проверкам без пояснений и ссылок. Методика расчетов и основания отказа в решении не содержится. По ООО "ВИКО" документы поступили в инспекцию 08.06.2009 г.., инспекцией не приняты к вычету без указания основания.

Суд первой инстанции исходя из имеющихся в деле доказательств установил, что заявитель не был ознакомлен ни с полученными инспекцией документами в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля, ни с ее результатами и выводами, которые сделали должностные лица налогового органа в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля на основе анализа полученных документов. До сведения заявителя также не доведено, какая оценка дана налоговым органом полученным документам, какие сделаны выводы и предложения проводившими дополнительные мероприятия налогового контроля по устранению выявленных нарушений.

Доказательств обратного инспекцией в ходе рассмотрения дела не представлено.

Как следствие, в нарушение п.8 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации в оспариваемом налогоплательщиком решении отсутствуют доводы предпринимателя в свою защиту относительно установленных инспекцией нарушений, и результаты проверки этих доводов.

Инспекцией не дана оценка представленным предпринимателем в инспекцию документам 11.06.2009 г.. на 100 листах. В инспекцию для рассмотрения представленных документов он не приглашался, с результатами проверки представленных документов и выводами инспекции по данным документам не ознакомлен.

Поскольку с результатами проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик не ознакомлен ни до 08.06.2009, то есть заранее до момента рассмотрения материалов проверки руководством инспекции 08.06.2009, ни в момент рассмотрения материалов проверки 08.06.2009, ни до принятия инспекцией решения 16.06.2009, и в инспекцию для ознакомления не приглашался, поэтому как 08.06.2009, так и до момента принятия инспекцией оспариваемого решения предприниматель фактически был лишен возможности представить дополнительные пояснения и документы в свою защиту, что в силу п.14 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации является безусловным и самостоятельным основанием признания решения недействительным. Данный вывод соответствует сложившейся судебно-арбитражной практике, поддержанной Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в Постановлениях Президиума от 12.02.2008 г. N 12566/07 и 16.06.2009 г. N 391/09.

Судом первой инстанции обоснованно признаны несостоятельными доводы налогового органа о соблюдении им условий процедуры принятия решения по итогам налоговой проверки, поскольку на обязательность уведомления налогоплательщика о дате и времени рассмотрения материалов проверки также указывает Конституционный Суд Российской Федерации в определениях от 12.07.2006 N 267-О и от 03.10.2006 N 442-О.

При таких обстоятельствах, суд правомерно указал, что оспариваемое решение было вынесено налоговым органом без учета возможных возражений налогоплательщика и без исследования всех обстоятельств, на которые он мог указать, представляя пояснения по существу дела. Надлежащих доказательств извещения налогоплательщика о дате и времени рассмотрения материалов налоговой проверки после проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом в суд не представлены.

Апелляционная коллегия считает правильным вывод суда о том, что исключение возможности участия налогоплательщика, в отношении которого проводится налоговая проверка, в процессе рассмотрения ее материалов лично и (или) через своего представителя, в силу прямого указания закона является безусловным основанием для признания такого решения недействительным.

В апелляционной жалобе инспекция не согласилась с выводом суда первой инстанции об отсутствии в оспариваемом решении налогового органа указания на обоснование отказа в принятии вычетов по НДС в сумме 1 103 882 рублей со ссылкой на документы и нормы Налогового кодекса Российской Федерации в нарушение п.8 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Из акта выездной налоговой проверки следует, что в ходе выездной налоговой проверки в связи с непредставлением предпринимателем первичных документов, инспекцией не принят налоговый вычет по НДС в сумме 10 811 774 руб., в том числе: по авансам, зачтенным в сумме 2 575 256 руб., по приобретенным ТМЦ из заявленных - 8 236 518 руб.

Суд первой инстанции в оспариваемом решении указывает на то, что налогоплательщиком соответствующие первичные документы не представлены по объективным причинам - в виду утраты при пожаре, что подтверждено справкой и актом, а так же отмечает, что в распоряжении налогового органа имелись результаты проверки предпринимателя по вопросам соблюдения законодательства в части правильности определения НДФЛ за тот же период.

В ходе данной проверки ИП Пономаревым были представлены документы, служащие основанием для получения профессионального налогового вычета. Сумма материальных расходов подтверждена документами, соответствует расходам, отраженным в налоговых декларациях за 2005,2006,2007 г.г. Согласно представленным первичным документам и данным, отраженным в декларациях по НДФЛ, налогоплательщик в полном объеме исчислил налоговую базу по итогам налогового периода за 2005,2006,2007 гг.

Судом по материалам дела установлено, что, на основании имеющихся в инспекции документов, заявитель имеет право на получение налогового вычета по НДС за проверяемый период в сумме 8 705 039,2 руб.

