Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 04АП-2162/11

г. Чита

Дело N А19-5391/2011

"08" июля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 04 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июля 2011 года

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Э.В. Ткаченко, Г.Г. Ячменёва, при ведении протокола судебного заседания секретарем Федосеевой Е.Н., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шакуровой Ирины Тимофеевны (ОГРН 306380835400045, ИНН 380802489603) на решение Арбитражного суда Иркутской области от 13 мая 2011 года по делу N А19-5391/2011, принятого по заявлению Индивидуального предпринимателя Шакуровой Ирины Тимофеевны к Службе государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области (ОГРН 1083808000715 ИНН 3808171877) о признании незаконными постановлений Службы государственного жилищного контроля и строительного надзора по Иркутской области от 15.03.2011 г.. N 2-28/11, от 15.03.2011 г.. N 2-29/11, принятое судьей Мусихиной Т.Ю.,

при участии:

от заявителя: предпринимателя Шакуровой И.Т., Эделевой Н.А., представителя по доверенности от 08.09.2008;

от заинтересованного лица: не было;

и установил:

Заявитель, индивидуальный предприниматель Шакурова Ирина Тимофеевна, обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке, предусмотренным статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Службе государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области о признании незаконными постановлений по делу об административном правонарушении Службы государственного жилищного контроля по Иркутской области от 15.03.2011 г.. N 2-28/11, от 15.03.2011 г.. N 2-29/11.

Решением суда первой инстанции от 13 мая 2011 заявителю отказано в удовлетворении требований.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из отсутствия нарушений процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, не позволивших административному органу полно, всесторонне и объективно рассмотреть дело об административном правонарушении. Суд первой инстанции пришёл к выводу о том, что вступившее в законную силу Решение Арбитражного суда Иркутской области от 06.11.2009 г.. (дело N А19-8005/08-47-16) не является преюдициальным для рассмотрения настоящего дела, поскольку предметом рассмотрения дела N А19-8005/08-47-16 являлось рассмотрение работ, проведение которых было предусмотрено "Проектом перепланировки" с изменениями от 01.08.2008 г.., при этом как указывалось выше, согласно экспертному заключению Агентства государственной экспертизы в строительстве Иркутской области N 97-37-0508/9 от 14.10.2009 г.. были исключены из "Проекта перепланировки" работы по устройству наружного входа непосредственно в подвальное помещение, расположенного по оси "2"/В-Г (устройство дверного проема для входа в подвал с устройством усиления, устройство входной группы в подвал).

Суд первой инстанции указал, что административный орган доказал наличие обстоятельств, послуживших основанием для привлечения предпринимателя к административной ответственности.

Предприниматель, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявила апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, требования удовлетворить.

Предприниматель и представитель предпринимателя в судебном заседании поддержали доводы апелляционной жалобы, указав, что выводы суда первой инстанции основаны на пояснения органа, а не на протоколе и постановлении об административном правонарушении.

Представитель Службы в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом, уведомление N 67200038761620.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу Служба просила оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 07.06.2011.

Согласно п. 2 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке ч. 1, 6 ст. 121, ст.ст. 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы заявителя, пришел к следующим выводам.

Согласно ч. 6 ст. 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Постановлением N 2-29/11 по делу об административном правонарушении от 15 марта 2011 года (т. 1,л/д.16) предприниматель признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях и ему назначено наказание в размере 20 000 руб. штрафа.

Как следует из оспариваемого постановления (т. 1,л/д.16) и протокола по делу об административном правонарушении N 299/11-1 от 22 февраля 2011 года (т. 1, л/д.20) предпринимателю вменяются осуществление работ по реконструкции объекта без разрешения на строительство, чем нарушена ч. 2 ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Постановлением N 2-28/11 по делу об административном правонарушении от 15 марта 2011 года (т. 1,л/д.15) предприниматель признан виновным в совершении правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях и ему назначено наказание в размере 5 000 руб. штрафа.

