Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2011 г. N 12АП-4583/11

г. Саратов

Дело N А12-1132/2011

13 июля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2011 года

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи О.А. Дубровиной,

судей Н.В. Луговского, М.Г. Цуцковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.И. Бусянковой,

при участии в судебном заседании: представителя Волгоградской областной Думы - Андреева С.М., действующего на основании доверенности от 15.02.2011 N 27-22/800, представителя открытого акционерного общества "Мегафон" - Исадченко Б.А., действующего на основании доверенности от 06.08.2010,

апелляционную жалобу Волгоградской областной Думы

на решение арбитражного суда Волгоградской области от 28 апреля 2011 года по делу N А12-1132/2011, принятое судьёй Пономарёвым А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Мегафон" (г. Москва)

к Волгоградской областной Думе (г. Волгоград)

о признании незаконным решения органа государственной власти

УСТАНОВИЛ:

в арбитражный суд Волгоградской области обратилось открытое акционерное общество "Мегафон" (далее по тексту - заявитель, общество) к Волгоградской областной Думе с заявлением, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ), о признании незаконными:

- действий заказчика конкурса - Волгоградской областной Думы, выразившихся во включении в состав конкурсной документа открытого конкурса "Оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи стандарта GSM-900/1800/1900, 3G (UMTS) на 2011", ограничивающее конкуренцию требование к качеству оказываемых услуг в части "безроуминговое пространство на территории Южного Федерального округа и Приволжского Федерального округа", содержащееся в разделе 4 "Техническое задание" (страница 37 Конкурсной документации) подраздела "Условия оказания услуг" незаконными, как несоответствующими требованиям пункта 3 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 94-ФЗ);

- действия членов Единой конкурсной комиссии заказчика конкурса - Волгоградской областной Думы в части принятия решения об отказе в допуске ОАО "МегаФон" к участию в конкурсе "Оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи стандарта GSM-900/1800/1900, 3G (UMTS) на 2011 год", зафиксированных в протоколе N 2 (02/10) рассмотрения конкурсных заявок на участие в открытом конкурсе на право заключения государственного контракта на "Оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи стандарта GSM-900/1800/1900, 3G (UMTS) на 2011 год" от 20.12.2010, как нарушающими положения части 4 статьи 12 Закона N 94-ФЗ;

- об обязании Единой конкурсной комиссии заказчика конкурса - Волгоградской областной Думы, провести повторное заседание конкурсной комиссии по рассмотрению представленной ОАО "МегаФон" заявки на конкурс "Оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи стандарта GSM-900/1800/1900, 3G (UMTS) на 2011 год" на предмет её соответствия требованиям конкурсной документации без учёта требований к качеству оказываемых услуг в части "безроуминговое пространство на территории Южного Федерального округа и Приволжского Федерального округа", содержащееся в разделе 4 "Техническое задание" (страница 37 Конкурсной документации) подраздела "Условия оказания услуг".

Решением арбитражного суда Волгоградской области от 28.04.2011 заявленные требования удовлетворены в полном объёме.

Признаны незаконными, несоответствующими пункту 3 статьи 22 Закона N 94-ФЗ, действия Волгоградской областной думы (заказчика конкурса) в части включения в состав конкурсной документации открытого конкурса "Оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800/1900, 3G (UMTS)", содержащиеся в разделе 4 страницы 37 "Техническое задание", требования к качеству оказываемых услуг "безроуминговое пространство на территории Южного и Поволжского Федеральных округов".

Признаны незаконными, несоответствующими пункту 4 статьи 12 Закона N 94-ФЗ, действия Волгоградской областной думы (заказчика конкурса) в части принятия решения об отказе в допуске ОАО "МегаФон" к участию в конкурсе "Оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800/1900, 3G (UMTS)", содержащегося в протоколе N 2.

Единая конкурсная комиссия заказчика конкурса - Волгоградская областная Дума обязывалась повторно провести заседание и рассмотреть заявку ОАО "МегаФон" на участие в конкурсе "Оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800/1900, 3G (UMTS)".

