Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 08АП-3321/11

город Омск

08 июля 2011 г.

Дело N А46-11844/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 05 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Азаровой К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-3321/2011) общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" на решение Арбитражного суда Омской области от 22.03.2011 по делу N А46-11844/2010 (судья Захарцева С.Г.), принятое по

заявлению общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" (ИНН 5507046080, ОГРН 1025501387108)

к инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска

о признании частично недействительными решения N 08-12/329ДСП от 09.07.2010 с учетом изменений, внесенных решением УФНС по Омской области от 17.03.2011 N 16-41/03815, и требования N 18077 об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 03.09.2010,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" - Маслов К.В. по доверенности от 20.06.2011 сроком действия 12 месяцев, личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации;

от инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска - Степанова К.А. по доверенности от 11.01.2011 сроком действия по 31.12.2011, предъявлено удостоверение;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Дорстрой" (далее- ООО "Дорстрой", заявитель, налогоплательщик, Общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска (далее по тексту - ИНФС России по КАО г. Омска, инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 09.07.2010 N 08-12/329 ДСП о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения с учетом изменений, внесенных решением УФНС по Омской области от 17.03.2011 N16-41/03815, и требования N18077 об уплате налогов, сборов, пени и штрафов по состоянию на 03.09.2010 в части предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций в размере 378 732 руб., недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее НДС) в размере 3 580 448 руб. 00 коп., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 674 418 руб., начисления и предложения к уплате пени по состоянию на 03.09.2010 в размере 982 247 руб. 17 коп.

Решением от 22.03.2011 по делу N А46-11844/2010 Арбитражный суд Омской области заявленный Обществом требования удовлетворил частично, признал недействительным требование Инспекции N18077 об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 03.09.2010 в части взыскания 8 013 рублей штрафа по НДС за июнь 2007 года, как несоответствующие Налоговому кодексу Российской Федерации. В удовлетворении остальной части требований суд отказал.

В обоснование решения об удовлетворении требований заявителя, суд первой инстанции, указав на применение к Обществу ответственности за пределами трехлетнего срока исковой данности, установленного частью 1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации, что подтверждено и решением Управления ФНС по Омской области от 17.03.2011 N 16-41/03815, признал необоснованным указание Инспекцией штрафных санкций по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 8 013 руб.за неполную уплату НДС за июнь 2007 года в требовании N18077 об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 03.09.2010.

При принятии решения об отказе в удовлетворения требований заявителя суд первой инстанции признал обоснованной позицию налогового органа о двойном учете Обществом затрат, а также сумм НДС в составе вычетов стоимости материалов, использованных при выполнении работ по строительству объектов, а также счел правомерным исключение налоговым органом из состава налоговых вычетов по НДС сумм налога, указанных в счетах - фактурах, выставленных в адрес налогоплательщика его контрагентами, обязательство по оплате которых было прекращено зачетом встречных взаимных требований.

В апелляционной жалобе Общество, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований заявителя, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ООО "Дорстрой" в полном объеме.

По мнению подателя апелляционной жалобы, ООО "Дорстрой" правомерно включило в состав расходов стоимость материалов, списанных при строительстве объектов по договорам, заключенным между Обществом и заказчиками строительства, поскольку материалы, которые были списаны в производство, не передавались и не могли передаваться субподрядчикам Работы в пользу заказчиков (ООО "Вега", ООО "Горстройподряд", ЗАО "ОРЭ", ООО "Томсктрансгаз", ООО "ПМК-944", ООО "Метро Кэш энд Керри") налогоплательщик выполнял самостоятельно, а не только путем привлечения субподрядчиков, что подтверждается актами выполненных работ, подписанными между ООО "Дорстрой" и заказчиками

Податель жалобы считает, что выводы Инспекции о включении в состав расходов стоимости материалов, использованных при производстве работ субподрядными организациями, документально не подтверждены.

По эпизоду, связанному с принятием Обществом к вычету сумм НДС, оплаченных поставщикам путем проведения зачета их встречных требований в отсутствие платежных поручений, податель жалобы указал, что уплата НДС платежным поручением при взаимозачете однородных требований не влияет на право налогоплательщика по получению налогового вычета.

