Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 08АП-3658/11

город Омск

08 июля 2011 г.

Дело N А46-15716/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 01 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лотова А.Н.,

судей Золотовой Л.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заедания Бондарь И.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3658/2011) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Омской области на решение Арбитражного суда Омской области от 11.04.2011 по делу N А46-15716/2010 (судья Солодкевич И.М.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Хмара Натальи Владимировны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N8 по Омской области о признании решения от 06.08.2010 N 05-33/6 недействительным,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 8 по Омской области - Жаркова Т.П., предъявлен паспорт, по доверенности N 05-06-07/2264 от 31.03.2011 сроком действия до 31.12.2011; Василишин Р.В., предъявлено удостоверение, по доверенности N 05-06-07/185 от 17.01.2011 сроком действия до 31.12.2011;

от индивидуального предпринимателя Хмара Натальи Владимировны - Васенин С.Н., предъявлен паспорт, по доверенности от 12.01.2011 сроком действия 2 года;

установил:

индивидуальный предприниматель Хмара Наталья Владимировна (далее по тексту - предприниматель Хмара Н.В., заявитель, налогоплательщик) обратилась в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 6 по Омской области (далее по тексту - Межрайонная ИФНС России N 6 по Омской области, налоговый орган, Инспекция, заинтересованное лицо) о признании решения от 06.08.2010 N 05-33/6 недействительным.

Решением Арбитражного суда Омской области от 11.04.2011 по делу N А46-15716/2010 заявленные предпринимателем Хмара Н.В. требования удовлетворены.

Суд первой инстанции, учитывая, что в силу подпункта 13 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации единый налог на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД) подлежит применению к такому виду деятельности как передача во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, или объектов нестационарной торговой сети, и то, что налоговым органом не представлено доказательств, позволяющих отнести торговые места, переданные налогоплательщиком в аренду, к таковым, пришел к выводу о том, что оснований для доначисления предпринимателю Хмара Н.В. ЕНВД, пени и штрафа у налогового органа не имелось.

Не согласившись с указанным судебным актом, налоговый орган обратился в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 11.04.2011 по делу N А46-15716/2010 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, заявленных налогоплательщиком.

Налоговый орган в апелляционной жалобе утверждает, что материалами дела опровергается вывод суда первой инстанции о том, что предприниматель Хмара Н.В. передавала в аренду части торгового зала, но не торговые места.

В судебном заседании представители Инспекции поддержали доводы апелляционной жалобы, решение суда первой инстанции считают незаконным и подлежащим отмене.

Представитель предпринимателя Хмара Н.В. в судебном заседании поддержал довод отзыва на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы не состоятельными. В отзыве налогоплательщик указал, что им в аренду передавались части магазина, а такая деятельность не относится к сфере оказания услуг по передаче во временное владение и (или) пользование торговых мест и не облагается ЕНВД.

Суд апелляционной инстанции, заслушав представителей сторон, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, установил следующие обстоятельства.

Должностными лицами Инспекции была проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Хмара Н.В. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, единого налога на вмененный доход (ЕНВД), земельного налога, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2009.

По итогам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 31.05.2010 N 05-32/6.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки налоговым органом принято решение от 06.08.2010 N 05-33/6 (т. 2, л.д. 65-116), на основании которого налогоплательщик был привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации, за не представление в установленный срок налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2009 года в виде штрафа в сумме 6 598 руб. 75 коп., предусмотренной пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за не представление налоговых деклараций по ЕНВД за 1 - 4 кварталы 2007 года, за 1 - 4 кварталы 2008 года, 1 - 3 кварталы 2009 года в виде штрафа в сумме 353 795 руб. 30 коп., предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату ЕНВД в виде штрафа в сумме 48 986 руб. 20 коп., предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в сумме 31 004 руб., начислены к уплате пени за несвоевременную уплату ЕНВД в сумме 47 231 руб. 94 коп., за несвоевременную уплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения, в сумме 3 879 руб. 26 коп. Так же решением предпринимателю Хмара Н.В. предложено уплатить указанные суммы штрафов и пеней, недоимку по ЕНВД в сумме 244 931 руб., недоимку по единому налога, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения, в сумме 155 020 руб. предоставить уточненные налоговые декларации по единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения, за 2007 и 2008 годы, внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Не согласившись с законностью решения Инспекции от 06.08.2010 N 05-33/6 предприниматель Хмара Н.В. обратилась с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по Омской области.