Как следует из оспариваемого постановления (т. 1,л/д.15) и протокола по делу об административном правонарушении N 299/11 от 22 февраля 2011 года (т. 1, л/д.18) предпринимателю вменяются осуществление работ по реконструкции объекта без положительного заключения государственной экспертизы, чем нарушена ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Как следует из указанных постановлений и протоколов по делу об административном правонарушении, на момент проверки, 22.02.2011, на объекте выполнена кирпичная перегородка, разделяющая нежилое помещение. Согласно проекту перегородка выполнена с целью дальнейшей разборки монолитного железобетонного перекрытия, устройства выхода в подвальное помещение с устройством лестницы.

На объекте ведутся работы по реконструкции, а именно изменение параметров объекта, вследствие устройства дополнительного этажа на отм. 2,850 увеличение объема, площади и количеств помещений здания, высоты части здания (подпольное помещение).

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции установил в материалах дела (т. 2, л/д.56-62) копию части проекта перепланировки помещений в здании по адресу ул. Литвинова 2 кв. 1 согласованного 01.08.2008 года с департаментом архитектуры и градостроительства комитета по градостроительной политике администрации города Иркутска. Каких-либо иных документов относящихся к проекту перепланировки помещений в материалах дела нет.

Решением Арбитражного суда от 06.11.2009 года по делу N А19-8005/08 вступившего в законную силу, участником которого являлись, в том числе предприниматель и Служба государственного жилищного контроля и строительного надзора Иркутской области, установлено следующее.

"Материалами дела подтвержден факт соответствия проекта по реконструкции принадлежащего истцу нежилого помещения в многоквартирном доме по ул.Литвинова, 2, в г.Иркутске, действующим строительным нормам, санитарно-эпидемиологическим нормам, правилам пожарной безопасности. Проведение работ в соответствии с проектом не влечет какой-либо опасности для жильцов дома N 2 по ул.Литвинова, а также для общего имущества дома.

Судом оценена и найдена необоснованной ссылка ответчика на статью 48 Градостроительного кодекса РФ. Ответчик полагает, что истец был обязан получить разрешение на реконструкцию объекта капитального строительства; в силу ч.7 ст.48 Градостроительного кодекса РФ к заявлению на выдачу разрешения на реконструкцию должно прилагаться согласие всех правообладателей объекта капитального строительства, которое истцом не получено.

Тем не менее, в настоящем случае имеет место не реконструкция объекта капитального строительства (каковым является многоквартирный жилой дом по адресу: г.Иркутск, ул.Литвинова, 2), а реконструкция (перепланировка, переустройство) нежилого помещения в данном доме. Следовательно, указанные выше положения ст.48 Градостроительного кодекса РФ, на которые ссылается ответчик, не могут быть признаны обязательными для истца. Как было изложено выше, действующими в настоящее время нормативными актами в области строительства не урегулирован порядок получения на реконструкцию помещений в объектах капитального строительства. Тем не менее, истцом выполнены требования постановления мэра города Иркутска от 10.04.2006 N 031-06-600/6 "О переустройстве и перепланировке помещений в г.Иркутске", согласно которому проект переустройства и (или) перепланировки переводимого помещения, затрагивающий конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов, подлежит государственной экспертизе проектной документации . По результатам такой экспертизы истцом получено положительное заключение уполномоченного органа - Агентства государственной экспертизы в строительстве Иркутской области, о чем судом выше изложено.

Архитектурно-строительная инспекция Комитета по градостроительной политике Администрации г.Иркутска также не имеет возражений против применения данного проекта при производстве строительных работ (заключение от 26.04.2007 N 410-74-342/7).

Постановлением мэра г.Иркутска от 10.04.2006 N 031-06-600/6 "О переустройстве и перепланировке помещений в г.Иркутске" также предусмотрено, что согласие всех собственников помещений в многоквартирном доме на переустройство и (или) перепланировку помещения в доме необходимо в случае, если такое переустройство или перепланировка невозможны без присоединения к нему части общего имущества в многоквартирном доме (пп.6 п.2.1 приложения N 1 к постановлению).