Общество считает, что в данном случае необходимо исходить из конкретных фактических обстоятельств дела, согласно которым контрагенты Общества перечислили в бюджет суммы НДС, полученные от ООО "Дорстрой" в составе стоимости товаров, обязательство по оплате которых было зачтено, в связи с чем не подлежит применению правовая позиция, изложенная в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 10447/10, поскольку в данном постановлении отсутствует указание на общеобязательность толкования содержащихся в нем норм.

До рассмотрения апелляционной жалобы по существу налоговый орган в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил устное ходатайство о проверке законности и обоснованности решения суда первой инстанции в полном объеме, в том числе и в части эпизода, связанного с указанием в требовании N 18077 об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 03.09.2010 на привлечение Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 8 013 руб. за неполную уплату НДС за июнь 2007 года, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель Инспекции возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании, открытом 29.06.2011, был объявлен перерыв до 16-30 час. 05.07.2011.

Об объявлении перерыва в судебном заседании, а также о времени и месте продолжения судебного заседания участники арбитражного процесса извещены путем размещения объявления на официальном сайте Восьмого арбитражного апелляционного суда в сети "Интернет". После перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же представителей сторон.

Представитель Общества заявил отказ по делу N А46-11844/2010 в части требования о признании недействительным требования Инспекции N 18077 об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 03.09.2010 в части предложения уплатить штраф за неполную уплату НДС в июне 2007 года в размере 8 013 руб. Письменное заявление о частичном отказе от заявленных требований приобщено к материалам дела.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

В заседании суда апелляционной инстанции установлено, что заявление о частичном отказе от заявленных требований подписано представителем К.В. Масловым, полномочия лица, подписавшего данное заявление, соответствуют требованиям статьи 61, части 2 статьи 62 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу полномочий, предоставленных суду апелляционной инстанции главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд считает возможным принять отказ ООО "Дорстрой" от части заявленных требований, так как такой отказ не нарушает права других лиц и не противоречит закону.

Последствием отказа от исковых требований и его принятия судом апелляционной инстанции является прекращение производства по делу в соответствующей части (пункт 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

ИНФС России по КАО г. Омска в период с 09.11.2009 по 26.04.2010 в отношении Общества была проведена выездная налоговая проверка по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности исчисления, полноты уплаты и своевременности уплаты в бюджет транспортного налога, налога на прибыль, НДС, налога на имущество, земельного налога, единого социального налога, страховых взносов на обязательное страхование за период с 01.01.2006 по 31.12.2008, налога на доходы физических лиц за период с 01.07.2007 по 31.12.2008, по результатам которой был составлен акт от 14.05.2010 N 08-12/349 ДСП.

Заместителем начальника ИФНС России по КАО г. Омска на основании указанного акта вынесено решение от 09.07.2010 N 08-12/329 ДСП, которым ООО "Дорстрой" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной:

- пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде наложения штрафов за неуплату (не полную уплату) НДС за 2007-2008 годы в сумме 610 489 руб., налога на прибыль за 2007-2008 годы - в сумме 75 746 руб., единого социального налога - в сумме 7 755 руб., транспортного налога - в сумме 612 руб.;

- частью 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 250 руб.

Названным решением Обществу также начислены пени по состоянию на 09.06.2010 за несвоевременную уплату: НДС - в размере 1 008 359 руб. 17 коп., транспортного налога - 2 124 руб. 24 коп., налога на прибыль - 24 475 руб. 17 коп., единого социального налога - 1 872 руб. 74 коп., и предложено уплатить недоимку: по НДС за 2007-2008 годы в сумме 3 639 532 руб., по налогу на прибыль за 2006-2008 годы - в сумме 418 944 рублей, по транспортному налогу за 2006-2007 годы - в сумме 6 120 руб., по единому социальному налогу за 2008 год - в сумме 38 775 руб.

Реализуя право, предоставленное налогоплательщику статьёй 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации, Общество обратилось с апелляционной жалобой в Управление ФНС по Омской области на решение Инспекции от 09.07.2010 N 08-12/329.

Решением Управления ФНС по Омской области от 26.08.2010 N 16-17/1273 решение нижестоящего налогового органа оставлено в силе, в удовлетворении жалобы налогоплательщика отказано.

17.03.2011 Управление ФНС по Омской области вынесло решение N 16-41/03815 об изменении решения Инспекции исключив из пункта 1 его резолютивной части указание на привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) суммы НДС за июнь 2007 года в виде взыскания штрафа в размере 8 013 руб.