По результатам рассмотрения жалобы принято решение от 22.10.2010 N 16-18/023723Г (т. 1, л.д. 18-33), которым уменьшен размер налоговых санкций в связи с наличием смягчающих ответственность обстоятельств до 199 772 руб. 60 коп., в том числе 3 299 руб. 40 коп. за не представление налоговой декларации по ЕНВД за 4 квартал 2009 год, 157 628 руб. 50 коп. за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД за период с 3 квартала 2007 года по 3 квартал 2009 года, 23 342 руб. 70 коп. за неполную уплату ЕНФД за 2007 - 2009 годы, 15 502 руб. за неполную уплату единого налога, уплачиваемого при применении упрощенной системы налогообложения. В остальной части решение заинтересованного лица оставлено без изменения.

Полагая, что решение от 06.08.2010 N 05-33/6 не соответствует законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы налогоплательщика, последний обратился в Арбитражный суд Омской области с требованием о признании его недействительным.

Решением Арбитражного суда Омской области от 11.04.2011 по делу N А46-15716/2010 заявленные предпринимателем Хмара Н.В. требования удовлетворены.

Означенное решение обжалуется налоговым органом в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Согласно подпункту 13 пункта 2 статьи 346. 26 Налогового кодекса Российской Федерации система налогообложения в виде ЕНВД может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в том числе в отношении оказания услуг по передаче во временное владение и (или) в пользование торговых мест, расположенных в объектах стационарной торговой сети, не имеющих торговых залов, объектов нестационарной торговой сети.

Решением районного Совета депутатов муниципального образования "Нововаршавский район" Омской области от 30.09.2005 N 61 "О едином налоге на вмененный доход ", решениями Совета муниципального района Омской области от 28.11.2007 N 263 "О едином налоге на вмененный доход", от 27.11.2008 N 327 "О едином налоге на вмененный доход" на территории Нововаршавского муниципального района Омской области введена в действие система налогообложения в виде ЕНВД, в том числе в отношении вида деятельности, указанного в подпункте 13 пункту 2 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под стационарной торговой сетью, не имеющей торговых залов, - понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты.

Согласно статье 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации под стационарной торговой сетью понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям.

Под стационарной торговой сетью, имеющей торговые залы, понимается торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны (статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации).

При этом павильоном называется строение, имеющее торговый зал и рассчитанное на одно или несколько рабочих мест.

Под площадью торгового зала понимается часть магазина, павильона (открытой площадки), занятая оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. К площади торгового зала относится также арендуемая часть площади торгового зала. Площадь подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание покупателей, не относится к площади торгового зала. Площадь торгового зала определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов (статья 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации).

В целях главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом: договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, на основании договоров аренды от 01.01.2007 N N 1 - 4, от 01.10.2007 N 5, от 01.12.2007 NN 6-9, от 01.01.2008 N 10, от 01.04.2008 NN 11 - 12, от 01.08.2008 N 13, от 01.09.2008 N 14, от 01.11.2008 NN 15 - 16, от 01.01.2009 N 17, от 01.03.2009 N 18, от 01.07.2009 NN 19, 21, от 01.04.2009 N 20, от 01.10.2009 NN 22 - 23, от 01.11.2009 N 24, от 01.12.2009 N 25 (т. 4, л.д. 7 - 31) налогоплательщик передавал во временное пользование части нежилого помещения различной площади (6, 8, 10, 11, 12, 16, 17, 24 м2).

