Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 05АП-3680/11

г. Владивосток

Дело

08 июля 2011 г.

N А51-2950/2011

Резолютивная часть постановления оглашена 05 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 июля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко

судей И.С. Чижикова, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич,

при участии:

от ООО "Строительное управление N 5" (ОГРН 1042700229076, ИНН 2723066670) - Верещагин Г.В. (адвокат на основании ордера N5/7 от 05.07.2011), Ворожбит А.В. (генеральный директор на основании приказа от 26.02.2010 N01-ОРД),

от Администрации Арсеньевского городского округа (ОГРН 1022500508073, ИНН 2501002228)- Сидоренко С.Н. (начальник отдела муниципального заказа управления экономики и инвестиций по доверенности от 12.04.2011 N 860-15), Андроняк О.П. (начальник правового отдела по доверенности от 31.12.2010 N 3314-15),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации Арсеньевского городского округа

апелляционное производство N 05АП-3680/2011

на решение от 20.04.2011

судьи Хижинского А.А.

по делу N А51-2950/2011 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) ООО "Строительное управление N 5"

к Администрации Арсеньевского городского округа

о признании победителем аукциона, признании недействительным протокола и обязании заключить муниципальный контракт

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительное управление N 5" (далее - ООО "СУ N 5") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к администрации Арсеньевского городского округа Приморского края (далее - Администрация) о признании ООО "СУ N 5" победителем открытого аукциона N 29 на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции котельной производства N 1 в г. Арсеньеве, признании протокола об уклонении участника аукциона N 29, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, от заключения муниципального контракта от 20.12.2010 года, недействительным, обязании ответчика заключить с истцом муниципальный контракт N 27 от 17.12.2010 года по выполнению строительно-монтажных работ по реконструкции котельной производства N 1 в г. Арсеньеве на сумму 168 651 066 рублей 46 копеек.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 20.04.2011 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ответчик обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленного требования.

В апелляционной жалобе ответчик со ссылкой на часть 4 статьи 38 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) указал, что контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии. Полагал, что банковская гарантия должна быть направлена истцом в срок, предусмотренный документацией об аукционе. Поскольку банковская гарантия истцом направлено только 22.12.2010, тогда как согласно пункту 17 Информационной карты аукциона муниципальный контракт должен быть заключен не позднее 20.12.2010, ответчик счел правомерным принятие решения о признании истца уклонившимся от заключения государственного контракта.

В обоснование позиции заявитель жалобы также пояснил, что заключение муниципального контракта является на настоящий момент невозможным и незаконным, поскольку расходы на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции котельной производства N 1 г. Арсеньева не предусмотрено.

В канцелярию суда от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен судом к материалам дела в порядке статьи 262 АПК РФ. В отзыве истец указал на законность и обоснованность принятого по делу решения, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции просил отменить.

Представитель истца на доводы апелляционной жалобы возразил по основаниям отзыва.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Из материалов дела апелляционная коллегия установила, что 23.10.2010 года Администрация объявила открытый конкурс N 29 на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции котельной производства N 1 в г. Арсеньеве.

По итогам состоявшегося 19.11.2010 года конкурса его победителем признано открытое акционерное общество "Дальэнергомаш" (далее - ОАО "Дальэнергомаш").

В соответствии с протоколом об отказе от заключения муниципального контракта с победителем аукциона N 29 от 03.12.2010 года Администрация отказалась от заключения муниципального контракта с ОАО "Дальэнергомаш" в связи с предоставлением последним заведомо ложных сведений в документах, предусмотренных частью 2 статьи 35 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), а именно: сведений о месте нахождения и почтовом адресе юридического лица.

Письмом от 06.12.2010 года Администрация предложила истцу как участнику аукциона N 29, сделавшему предпоследнее предложение о цене контракта, заключить муниципальный контракт по выполнению строительно-монтажных работ по реконструкции котельной производства N 1 в г. Арсеньеве на сумму 168 651 066 рублей 46 копеек. Указанное предложение получено истцом 13.12.2010 года.

17.12.2010 года истец направил в адрес Администрации подписанный муниципальный контракт N 27 от 17.12.2010 года с приложением необходимых документов. Согласно пункту 1.5 контракта формой обеспечения контракта истцом избрана банковская гарантия N 03Х/2682/10 коммерческого Банка развития предприятий пассажирского транспорта г. Москвы "Мострансбанк".

В сопроводительном письме от 17.12.2010 года N 230 к муниципальному контракту истец сообщил ответчику о направлении в его адрес почтой из г. Москвы банковской гарантии, согласованной гарантом при подготовке к участию в аукционе N 29.

20.12.2010 года Администрацией составлен протокол об уклонении участника аукциона N 29, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, от заключения муниципального контракта и о признании аукциона несостоявшимся. Указанное решение принято со ссылкой на пункт 1 статьи 38 Закона о размещении заказов в связи с непредставлением истцом обеспечения исполнения контракта в срок, предусмотренный для заключения муниципального контракта документацией аукциона N 29.

Не согласившись с решением Администрации, оформленным протоколом от 20.12.2010 года, истец обратился в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя заявленное истцом требование, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу части 2 статьи 38 Закона о размещении заказов заказчик вправе заключить контракт с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, при отказе от заключения контракта с победителем аукциона.

Частью 4 статьи 38 Закона о размещении заказов установлено, что в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником аукциона, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, предусмотренном документацией об аукционе. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником аукциона самостоятельно.