На основании решения о привлечении к ответственности, вступившего в законную силу, ИФНС по КАО г. Омска было выставлено требование N 18077 об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 03.09.2010

Не согласившись с указанными решением и требованием ИФНС, Общество обратилось в арбитражный суд указанными выше с требованиями.

22.03.2011 Арбитражный суд Омской области принял решение, являющиеся предметом апелляционного обжалования по данному делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и признания заявленных Обществом требований (с учетом частичного отказа) обоснованными.

По эпизоду, связанному с дополнительным начислением Обществу налога на прибыль в размере 378 732 руб., пени за его несвоевременную уплату в размере 22 126 руб. 17 коп., штрафа за неполную уплату данного налога в размере 75 746 руб., НДС в размере 284 049 руб., пени за его несвоевременную уплату в размере 96 668 руб., штрафа за его неполную уплату в размере 21 835 руб.

Как следует из оспариваемого решения, акта выездной налоговой проверки основанием для доначисления оспариваемых налогоплательщиком сумм налога на прибыль, НДС, соответствующих пени и штрафов послужил вывод налогового орана о двойном учете налогоплательщиком затрат, а также сумм НДС в составе вычетов стоимости материалов, использованных при выполнении работ по строительству объектов в соответствии с договорами с заказчиками.

Так, в ходе выездной налоговой проверки налоговый органом был проведен анализ представленных Обществом ведомостей - отчетов по форме N М-29, которые служат основанием для списания материалов на себестоимость строительно-монтажных работ, а также было осуществлено сопоставление фактического расхода строительных материалов, использованных при выполнении строительно-монтажных работ, с расходами, определенными по производственным нормам.

Вследствие мероприятий налогового контроля Инспекцией было установлено, что стоимость материалов была включена налогоплательщиком в расходы, уменьшающие доходы от реализации товаров (работ, услуг) как в момент списания их со склада и передачи субподрядным организациям, так и после сдачи объекта в общей стоимости выполненных работ субподрядными организациями. При этом сумма НДС по этим материалам предъявлялась к вычету в момент их приобретения, а сами материалы учитывались на складе ООО "Дорстрой" без НДС. После использования данных материалов на объектах их стоимость учитывалась в общей стоимости выполненных работ субподрядными организациями и предъявлялась налогоплательщику как заказчику (генподрядчику), а сумма НДС, начислена с общей стоимости выполненных работ и предъявленная заказчику (генподрядчику), отражалась в книге покупок Общества и повторно относилась на вычет в части стоимости собственных материалов, переданных субподрядчикам.

Общество, оспаривая решение налогового органа и выставленное на его основании требование в рассматриваемой части в порядке статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, сочло необоснованным доначисление Инспекцией налога на прибыль, НДС, соответствующих пени и штрафов ввиду отсутствия документального подтверждения двойного учета затрат, а также сумм НДС в составе вычетов стоимости материалов, использованных при выполнении работ по строительству объектов субподрядными организациями.

При рассмотрении заявления Общества, доводы которого нашли свое отражение в апелляционной жалобе, суд первой инстанции пришел не нашел правовых оснований для удовлетворения требований заявителя, поскольку материалы выездной налоговой проверки содержат доказательства двойного учета налогоплательщиком одних и тех же расходов, а также сумм НДС в составе вычетов стоимости спорных материалов.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав все имеющиеся в материалах дела доказательства, признанные судом первой инстанции достаточными для отказа в удовлетворении требований налогоплательщика, находит обоснованной и соответствующей нормам налогового законодательства позицию налогового органа, подержанную судом первой инстанции, исходя из следующего.

По смыслу положений пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. В силу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации именно налоговый орган должен доказать наличие обстоятельств, послуживших основанием для принятия обжалуемого решения.

Вместе с тем, в силу этой же части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Изложенное в рассматриваемой ситуации означает, что налоговый орган должен доказать наличие оснований, по которым налогоплательщик не имеет права на применение налогового вычета по НДС и отнесение на расходы сумм понесенных затрат по сделкам налогоплательщика с его контрагентами. Налогоплательщик, в свою очередь, должен доказать правомерность принятия сумм НДС к вычету и отнесения на расходы стоимости материалов, использованных при выполнении работ по строительству объектов в соответствии с договорами с заказчиками

Из представленных налогоплательщиком документов бухгалтерского учета следует, что в 2007-2008 годах на расходы, уменьшающие доходы от реализации, на основании "актов на списание материалов" Обществом была отнесена стоимость строительных материалов, списанных на объекты.