Из содержания представленной в дело проектной документации следует, что планируемая истцом реконструкция (перепланировка) предполагает изменения только в пределах нежилого помещения, принадлежащего истцу. Площадь спорного помещения после реконструкции увеличится за счет углубления и превращения в подвал подполья, которое является частью принадлежащего истцу помещения и не может быть признано общим имуществом собственников помещений многоквартирного жилого дома (о чем судом вышеизложено).

Следовательно, согласия всех собственников помещений дома по ул.Литвинова, 2 на проведение планируемой истцом реконструкции в данном случае не требуется, поскольку такая реконструкция не приведет к уменьшению размера общего имущества собственников помещений в многоквартирном жилом доме".

Из указанного решения суда прямо следует, что в настоящем случае имеет место не реконструкция объекта капитального строительства (каковым является многоквартирный жилой дом по адресу: г.Иркутск, ул.Литвинова, 2), а реконструкция (перепланировка, переустройство) нежилого помещения в данном доме. Следовательно, указанные выше положения Градостроительного кодекса РФ, на которые ссылается Служба, не могут быть признаны обязательными для истца. Как было изложено выше, действующими в настоящее время нормативными актами в области строительства не урегулирован порядок получения на реконструкцию помещений в объектах капитального строительства.

Таким образом, в названном решении суда первой инстанции прямо указано, что предпринимателю не требуется получения разрешения на реконструкцию объекта капитального строительства.

Согласно ч. 3 ст. 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственная экспертиза проектной документации не проводится в случае, если для строительства, реконструкции, капитального ремонта не требуется получение разрешения на строительство.

Учитывая указанный вывод суда в решении по делу N А19-8005/08, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч. 3 ст. 49 и ст. 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, считает, что у предпринимателя не было законных оснований получать положительное заключение государственной экспертизы проектной документации и разрешение на строительство.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что Служба, привлекая предпринимателя к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 и ч. 1 ст. 9.4 Кодекса РФ об административных правонарушениях, фактичекски оспаривает вступившее в законную силу решение Арбитражного суда, не установив в ходе проверки и не представив при этом каких-либо доказательств в суд, что проектная документация, которую исследовал в решении Арбитражного суда по делу N А19-8005/08 от 06.11.2009 года, на момент проведения проверки 22.02.2011 предпринимателем изменена, либо им допущены отклонения от утвержденной проектной документации, которые привели к возникновению обстоятельств, требующих получения как разрешения на строительство (реконструкцию) так и получения положительной государственной экспертизы проектной документации.

Ни протоколы по делу об административном правонарушении, ни постановления по делу об административном правонарушении, ни акт проверки от 22.02.2011 (т. 1, л/д.61) не содержат обстоятельств, свидетельствующих о том, что предприниматель осуществлял работы не связанные с утвержденной проектной документацией, которой была дана оценка в указанном решении арбитражного суда.

Учитывая, что имеющуюся в деле проектную документацию о реконструкции, суд оценил в решении Арбитражного суда по делу N А19-8005/08 от 06.11.2009 года, у административного органа не было оснований давать данной проектной документации иную оценку и делать иные выводы, чем указано в данном решении суда, при отсутствии иных доказательств свидетельствующих о проводимой предпринимателем реконструкции требующей получения разрешения на реконструкцию и соответствующего проведения государственной экспертизы проектной документации.

Ссылка Службы на договор N 12/11 от 11 февраля 2011 года и смету (т. 2, л/д.20-52) в данном случае не может быть принята как надлежащее доказательство необходимости получения предпринимателем разрешения на строительство и проведение государственной экспертизы, поскольку данные документы не легли в основание принятия протоколов об административном правонарушении и оспариваемых постановлений.

Кроме того, из протоколов и постановлений не следует, что проектная документация предусматривает такие виды работ, что в силу ст. 51 и 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации требуются получение разрешения на реконструкцию и проведение государственной экспертизы.

При этом, если государственный орган полагает, что проводимые работы предпринимателем не предусмотрены утвержденным проектом реконструкции, то у него нет оснований требовать от предпринимателя представления разрешения на строительство и проведения государственной экспертизы проектной документации, поскольку противоправность события будет состоять в ином, чем вменяется заявителю оспариваемыми постановлениями, а у органа появляется право требования на соблюдение предпринимателем утвержденной проектной документации и прекращении проведения не предусмотренных работ.