С учетом заявленного права на получение единовременного вычета по НДС по приобретенным и используемым в предпринимательской деятельности транспортным средствам, суммы налогового вычета по НДС, заявлены налогоплательщиком правомерно и документально подтверждены.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что, инспекция, обладая первичными документами, подтверждающими право налогоплательщика на получение налогового вычета НДС, сославшись на факт их непредставления в ходе настоящей выездной проверки из-за утраты при пожаре, в нарушение пп.7п.1 ст.31 Налогового кодекса Российской Федерации незаконно отказала в их принятии.

Однако, из оспариваемого налогоплательщиком решения, вычет НДС по приобретенным ТМЦ инспекцией предоставлен только на сумму 5 314 096 руб., то есть налоговый орган посчитал необоснованным и неправомерным применение налогоплательщиком вычетов НДС в сумме 2 922 422 руб.

Согласно резолютивной части решения налогового органа, сумма недоимки, подлежащая уплате в бюджет в результате не принятия инспекцией вычета по НДС составила 3 028 951 руб. Вместе с тем, в акте проверки и решении сумма не принятого вычета по НДС описана только по отдельным позициям, и с учетом включений одних и тех же документов по нескольким позициям одновременно, составила ориентировочно 1 818 539,7 руб.В указанной части налогоплательщиком и представлены пояснения, а также обосновывающие документы.

Причины и обоснования отказа инспекции в принятии вычетов по НДС в сумме 1 103 882 руб. со ссылкой на документы и нормы Налогового кодекса Российской Федерации в нарушение п.8 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации в оспариваемом решении налогового органа вообще отсутствуют.

Налоговый орган не доказал правомерность и обоснованность исключения налоговых вычетов в указанной сумме. Данное обстоятельство не позволило налогоплательщику реализовать свое право на защиту.

В соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в пункте 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.03.2003 N 71 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации", отсутствие указания на характер и обстоятельства вменяемого налогоплательщику правонарушения, ссылок на первичные бухгалтерские документы и иные сведения, на которых основаны выводы налогового органа, лишает налогоплательщика возможности обеспечить надлежащую защиту своих прав, не позволяет установить, какие конкретно факты были квалифицированы как налоговые правонарушения, определить их характер.

В нарушение ст.ст.65, 200 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации инспекция не доказала правомерность непринятия суммы налоговых вычетов по НДС в размере 1 103 882 руб., в связи с чем действия инспекции по доначислению налогоплательщику к уплате НДС, а также соответствующих сумм пени и штрафов неправомерны.

Инспекция считает несоответствующим действительности вывод суда об отсутствии в решении налогового органа ссылки и документов, подтверждающих занижение предпринимателем налоговой базы, исчисленной с реализации товаров (работ, услуг) и авансовых платежей. В качестве обоснования своей позиции налоговый орган ссылается на Приказ ФНС России N САЭ-3-06/892 и наличие приложений к акту проверки.

В соответствии с п.1.14 Приказа ФНС России N САЭ-3-06/892 к акту выездной налоговой проверки, остающемуся на хранении в налоговом органе прилагаются копии первичных документов, регистров налогового и бухгалтерского учета, подтверждающих наличие фактов нарушения законодательства о налогах и сборах, заверенных в установленном порядке; иные материалы, имеющие значение для подтверждения отраженных в акте фактов нарушений и для принятия обоснованного решения по результатам проверки.

Пунктом 8 ст.101 Налогового кодекса Российской Федерации, Приказом ФНС России от 31.05.2007N ММ-3-06/338@ установлено, что в решении о привлечении к ответственности указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, обстоятельства совершенного правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Как следует из оспариваемого решения, проверкой установлено занижение предпринимателем налоговой базы, исчисленной с реализации товаров (работ, услуг) и авансовых платежей за 3 квартал 2005, 1,2,3,4 кв. 2006 г.., 2 кв.2007 г.. и сентябрь 2007 г.. При этом не указано каким образом и на основании каких документов установлены данные обстоятельства, подтверждающие выводы инспекции.

Надлежащие доказательства, в подтверждение правильности произведенных налоговым органом расчетов суду не представлены. Ссылка на приложения к материалам проверки, в которых отражены расчеты и перечень документов правомерно признана судом несостоятельной, поскольку в соответствии со ст.75 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации данные расчеты не могут быть отнесены к письменным доказательствам.

МРИ ФНС России N 4 по Астраханской области в апелляционной жалобе указывает на то, что вывод суда о том, что налоговой инспекцией в нарушение пункта 3 ст. 100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте проверки не указаны подтверждающие документы, на основании которых инспекцией определена сумма выручки в рознице и таким образом правомерность и обоснованность применения п.4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации и указанных в акте проверки показателей суммы выручки в рознице и стоимости отгруженных товаров документально не подтвержден.

Инспекцией в ходе выездной проверки для расчета суммы НДС, принимаемой к зачету, определена процентная ставка отношения облагаемого оборота в общей доле выручки за отгруженные товары (работы, услуги). При расчете удельного веса стоимости отгруженных товаров в общей стоимости инспекцией применены показатели суммы выручки в рознице, а также стоимость отгруженных товаров.

Апелляционная инстанция соглашается с выводом суда первой инстанции о неправомерности действий инспекции при проведении данных расчетов.

Согласно решению N 72 от 17.11.2008 г.. о проведении выездной налоговой проверки ИП Пономарева, проверка назначена по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты в бюджет НДС и ЕНВД за период с 01.01.2005 г.. по 31.12.2007 г.. Определение выручки в рознице предметом проверки не являлось.

Правомерность и обоснованность применения пункта 4 ст.170 Налогового кодекса Российской Федерации и указанных в акте проверки показателей суммы выручки в рознице и стоимости отгруженных товаров инспекцией документально не подтверждена.

В нарушение ст.68 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации в ходе рассмотрения дела в качестве доказательства инспекция ссылалась на показатели, отраженные в решении (таблица), составленные проверяющим должностным лицом. При этом показатели в таблицах, имеют расхождения с данными в оспариваемом решении, не подтверждены допустимыми первичными документами.

Представленные инспекцией таблицы содержат информацию, проверить достоверность которой не возможно, ввиду отсутствия первичных документов, на основании которых составлены таблицы, в связи с чем, такие приложения не могут являться доказательством совершения налоговых правонарушений и по содержанию являются только расчетами доначисленных налогов.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции установлено применение п.4 ст.170 Налогового кодекса Российской Федерации без надлежащего обоснования и в выборочном порядке, что действующим законодательством не предусмотрено.

Кроме того, в соответствии с абз. 9 п. 4 ст. 170 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право не применять положения настоящего пункта к тем налоговым периодам, в которых доля совокупных расходов на производство товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых не подлежат налогообложению, не превышает 5 процентов общей величины совокупных расходов на производство. При этом все суммы налога, предъявленные таким налогоплательщикам продавцами используемых в производстве товаров (работ, услуг), имущественных прав в указанном налоговом периоде, подлежат вычету в соответствии с порядком, предусмотренным ст. 172 настоящего Кодекса.

Из акта проверки усматривается, что документы на подтверждение права применения данного порядка расчетов налоговой инспекцией не исследовались, что в данном случае, по мнению суда, нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности.

Ввиду отсутствия допустимых доказательств обоснованности применения п.4 ст.170 Налогового кодекса Российской Федерации, а так же доказательств, подтверждающих доводы налогового органа о величине установленного дохода от розницы и соответственно определение пропорции для вычета НДС, нельзя считать достоверно установленным.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии факта оплаты по счетам-фактурам ООО "Стройтранс" и ООО "Стальком" за 2005 год в сумме 589 915,62 руб. так же подлежит отклонению в силу следующего.

Согласно п.п.12 п.3 ст.100 Налогового кодекса Российской Федерации в акте выездной налоговой проверки в обязательном порядке должны быть указаны обстоятельства и конкретные документы, подтверждающие выводы инспекции.

Пунктом 8 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что в решении излагаются обстоятельства совершенного налогового правонарушения со ссылкой на нормы налогового законодательства, документы и иные сведения, подтверждающие выводы инспекции так, как они установлены проверкой, с указанием доводов налогоплательщика в свою защиту и результатов проверки этих доводов.

Отсутствие уплаты по счетам-фактурам ООО "Стройтранс" и ООО "Стальком" в ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией не устанавливалось, в акте проверки не отражено. Доказательства установления факта неуплаты в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля инспекцией также не предоставлены. У налогоплательщика пояснения по данному обстоятельству, а также дополнительные документы не запрашивались.

В материалах дела имеются акты сверки взаимозачета, подтверждающие уплату по спорным счетам-фактурам.

В силу пункта 6 статьи 108 Кодекса, пункта 1 статьи 65 и пункта 5 статьи 200 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Налоговый орган не доказал соответствия оспариваемого решения Налоговому кодексу Российской Федерации в части соблюдения процедуры привлечения ИП Пономарева к налоговой ответственности, не обосновал доначисление сумм НДС, не мотивировал отказ в принятии налоговых вычетов.

Апелляционная жалоба налогового органа не содержат ссылок на доказательства, не исследованные и не оцененные судами или опровергающие их выводы, направлена на переоценку установленных судами фактических обстоятельств, в силу чего подлежит отклонению.

Суд первой инстанции, разрешая спор, полно и всесторонне исследовал представленные доказательства, установил все имеющие значение для дела обстоятельства, сделал правильные выводы по существу требований заявителя, а также не допустил при этом неправильного применения норм материального и процессуального права.

Все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения спора обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка. Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не могут служить основаниями к отмене принятого решения.

Судебная коллегия считает решение, принятое судом первой инстанции, законным и обоснованным, оснований для его отмены не имеется.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от "18" апреля 2011 года по делу N А06-8000/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в порядке, предусмотренном статьями 273-277 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, путем подачи кассационной жалобы через арбитражный суд Астраханской области, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий

И.И. Жевак

Судьи

С.Г. Веряскина А.В. Смирников