Вместе с тем работы по данным объектам, согласно данным журналов- ордеров по счету 25 и первичных документов (договоров, актов о приемке выполненных работ, счетов-фактур), выполнялись в полном объеме субподрядными организациями, и в стоимости услуг, отнесенных в полном объеме на расходы, уменьшающие доходы от реализации, стоимость данных материалов уже включена.

Указанные обстоятельства свидетельствует о завышении налогоплательщиком суммы расходов, учитываемых при налогообложении налогом на прибыль организаций, на сумму дважды учтенных затрат, а также дважды отнесена на налоговый вычет сумма НДС в составе стоимости указанных материалов.

Довод апелляционной жалобы о необоснованности выводов Инспекции, неправомерно поддержанных судом первой инстанции, в нарушение части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не находит своего документального и правового обоснования, поскольку нарушения, зафиксированные налоговым органом в оспариваемом решении, установлены на основании анализа представленных Обществом первичных учетных документов: ведомостей-отчетов по форме N М-29, которые служат основанием для списания материалов на себестоимость строительно-монтажных работ, а также на основании сопоставления фактического расхода строительных материалов, использованных при выполнении строительно-монтажных работ, с расходами, определенными по производственным нормам.

Согласно "Инструкции о порядке составления ежемесячного отчета начальника строительного участка о расходе материалов в строительстве в сопоставлении с расходом, определенным по производственным нормам, по форме N М-29", утвержденной ЦСУ СССР 24.11.1982 N 613, отчеты по форме N М-29 открываются отдельно на каждый объект строительства, что соответствует правилам ведения бухгалтерского учета и подтверждается показаниями главного бухгалтера ООО "Дорстрой", имеющимися в материалах проверки.

В ведомостях, составленных по форме N М-29, представленных налогоплательщиком, указано наименование объекта, его сметная стоимость, наименование выполненных работ, что соответствует сметной стоимости и наименованию видов работ, указанных в сметах и актах выполненных работ, а также количество списанных материалов.

При сравнительном анализе вышеперечисленных данных с данными, отраженными в актах выполненных работ, предъявленных налогоплательщиком своим заказчикам (в том числе своими силами и силами субподрядчиков), установлен факт выполнения работ по объектам, на которые списаны отраженные в оспариваемом решении материалы, исключительно силами субподрядных организаций.

Иные сделки, на наличие которых указывает налогоплательщик, оформлялись другими актами выполненных работ, в которых указаны иные виды работ, сметная стоимость которых не соответствует указанным в данных актах работам.

Кроме того, заявителем ни при рассмотрении дела в суде первой инстанции, ни в апелляционном суде не указано, что представленные Инспекции на проверку по форме N М-29 ведомости-отчеты содержат недостоверные сведения.

Правомерность доначисления оспариваемых налогоплательщиком сумм налога на прибыль, НДС, соответствующих пени и штрафов также подтверждается имеющимися в деле первичными документами.

Так, например, согласно акту о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ от 30.05.2007, локальному сметному расчету (Приложение N 66 к акту проверки) на блоке обслуживания, пристроенного к жилому дому по ул. Фугенфирова, 9, ООО "СибКомплектСтрой" выполнило субподрядные работы по благоустройству территории, выставлен счет-фактура от 31.05.2007 N 161 (Приложение N 67 к акту проверки) на общую сумму 487 321 руб., в том числе НДС 74 337 руб. Счет-фактура отражена в книге покупок ООО "Дорстрой" за май 2007, НДС предъявлен к вычету (Приложение N 165 к акту проверки).

В общую стоимость выполненных работ включена стоимость материалов, переданных со склада ООО "Дорстрой" в сумме 83 104 руб. (акт о списании материалов со склада от 31.05.2007 N 5 ф-3 (Приложение N 65 к акту проверки)).

При сравнении количества материалов, указанных в актах списания материалов с количеством материалов, использованным при выполнении работ, отраженных в ведомости расхода основных строительных материалов формы N М-29 по объекту "блок обслуживания, пристроенного к жилому дому по ул. Фугенфирова, 9" усматривается идентичность количества использованных материалов, отраженных в соответствующей строке по каждому виду работ.

Как видно из указанной ведомости, общая стоимость выполненных работ с учетом использованных материалов определена в размере 487 320 руб. 90 коп.