Решение об уклонении истца от заключения муниципального контракта, оформленное протоколом от 20.12.2010 года, принято администрацией на основании пункта 1 статьи 38 Закона, предоставляющего заказчику право признать уклонившимся от заключении контракта участника аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в случае непредставления последним в срок, предусмотренный документацией об аукционе, обеспечения исполнения контракта, если требование обеспечения исполнения контракта устанавливалось заказчиком.

В соответствии с пунктом 6 части 4 статьи 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе должна содержать сведения о сроке, в течение которого победитель аукциона должен подписать проект контракта. Указанный срок по общему правилу должен составлять не менее чем десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона.

Как следует из пункта 17 Информационной карты открытого аукциона N 29 на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции котельной производства N 1 в г. Арсеньеве, муниципальный контракт между победителем аукциона и заказчиком должен быть заключен не ранее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола аукциона либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания аукциона несостоявшимся и только один участник размещения заказа, подавший заявку на участие в аукционе признан участником аукциона, и не позднее чем через 30 дней со дня подписания указанного протокола.

Как было указано выше согласно протоколу N 29 от 19.11.2010 победителем аукциона N 29 признано ОАО "Дальэнергомаш". В таком случае, на указанное лицо распространяются требования статьи 38 Закона о размещении заказов и пункта 17 Информационной карты аукциона о подписании контракта и предоставлении обеспечения в срок до 20.12.2010. Вместе с тем, ОАО "Дальэнергомаш" согласно протоколу от 03.12.2010 отказалось от заключения муниципального контракта.

Согласно части 1 статьи 38 Закона о размещении заказов законодатель разграничивает правовое положение победителя конкурса и участника конкурса, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта. Последний победителем конкурса не является. Муниципальный контракт подлежит заключению с истцом не по основаниями признания его победителем в конкурсе, а по прямому указанию Закона о размещении заказов, в частности, в случае отказа победителя конкурса от заключения муниципального контракта.

Суд первой инстанции, принимая во внимание оформленный протоколом от 03.12.2010 года последующий отказ Администрации от заключения муниципального контракта с ОАО "Дальэнергомаш", правомерно указал, что протокол от 20.12.2010 года не может расцениваться в качестве итогового протокола спорного аукциона, в связи с чем исчисление тридцатидневного срока для подписания муниципального контракта с истцом от даты подписания указанного протокола представляется необоснованным.

Судом первой инстанции также обосновано приняты доводы истца о том, что применительно к ООО "СУ N 5" как участнику, сделавшему предпоследнее предложение о цене контракта, которому предложено заключить контракт в связи с отказом от заключения контракта с победителем аукциона, срок для заключения контракта необходимости исчислять не ранее, чем с момента направления в его адрес указанного предложения, то есть с 06.12.2010 года. С учетом изложенного датой окончания срока для заключения контракта с ООО "СУ N 5" является 06.01.2011 года.

Согласно расписке ведущего специалиста отдела муниципального заказа Администрации В.В. Даниленко оригинал банковской гарантии ООО "СУ N 5" получен Администрацией 22.12.2010 года.

При изложенных обстоятельствах, принимая во внимание получение Администрацией подписанного муниципального контракта и банковской гарантии до истечения срока для заключения муниципального контракта с ООО "СУ N 5", доводы Администрации о непредставлении ООО "СУ N 5" обеспечения исполнения контракта в установленной конкурсной документацией срок признаны судом апелляционной инстанции необоснованными.

В связи с принятием решения о признании ООО "СУ N 5" уклонившимся от заключения муниципального контракта в связи с непредставление в установленный срок обеспечения исполнения контракта, оформленного протоколом от 20.12.2010 года, Администрация обращалась в Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - УФАС по ПК) с заявлением о включении сведений об ООО "СУ N 5" в реестр недобросовестных поставщиков.

Рассмотрев обстоятельства принятия вышеуказанного решения, УФАС по ПК пришло к выводу не включать истца в реестр недобросовестных поставщиков (решение УФАС по ПК N 3/РНП-2011 от 12.01.2011 года). При этом УФАС ПК принято во внимание, что ООО "СУ N 5" предпринимались все меры для предотвращения неблагоприятных последствий, банковская гарантия была направлена в адрес ответчика 20.12.2010 года.

В соответствии с пунктом 1 статьи 57 Закона о размещении заказов участнику размещения заказа предоставлено право на обжалование в судебном порядке действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника размещения заказа.

Принимая во внимание установленный судом факт своевременного предоставления ООО "СУ N 5" обеспечения исполнения муниципального контракта, а также учитывая, что решение Администрации о признании ООО "СУ N 5" уклонившимся от заключения муниципального контракта, оформленное протоколом об уклонении участника аукциона N 29, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, от заключения муниципального контракта, от 20.12.2010 года, нарушает права истца, поскольку лишает его права на выполнение муниципального заказа, указанное решение подлежит признанию недействительным.

В соответствии с частью 1 статьи 527 ГК РФ для государственного или муниципального заказчика, разместившего заказ, заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, если иное не установлено законом.

Согласно части 5 статьи 445, части 5 статьи 448, части 5 статьи 528 ГК РФ, если сторона, для которой заключение государственного или муниципального контракта является обязательным, уклоняется от его заключения, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении этой стороны заключить государственный или муниципальный контракт.

Исходя из изложенного и принимая во внимание доказанность материалами необоснованности принятого Администрацией решения о признании истца уклонившимся от заключения спорного муниципального контракта, суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о наличии оснований для удовлетворения требований истца.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 20.04.2011 по делу N А51-2950/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

И.С. Чижиков К.П. Засорин