Волгоградская областная Дума, не согласившись с принятым решением, обратились в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит его отменить и принять в новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Общество направило в адрес апелляционного суда отзыв, в котором просило суд оставить обжалуемое решение без изменений, жалобу - без удовлетворения, по основаниям, изложенным в нём.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 10 ноября 2010 года Волгоградской областной Думой было объявлено о проведении конкурса "Оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи стандарта GSM-900/1800/1900, 3G (UMTS) на 2011 год".

Для участия в конкурсе были поданы заявки ОАО "МегаФон" и ОАО "Вымпелком", по итогам рассмотрения, которых, комиссией по рассмотрению конкурсных заявок 20 декабря 2010 года протоколом N 2 (02/10), данным участникам отказано в допуске к участию в конкурсе, и последний, признан несостоявшимся.

В частности, ОАО "МегаФон" было отказано в допуске к участию в конкурсе на основании того, что им нарушены требования пунктов 1.8.1., 1.8. конкурсной документации части 1 Раздела I, Раздела IV "Техническое задание" (предлагаемое качество оказываемых услуг не соответствует требованиям, установленным в конкурсной документации в виду отсутствия условия об оказании услуг - безроумингового пространства на территории Южного Федерального округа).

В дальнейшем, 21 декабря 2010 года, названный протокол был размещён на сайте www.gz-volga.ru.

ОАО "МегаФон", не согласившись с указанным решением комиссии, обратилось в суд первой инстанции с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд пришёл к выводу о том, что содержащееся в разделе 4 конкурсной документации требование "безроумингового пространства" не относится к качественным характеристикам услуг и не может влиять на качество услуг связи, которые предоставляет их оператор заказчику конкурса. Далее суд указал, что включение в конкурсную документацию названного требования ограничивает количество участников размещения заказа, что подтверждается отклонением заявки ОАО "МегаФон" от участия в конкурсе.

Апелляционная инстанция не принимает выводы арбитражного суда первой инстанции, считая их ошибочными в силу следующего.

Учитывая потребности Волгоградской областной Думы в услугах радиотелефонной связи, ею, в соответствии с требованиями Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", была разработана и утверждена конкурсная документация на проведение открытого конкурса на право заключения государственного контракта на оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи стандарта GSM-900/1800/1900, 3G (UMTS).

Руководствуясь статьями 29, 44, 46 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", раздела IX Постановления Правительства РФ от 18.02.2005 N 87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий", частью 2 статьи 22 Закона 94-ФЗ (в части соответствия оказываемых услуг потребностям заказчика), Волгоградская областная Дума включила в конкурсную документацию требование к качеству оказываемых услуг связи, как "безроуминговое пространство" в Южном и Приволжском Федеральных округах.

Согласно пункту 36 Постановления Правительства РФ от 25.05.2005 N 328 "Об утверждении Правил оказания услуг подвижной связи", операторы должны располагать всеми техническими возможностями для оказания услуг связи, не используя услуги подвижной связи другого оператора (то есть без роуминга).

Операторы связи, имеющие лицензию на оказание услуг стандарта 3G (UMTS), обязаны оказывать услуги связи, на всей территории РФ, и обеспечивать её непрерывность, независимо от местонахождения абонента.

Указанное обстоятельство не отрицалось ОАО "МегаФон" и подтверждено условиями осуществления деятельности общества, установленных в лицензии N 50788, выданной ему. Также данный факт подтверждён пояснениями специалиста, - независимым оператором связи ЗАО "ВОЛГОГРАД - GSM", показавшим, в том числе, что роуминг влияет на качество связи.

Изложенное свидетельствует о том, что такое требование к качеству услуг, как "безроуминговое пространство" в Южном и Приволжском Федеральных округах, включённое в конкурсную документации Волгоградской областной Думы, соответствует требованиям законодательства, распространяется на всех участников конкурса, и не ограничивает их количество, как указано судом.

Данное требование как "безроуминговое пространство" в Южном и Приволжском Федеральных округах, также не противоречило положениям пункта 2 части 4 статьи 22 Закона N 94-ФЗ, и, следовательно, Волгоградская областная Дума обоснованно включила его в конкурсную документацию в качестве количественных и качественных характеристик условий конкурса.

Апелляционная инстанция считает, что арбитражным судом первой инстанции при применении пункта 3 статьи 22 Закона N 94-ФЗ, сделан необоснованный вывод о том, что названные положения конкурсной документации являлись ограничением количества участников размещения заказа.

Согласно пункту 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу статьи 198 АПК РФ и статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации для признания ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан, организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пункту 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующими требованиями.

Кроме того, обязывая Волгоградскую областную Думу повторно провести заседание и рассмотреть заявку ОАО "МегаФон" на участие в конкурсе "Оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800/1900, 3G (UMTS)", судом не учтено то обстоятельство, что конкурс признан несостоявшимся.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Как следует из части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Вместе с тем данная норма не освобождает заявителя от предусмотренной статьей 65 Кодекса необходимости доказывания тех обстоятельств, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений.

В нарушение названной нормы права и статьи 198 АПК РФ, в материалы дела не представлено доказательств нарушения прав общества обжалуемыми действиями Волгоградской областной Думы.

Статьёй 270 АПК РФ предусмотрено, что основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции является нарушение или неправильное применение норм материального или процессуального права, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Апелляционная инстанция приходит к выводу, что арбитражным судом первой инстанции не полно оценены материалы и обстоятельства дела, применены нормы права, неподлежащие применению, что в свою очередь привело к принятию неправомерного решения, вследствие чего, оно подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение арбитражного суда Волгоградской области от 28.04.2011 по делу N А12-1132/2011 отменить, апелляционную жалобу Волгоградской областной Думы - удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

Отказать открытому акционерному обществу "Мегафон" в:

- удовлетворении заявленных требований о признании действий заказчика конкурса Волгоградской областной Думы, выразившихся во включении в состав конкурса документации открытого конкурса "Оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800/1900, 3G (UMTS) на 2011 год", ограничивающих конкуренцию требований к качеству оказываемых услуг в части "безроуминговое пространство на территории Южного Федерального округа и Приволжского Федерального округа", содержащегося в разделе 4 "Техническое задание" страница 37 Конкурсной документации подраздела "Условие оказания услуг" незаконными как несоответствующими пункту 3 статьи 22 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд";

- признании незаконным действий членов Единой конкурсной комиссии заказчика конкурса - Волгоградской областной Думы в части принятия решения об отказе в допуске ОАО "МегаФон" к участию в конкурсе "Оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800/1900, 3G (UMTS) на 2011 год", зафиксированного в протоколе N 2 (02/10) рассмотрения конкурсных заявок на участие в открытом конкурсе на право заключения государственного контракта на "Оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800/1900, 3G (UMTS) на 2011 год" от 20.12.2010, как нарушающих положения пункта 4 статьи 12 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд";

- обязании Единую конкурсную комиссию заказчика конкурса - Волгоградской областной Думы провести повторное заседание конкурсной комиссии по рассмотрению представленной ОАО "МегаФон" заявки на участие в конкурсе "Оказание услуг подвижной (сотовой) радиотелефонной связи стандарта GSM 900/1800/1900, 3G (UMTS) на 2011 год" на предмет её соответствия требованиям конкурсной документации без учёта требований к качеству оказываемых услуг в части "безроуминговое пространство на территории Южного Федерального округа и Приволжского Федерального округа", содержащегося в разделе 4 "Техническое задание" страница 37 Конкурсной документации подраздела "Условие оказания услуг".

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.А. Дубровина

Судьи

Н.В. Луговской М.Г. Цуцкова