Указанная сумма соответствует сумме, указанной в счете-фактуре, выставленной подрядной организацией - ООО "СибКомплектСтрой" - в адрес заказчика работ - ООО "Дорстрой", N 00000161 от 30.05.2007, а также в справке о стоимости выполненных работ, локальном сметном расчете и в акте о приемке выполненных работ по указанному объекту.

Каких-либо документов, подтверждающих факт выполнения каких-либо видов работ на указанном объекте с использованием того же количества материалов собственными силами, материалы дела не содержат, апелляционному суду не представлено, в связи с чем довод апелляционной жалобы о выполнении части строительно - монтажных работ силами ООО "Дорстрой" несостоятелен.

Аналогичная ситуация складывается при исследовании остальных документов, представленных Инспекцией в обоснование своей позиции.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно признал обоснованным доначисление Инспекций оспариваемых сумм налогов, пеней санкций ввиду нарушения налогоплательщиком требований статей 252, 272 Налогового кодекса Российской Федерации, поскольку факт двойного отнесения на расходы, уменьшающие доходы от реализации, стоимости строительных материалов, списанных на объекты, в полной мере доказан налоговым органом, равно как и то, что Общество дважды предъявило к вычету суммы НДС по спорным материалам как в момент их приобретения, таки и в общей стоимости выполненных работ субподрядными организациями.

По эпизоду, связанному с дополнительным начислением НДС в размере 3 296 399 руб., пени за его несвоевременную уплату в размере 863 453 руб., штрафа за неполную уплату данного налога в размере 576 837 руб.

Как следует из оспариваемого решения, налоговым органом были исключены из состава налоговых вычетов по НДС суммы налога, указанные в счетах-фактурах, выставленных контрагентами ООО "Дорстрой", по товарам (работам, услугам), обязательство по оплате которых было прекращено зачетом встречных взаимных требований.

По мнению налогового органа в период за 2007- 2008 годы Общество неправомерно занизило сумму НДС, подлежащего уплате в бюджет в размере 3 296 399 руб. вследствие нарушения порядка включения налоговых вычетов по НДС при зачете взаимных требований.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции признал позицию налогового органа правильной, и исходил из отсутствия у налогоплательщика правовых оснований для применения указанного налогового вычета в связи с неисполнением им требований пункта 4 статьи 168, пункта 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно: в связи с отсутствием у покупателя товаров (работ, услуг), платежных поручений, подтверждающих перечисление сумм НДС продавцу.

Суд апелляционной инстанции, повторно исследовав все имеющиеся в материалах дела доказательства, находит позицию налогового органа, поддержанную судом первой инстанции, обоснованной и соответствующей налоговому законодательству, а доводы апелляционной жалобы отклоняет как несостоятельные, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в 2007-2008 годах) сумма налога на добавленную стоимость, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), уплачивается контрагенту на основании платежного поручения на перечисление денежных средств при осуществлении товарообменных операций, зачетов взаимных требований и при использовании в расчетах ценных бумаг.

Следовательно, при проведении зачета взаимных требований применение налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость предполагает наличие платежного поручения на перечисление сумм этого налога продавцу. В случае невыполнения требования Налогового кодекса Российской Федерации (отсутствия платежного поручения об уплате сумм налога на добавленную стоимость) покупатель лишается права на получение налогового вычета из бюджета, поскольку иное противоречило бы главе 21 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которой налог на добавленную стоимость уплачивается продавцами за счет получаемых от покупателей денежных средств.

Пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает общий порядок применения налоговых вычетов сумм налога на добавленную стоимость, остальные пункты предусматривают специальные правила применения налоговых вычетов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2007 году) при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах на приобретенные им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком, которые исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством Российской Федерации), переданного в счет их оплаты.

При этом, фактически уплаченными налогоплательщиком с учетом положений пункта 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, являются лишь суммы НДС, уплаченные контрагенту на основании платежного поручения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действовавшей в 2008 году) при использовании налогоплательщиком собственного имущества (в том числе векселя третьего лица) в расчетах на приобретенные им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком в случае и в порядке, которые предусмотрены пунктом 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, выполнение предусмотренных пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации условий для применения налогового вычета сумм налога на добавленную стоимость (наличие счета-фактуры и принятие товара на учет) не исключало необходимость соблюдения покупателем иных положений Налогового кодекса Российской Федерации, возлагающих на него соответствующие обязанности, в том числе и предусмотренные пунктом 4 статьи 168 указанного Кодекса.