Согласно техническому паспорту от 08.02.2005 на нежилое помещение литера А 2П, N 2В, расположенное по улице Красноармейская, р.п. Нововаршавка, Нововаршавского района Омской области, данное помещение состоит из торгового зала площадью 178,7 м2, подсобного помещения площадью 11,1 м2, склада площадью 8,7 м2, санузла площадью 2,2 м2 (т. 4, л.д. 3-4).

Учитывая содержание указанных документов, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что предприниматель Хмара Н.В. передавала в аренду части торгового зала, но не торговые места.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговый орган указанный вывод не опроверг.

Также суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельным утверждение заявителя об отсутствии у него обязанности по уплате ЕНВД в силу пункта 2 1 статьи 346.26 Налогового кодекса Российской Федерации и заключенного им с гражданином Штырц В.Ф. договора доверительного управления недвижимым имуществом от 01.01.2006 (т. 4 л.д. 5-6). Как обоснованно указал суд первой инстанции, передача по указанному договору в доверительное управление недвижимого имущества в нарушение требований пункта 2 статьи 1017 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним не зарегистрирована, о чем свидетельствует выписка от 09.03.2010 N 25/007/2010-264 (т. 3, л.д. 4-5). Отсутствие государственной регистрации в силу пункта 3 статьи 1017 Гражданского кодекса Российской Федерации влечет недействительность этого договора, такая сделка в силу статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации ничтожна и не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения. В связи с чем, основания полагать надлежащее исполнение указанного договора у суда отсутствуют, равно как и для вывода об отсутствии у налогоплательщика обязанности по уплате ЕНВД по этому основанию.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что заявитель не осуществлял деятельность по сдаче в аренду недвижимого имущества в рамках договора о совместной деятельности, заключенного с ООО "Стройсервис" 01.04.2006 (т. 1, л.д. 106-108). Несмотря на представление такого договора с указанным обществом в ходе выездной налоговой проверки, отсутствуют доказательства его исполнения как предпринимателем Хмара Н.В., так и ООО "Стройсервис". Налогоплательщиком не представлено ни в ходе налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства доказательств исполнения условий этого договора (документы, свидетельствующие о распределении прибыли полученной в ходе совместного осуществления деятельности, документы, подтверждающие учет операций, осуществляемых заявителем как стороной договора). Обоснованным является вывод суда первой инстанции о том, что наличие только текста договора о совместной деятельности не позволяет констатировать, что таковой фактически исполнялся его сторонами, что исключает вывод об осуществлении предпринимательской деятельности Хмара Н.В. по указанному договору и невозможности применения в соответствии с пунктом 2.1 статьи 346. 26 Налогового кодекса Российской Федерации системы налогообложения в виде ЕНВД.

При таких обстоятельствах, является правомерным вывод суда первой инстанции об отсутствии у налогоплательщика обязанности по уплате ЕНВД в проверяемом налоговом периоде, в связи с чем, решение Инспекции в части привлечения к ответственности заявителя за непредставление налоговых деклараций по ЕНВД, его неполную уплату, а также доначисления этого налога к уплате и пеней за его несвоевременную уплату правомерно признано судом первой инстанции не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации.

Так как у налогоплательщика отсутствует обязанность по уплате в 2007-2009 годах ЕНВД, суд первой инстанции правомерно указал, что расходы, понесенные им и не принятые инспекцией при определении размера налогового обязательства по единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения по этому основанию (в связи с необходимостью применения ЕНВД), подлежат учету при исчислении указанного налога.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

Вопрос о распределении судебных расходов не рассматривается, так как налоговый орган, на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от уплаты государственной пошлины освобожден.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Омской области от 11.04.2011 по делу N А46-15716/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N8 по Омской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

Л.А. Золотова Н.А. Шиндлер