Согласно статье 49 Конституции Российской Федерации каждый обвиняемый в совершении преступления считается невиновным, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (часть 1); обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность (часть 2); неустранимые сомнения в виновности лица толкуются в пользу обвиняемого (часть 3).

В пункте 3 мотивировочной части Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2010 года N 934-О-О указано, что несмотря на то что названные конституционные положения по своему буквальному смыслу направлены на закрепление презумпции невиновности в отношении лиц, обвиняемых в совершении преступления, их значение выходит за рамки уголовного преследования. Наличие вины как элемента субъективной стороны состава правонарушения является одним из принципов юридической ответственности, а конституционные положения о презумпции невиновности и бремени доказывания, которое возлагается н а органы государства и их должностных лиц, выражают общие принципы права при применении государственного принуждения карательного (штрафного) характера в сфере публичной ответственности в уголовном и в административном праве.

В соответствии с правовыми позициями, выраженными в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 15 июля 1999 года N 11-П, от 27 апреля 2001 года N 7-П, от 30 июля 2001 года N 13-П и от 24 июня 2009 года N 11-П, в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем; федеральный законодатель, устанавливая меры взыскания штрафного характера, может предусматривать - с учетом особенностей предмета регулирования - различные формы вины и распределение бремени ее доказывания.

Закрепляющий общие положения и принципы административно-деликтного законодательства КоАП РФ также исходит из того, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина (часть 1 статьи 1.5); лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, считается невиновным, пока его вина не будет доказана в установленном законом порядке (часть 2 статьи 1.5); неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица (часть 4 статьи 1.5).

В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 мая 2007 года N 16234/06 указано, что особенность вины индивидуальных предпринимателей характеризуется КоАП РФ иными критериями, чем вина юридических лиц, в связи с чем применение критериев вины, установленных частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ для юридических лиц, к индивидуальным предпринимателям неправомерно.

Вина индивидуального предпринимателя как физического лица в форме умысла или неосторожности должна быть установлена и доказана административным органом в соответствии со статьей 2.2 КоАП РФ.

Данной статьей установлено, что административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таки х последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично (часть 1). Административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий , хотя должно было и могло их предвидеть (часть 2).

В тоже время ни Служба в оспариваемых постановлениях, ни суд первой инстанции в решении от 13 мая 2011 не устанавливает виновность предпринимателя во вменяемых ему правонарушениях при наличии вступившего в законную силу решения суда по делу от 06.11.2009 года по делу N А19-8005/08.

Между тем, суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела не подтверждается наличие в действиях предпринимателя, как противоправного характера, так и вины, поскольку при наличии указанного решения суда предприниматель не мог и не обязан был знать о наличии у него обязанности иметь при совершаемых им действиях разрешение на строительство и соответственно положительного государственного заключения.

Согласно ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основаниями для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции являются недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными и несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Согласно ст. 26.2 Кодекса РФ об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела (ч.1).

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами (ч.2).

Учитывая, что решение суда первой инстанции принято в нарушение ч. 2 ст. 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях на основании пояснений Службы в судебном заседании, при недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными и при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба предпринимателя подлежит удовлетворению. Решение суда первой инстанции подлежит отмене. Требования предпринимателя удовлетворению.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Иркутской области от "13" мая 2011 года по делу N А19-5391/2011 отменить. Принять по делу новое решение.

Признать постановление N 2-29/11 от 15 марта 2011 года Службы государственного жилищного контроля и строительного надзора по делу об административном правонарушении незаконным и отменить полностью.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В указанной части постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу.

Признать постановление N 2-28/11 от 15 марта 2011 года Службы государственного жилищного контроля и строительного надзора по делу об административном правонарушении незаконным и отменить полностью.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В указанной части постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.В. Желтоухов

Судьи

Г.Г. Ячменёв Э.В. Ткаченко