С учетом изложенного, судом первой инстанции правомерно учтено положение пункта 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей в 2007-2008 годах), согласно которому сумма налога на добавленную стоимость, предъявленная покупателю товаров (работ, услуг) при зачете взаимных требований, должна уплачиваться на основании платежного поручения на перечисление денежных средств.

Изложенные выводы соответствуют правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 10447/10 по аналогичному делу, в котором указано, что соблюдение требования об оплате НДС платежным поручением при проведении зачета взаимных требований не нарушает права и законные интересы юридических лиц, установленные Гражданским кодексом Российской Федерации, поскольку такое требование связано с исполнением покупателями в последующем публично-правовых обязательств; а также правовой позиции Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа, изложенной в постановлении от 18.03.2011 по делу N А03-8706/2010.

Кроме того, правомерность вышеизложенных выводов также подтвержается положениями раздела 3 "Расчёт суммы налога, подлежащей уплате в бюджет по операциям по реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2-4 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации" налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость, утверждённой Приказом Минфина России от 07.11.2006 N 136н, где по строкам 240 и 250 указываются суммы налога, уплаченные на основании платёжных поручений при безденежных формах расчётов, подлежащие вычетам.

Из материалов рассматриваемо спора следует, что Общество в нарушение пункта 4 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации спорную сумму НДС отдельными платежными поручениями не уплатило, в связи с чем у Общества отсутствовало право на налоговый вычет по НДС в оспариваемой сумме по данному эпизоду.

При данных обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения требований ООО "Дорстой" со ссылкой на названные нормы материального права.

Довод апелляционной жалобы о том, что Общество с учетом правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.12.2010 N 10447/10, был излишне исчислен налог со стоимости выполненных работ, обязательство по оплате которых прекращено взаимозачетами, несостоятелен, поскольку законом не установлена зависимость включения той или иной суммы реализации в налоговую базу от факта перечисления в адрес продавца НДС покупателем, то есть, иной стороной гражданско-правовой сделки.

Что касается довода апелляционной жалобы о том, что в рассматриваемом случае не подлежит применение правовой позиции, сформулированной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерат от 28.12.2010 N 10447/10 ввиду отсутствия в нем указания на общеобязательное применение толкования приведенных в нем правовых норм, то суд апелляционной инстанции находит его ошибочным.

Вопреки доводу Общества, отсутствие в названном постановлении ссылки на общеобязательность его применении не исключает его применение по аналогичным спорам, поскольку обязательность разъяснений Высшего Арбитражного суда Российской Федерации для арбитражных судов обусловлена его конституционными полномочиями по осуществлению судебного надзора за деятельностью арбитражных судов в соответствующей процессуальной форме и даче разъяснений по вопросам применения норм права в судебной практике по аналогичным спорам (статьи 120, 127 Конституции Российской Федерации).

Ссылка подателя жалобы на пункт 5 Постановления Конституционного суда Российской Федерации от 21.01.2010 N 1-П является необоснованной. Данное постановление определяет толкование норм статей 311, 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и допускает пересмотр по вновь открывшимся обстоятельствам вступившего в законную силу судебного акта только при условии, что в соответствующем постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится прямое указание на придание сформулированной в нем правовой позиции обратной силы применительно к делам со схожими фактическими обстоятельствами, что не относится к рассматриваемому спору.

Таким образом, Обществом не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, а доводы апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были учтены налоговым органом при вынесении оспариваемых ненормативных правовых актах в рассмотренной апелляционным судом части, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

В связи с частичным отказом от заявленных Обществом требований обжалуемое решение подлежит изменению судом апелляционной инстанции на основании пункта 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации .

Расходы по уплате государственной пошлины распределяются судом апелляционной инстанции в соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 49, 150, 151, пунктом 3 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 22.03.2011 по делу N А46-11844/2010 изменить, изложив в следующей редакции.

Производство по делу N А46-11844/2010 в части требования общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" о признании недействительным требования инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому административному округу г. Омска N 18077 об уплате налога, пени, штрафа по состоянию на 03.09.2010 в части предложения уплатить штраф за неполную уплату налога на добавленную стоимость в июне 2007 года в размере 8 013 руб., прекратить.

В удовлетворении остальной части требования общества с ограниченной ответственностью "Дорстрой" - отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков