Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 12АП-4351/11

г. Саратов

Дело N А12-13924/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июля 2011 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Жаткиной С. А.,

судей Грабко О. В., Камериловой В. А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Макарихиной О.А.,

при участии в судебном заседании от открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" - Крайнова А.В. по доверенности N 115 от 31.12.2010, закрытого акционерного общества "Региональная энергетическая служба" - Сеничкина А.Ю. по доверенности б/н от 17.12.2010, от Департамента финансов Администрации Волгограда - Пикуль Денис Александрович по доверенности N 12-05/385 от 26.01.2009, открытого акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго" - Бондаренко Виталий Анатольевич по доверенности N 1 от 30.12.2010, Дмитриев Роман Петрович по доверенности N 78 от 30.12.2010, Администрации Волгограда - Погребняк Дмитрий Валерьевич по доверенности N 05-ИД/9 от 22.02.2011,

рассмотрев апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт", Администрации Волгограда на решение арбитражного суда Волгоградской области от 22 апреля 2011 года по делу N А12-13924/2008 (судья Харченко И.В.)

по иску открытого акционерного общества "Волгоградэнергосбыт" (г. Волгоград)

к закрытому акционерному обществу "Региональная энергетическая служба", муниципальному образованию городской округ Волгоград в лице Администрации Волгограда, Департаменту финансов Администрации Волгограда (г. Волгоград)

третьи лица: открытое акционерное общество "Межрегиональная сетевая компания Юга" в лице филиала "Волгоградэнерго", Администрация Волгограда, Департамент муниципального имущества Администрации Волгограда, Муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети", Общество с ограниченной ответственностью "РЭС-Энергосбыт", Департамент ЖКХ и ТЭК Администрации Волгограда, Управление по региональным тарифам Администрации Волгоградской области, МУ "Волгоградский инженерный центр" (г. Волгоград),

о взыскании 475 296 259 руб. 81 коп.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Волгоградэнергосбыт" (далее ОАО "Волгоградэнергосбыт") обратилось в Арбитражный суд Волгоградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к закрытому акционерному обществу "Региональная энергетическая служба" (далее - ЗАО "РЭС"), муниципальному образованию городской округ Волгоград в лице Администрации Волгограда, Департаменту финансов Администрации Волгограда о взыскании с ЗАО "РЭС" стоимости потерь за сентябрь 2008 года в размере 41326743 руб. 73 коп., и с муниципального образования городской округ город-герой Волгоград в лице Администрации Волгограда за счет казны в лице Департамента финансов Администрации Волгограда стоимость потерь за период с 01.10.2008 по 31.12.2008 в размере 202188577 руб. 59 коп.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 26.02.2009 исковые требования удовлетворены.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2009 решение суда первой инстанции изменено, в части взыскания стоимости потерь за период с января по август 2008 года в размере 138 242 150 руб. отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа принятые по делу судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 27.01.2010 производство по делу в части требований в размере 138 242 150 руб. 95 коп. прекращено; требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" о взыскании с ЗАО "РЭС" стоимости потерь за период с 01.09.2008 по 30.09.2008 в размере 41 326 743 руб. 73 коп. оставлены без рассмотрения; в удовлетворении требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" о взыскании с муниципального образования городской округ Волгоград в лице Департамента финансов Администрации Волгограда стоимости потерь за период с 01.10.2008 по 31.12.2008 в размере 202 188 577 руб. 59 коп. отказано.

Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2010 решение Арбитражного суда Волгоградской области от 27.01.2010 года по делу N А12-13924/2008 отменено, производство по делу в части требований в размере 138242150 руб. 95 коп. прекращено; требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" о взыскании с ЗАО "РЭС" стоимости потерь за период с 01.09.2008 по 30.09.2008 в размере 41 326 743 руб. 73 коп. оставлены без рассмотрения, в иске о взыскании с Муниципального образования городской округ город-герой Волгоград в лице Администрации Волгограда за счет казны в лице Департамента финансов Администрации Волгограда стоимости потерь за период с 01.10.2008 по 31.12.2008 в размере 202 188 577 руб. 59 коп. отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Поволжского округа постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.06.2010 по делу N А12-13924/2008 отменено в части отказа в иске о взыскании с муниципального образования городской округ город-герой Волгоград в лице администрации Волгограда за счет казны в лице Департамента финансов администрации Волгограда стоимости потерь за период с 01.10.2008 по 31.12.2008 в размере 202 188 577 руб. 59 коп., в указанной части иска, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Волгоградской области.

В остальной части постановление суда апелляционной инстанции оставлено без изменения.

При новом рассмотрении дела к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечен Департамент жилищно-коммунального хозяйства и топливно-энергетического комплекса Администрации Волгограда.

Решением Арбитражного суда Волгоградской области исковые требования ОАО "Волгоградэнергосбыт" о взыскании с муниципального образования городской округ город герой Волгоград в лице Администрации Волгограда за счет казны в лице Департамента финансов Администрации Волгограда оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО "Волгоградэнергосбыт", Администрации Волгограда обратились с апелляционными жалобами.

.

ОАО "Волгоградэнергосбыт" просит решение суда первой инстанции от 22.04.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт, которым исковые требования о взыскании с муниципального образования городской округ город герой Волгоград в лице Администрации Волгограда за счет казны в лице Департамента финансов Администрации Волгограда стоимости потерь за период с 01.10.2008 по 31.12.2008 в размере 202 188 577,59 руб. удовлетворить.

Заявитель жалобы считает, что, поскольку в материалах дела отсутствуют данные ответчика и сетевой организации о показаниях приборов учета, установленных на границах раздела сетей, распределение потерь возможно только на основании пункта 121 правил функционирования розничных рынков.

Администрация Волгограда просит решение суда первой инстанции от 22.04.2011 изменить, исключив из абзаца второго страницы 11 текста решения слова "является владельцем электросетевого хозяйства".

Представители ОАО "Волгоградэнергосбыт" и Администрации Волгограда в судебном заседании доводы апелляционных жалоб поддержали.

Департамент муниципального имущества Администрации Волгограда, Муниципальное унитарное производственное предприятие "Волгоградские межрайонные электрические сети", Общество с ограниченной ответственностью "РЭС-Энергосбыт", Департамент ЖКХ и ТЭК Администрации Волгограда, Управление по региональным тарифам Администрации Волгоградской области, МУ "Волгоградский инженерный центр" явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассматривается в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

Дело рассматривается в апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив законность вынесенного судебного акта, изучив материалы дела, в том числе доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения апелляционных жалоб, и отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, в соответствии с Правилами функционирования розничных рынков в переходный период формирования электроэнергетики, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, истец является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Волгоградской области, осуществляет поставку электрической энергии покупателям электрической энергии на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения.

ЗАО "РЭС" с 01.01.2006 являлось организацией, эксплуатирующей объекты электросетевого хозяйства Волгограда, по договору краткосрочной аренды муниципального имущества от 29.11.2005 N 13 и договору присоединения от 01.12.2007 N 48-08 к указанному договору краткосрочной аренды, оказывало услуги по передаче электрической энергии на территории Волгограда. Договор аренды был пролонгирован сторонами на период с 01.10.2008 по 30.08.2009.

В течение спорного периода, и вплоть до 28.04.2009 ЗАО "РЭС" пользовалось муниципальным имуществом электросетевого хозяйства, оказывало услуги и осуществляла передачу электроэнергии, о чем свидетельствуют договор на передачу электрической энергией от 01.01.2008 между истцом и ЗАО "РЭС", акты разграничения балансовой принадлежности электросетей и Постановление Управления по региональным тарифам администрации Волгограда от 21.05.2008 N 16/5.

Счета-фактуры на компенсацию потерь за весь спорный период составлены в отношении ЗАО "РЭС". Передача муниципального имущества подтверждается соглашением о возврате имущества относящегося к электросетевому хозяйству от 12.03.2009, актом приема передачи от 28.04.2009 подписанного между ЗАО "РЭС" и МУПП "Волгоградские межрайонные электрические сети".

По условиям договора на оказание услуг по передаче электрической энергии от 01.01.2008 N 27-т/08, заключенного между истцом и ЗАО "РЭС", последний взял на себя обязательства по осуществлению комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технологические устройства электрических сетей, от точек приема электрической энергии в сеть исполнителя до точек отпуска потребителей, а также урегулировать отношения со смежными сетевыми организациями (п. 121 ПРР), а истец (заказчик) - по оплате оказанных услуг (пункт 2.1 договора).

Исполнитель также принял на себя обязательство по оплате стоимости электрической энергии, приобретаемой у заказчика в целях компенсации потерь в принадлежащих исполнителю сетях (раздел 5 договора). На основании пункта 3.2.13 договора фактические потери электрической энергии в сетях ЗАО "РЭС" определяются как разница между фактическим объемом электрической энергии, поступившей в сеть исполнителя и фактическим объемом электрической энергии, отпущенной потребителям из сетей исполнителя.

Действие договора от 01.01.2008 N 27-т/08 распространено сторонами на период с 01.01.2008 по 31.12.2008. Порядок определения потерь в электрических сетях и оплата этих потерь установлен в разделе 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861.

Услуги по передаче электрической энергии оказывались ответчиком с использованием объектов электросетевого хозяйства г. Волгограда, переданного ЗАО "РЭС" по договору краткосрочной аренды муниципального имущества от 29.11.2005. N 13 и договору N 48-08 от 01.12.2007 присоединения к договору краткосрочной аренды муниципального имущества N 13 от 29.11.2005.

Арбитражным судом Волгоградской области от 29.08.2008. по делу N А12-11115/08-С30, оставленным без изменения Постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.12.2008. Постановлением ФАС Поволжского округа от 19.03.2009., договор краткосрочной аренды N 13 от 29.11.2005. (основание владения ЗАО РЭС" имуществом электросетевого хозяйства г. Волгограда) признан прекратившим свое действие с 01.10.2008. в связи с ничтожностью его пролонгации, ввиду противоречия таковой ФЗ N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и отсутствия торгов на право аренды муниципального имущества.

Суды первой и апелляционной инстанции по делу N А12-7385/2009 указали, что отсутствие у ЗАО "РЭС" с 01.10.2008. законного права пользования и распоряжения имуществом муниципальной казны Волгограда, относящимся к электросетевому хозяйству, лишает его права требовать с ОАО "Волгоградэнергосбыт" возмещения расходов по передаче электроэнергии в период с 01.10.2008 г.. по 31.12.2008 г., в связи с чем, в иске было отказано.

Как следует из материалов дела и объяснений сторон, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Волгоградской области администрации Волгограда по делу N 03-135/15-01/08 и ЗАО "РЭС" было выдано предписание от 25.04.2008 о прекращении нарушений антимонопольного законодательства, возврате объектов электросетевого хозяйства администрации Волгограда, о прекращении деятельности ЗАО "РЭС" по оказанию услуг по передаче электроэнергии с использованием указанных сетей.

Муниципальное образование городской округ город - герой Волгоград в лице администрации Волгограда не истребовало от ЗАО "РЭС" вышеназванное имущество, которое находилось во владении и пользовании ЗАО "РЭС" до 28.04.2009.

В силу пункта 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Согласно абзацу 3 части 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязана оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в ее собственности объектах электросетевого хозяйства.

В силу пункта 2 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861, сетевыми признаются организации, владеющие на праве собственности или на ином установленном федеральными законами основании объектами электросетевого хозяйства, с использованием которых такие организации оказывают услуги по передаче электрической энергии и осуществляют в установленном порядке технологическое присоединение энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям, а также осуществляющие право заключения договоров об оказании услуг по передаче электрической энергии с использованием электросетевого хозяйства, принадлежащих другим собственникам и иным законным владельцам и входящих в единую национальную (общероссийскую) сеть.

В соответствии с пунктом 120 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходной период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530, потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом 7 настоящих Правил.

Таким образом, на владельцев объектов электросетевого хозяйства или объектов электроэнергетики, распространяется обязанность по оплате фактических потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им сетях. При этом порядок определения фактических потерь для владельцев электросетевого хозяйства аналогичен порядку, установленному для сетевых организаций

Согласно пункту 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 года N 861, размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с пунктом 121 Правил N 530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями, электрические сети которых технологически присоединены к ее электрическим сетям (далее - смежные сетевые организации), и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии, и в случае покупки электрической энергии для компенсации потерь у гарантирующего поставщика (энергосбытовой организации) представляет ему (ей) рассчитанные на основании указанных документов данные о величине потерь электрической энергии.

Расчет стоимости потерь произведен истцом в соответствии с пунктом 121 Правил N 530, согласно которому гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредоставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

Таким образом, распределение гарантирующим поставщиком суммарной величины потерь электрической энергии между сетевыми организациям, покупающими у него электрическую энергию для компенсации потерь, пропорциональной объемам потребления электроэнергии на соответствующем уровне напряжения, возможно исключительно в случае непредставления сетевыми организациями данных коммерческого учета электрической энергии, зафиксированных в первичных учетных документах и только между теми сетевыми организациями, которые не представили данные коммерческого учета.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что пункт 121 Правил N 530 не подлежит применению к спорным отношениям, поскольку расчет стоимости потерь электрической энергии в электрических сетях, принадлежащих муниципальному образованию должен выполняться на основании данных коммерческого учета, а не путем распределения суммарной величины потерь электрической энергии между сетевыми организациями.

Суд апелляционной инстанции вывод суда находит правомерным, исходя из того, что применение данной нормы к отношениям между гарантирующим поставщиком и смежными сетевыми организациям возможно при наличии правоотношений по оказанию услуг по передаче электрической энергии, оформленных соответствующим договором, в рамках которого сетевые организации формируют данные коммерческого учета и фиксируют их в первичных учетных документах, которые и должны представляться гарантирующему поставщику.

Расчет за услуги по передаче электроэнергии в спорном случае соответствует пункту 136 Правил N 530, согласно которому оплата потребленной электрической энергии, предоставленных услуг по передаче электрической энергии, а также оплата потерь электрической энергии в электрических сетях осуществляется на основании данных, полученных с помощью приборов учета и (или) расчетного способа в соответствии с правилами коммерческого учета электрической энергии на розничных рынках электрической энергии, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики в сфере топливно-энергетического комплекса, и настоящим разделом.

Таким образом, пунктом 136 указанных Правил установлена возможность расчетов как на основании заявленной, так и в соответствии с фактически использованной мощности.

Применение иных способов расчета стоимости потерь в настоящем случае противоречит действующим нормативным актам, регламентирующим оказание услуг по передаче электрической энергии.

Между тем, доказательств, подтверждающих, что истцом понесены потери в сетях ответчика в заявленном объеме, в нарушение положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суду не представлено.

Расчет истца не имеет ссылки на первичную документацию, документально не подтверждены факты наличия в сетях ответчика фактических потерь.

При таких обстоятельствах дела у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения исковых требований.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о том, что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы обстоятельства дела и дана надлежащая правовая оценка имеющимся в деле документам, судебный акт в обжалуемой части принят с соблюдением норм материального и процессуального права, в связи с чем не находит оснований для его отмены.

Доводы заявителей апелляционной жалобы внимательно изучены судом, однако они подлежат отклонению, поскольку не подтверждены какими-либо доказательствами.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 22 апреля 2011 года по делу N А12-13924/2008 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий

С. А. Жаткина

Судьи

О. В. Грабко В. А. Камерилова