Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 05АП-3173/11

г. Владивосток

Дело

08 июля 2011 г.

N А59-5006/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 06 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 июля 2011 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко

судей И.С. Чижикова, К.П. Засорина

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич,

при участии:

от ООО "Дельта Индустрия" (ИНН 7743575386, ОГРН 1057748943450), Департамента городского хозяйства администрации г.Южно-Сахалинска (ИНН 6501172040, ОГРН 1066501068853) - не явились, о времени и месте судебного разбирательства извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Дельта Индустрия"

апелляционное производство N 05АП-3173/2011

на решение от 22.03.2011

судьи Акининой Н.И.

по делу N А59-5006/2010 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску (заявлению) ООО "Дельта Индустрия"

к Департаменту городского хозяйства администрации г.Южно-Сахалинска

о расторжении муниципального контракта, взыскании задолженности за фактически выполненные работы и судебных расходов;

по встречному иску Департамента городского хозяйства администрации г.Южно-Сахалинска к ООО "Дельта Индустрия"о расторжении муниципального контракта, взыскании неустойки и убытков

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Дельта Индустрия" (далее ООО "Дельта Индустрия", Общество) обратилось в арбитражный суд с иском к Департаменту городского хозяйства администрации го рода Южно- Сахалинска (далее Департамент) о расторжении муниципального контракта N 134/10 от 21 июня 2010 года, взыскании с последнего задолженности за фактически выполненные работы в размере 2 374 894 рублей 34 копейки, а также судебных расходов по оплате государственной пошлины в размере 38 874 рублей.

В ходе производства по делу Департамент городского хозяйства администрации г. Южно-Сахалинска в суд представил встречное исковое заявление, в котором просил расторгнуть муниципальный контракт N 134/10 от 21 июня 2010 года в связи с нарушением ООО "Дельта Индустрия" существенных условий, а также взыскать с последнего неустойку в размере 1 920 714 рублей 90 копеек и убытки в размере 6 290 107 рублей.

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 22.03.2011 первоначальные исковые требования удовлетворены в части взыскания с ответчика 58 759 рублей основного долга, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Встречные исковые требования удовлетворены в части расторжения муниципального контракта N 134/10 от 21.06.2010, взыскания неустойки в размере 500 000 рублей. В удовлетворении остальной части отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом в части отказа в удовлетворении первоначальных исковых требований, истец обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции изменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленное истцом требование в полном объеме.

В апелляционной жалобе истец указал на необоснованность вывода суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика 2 374 894 рублей 34 копеек задолженности согласно акту о приемке выполненных работ в полном объеме. Полагал, что обнаружение в ходе строительства неучтенных в технической документации работ и как следствие возникновение необходимости проведения дополнительных работ и увеличение сметной стоимости строительства является существенным изменившимся обстоятельством, в силу чего муниципальный контракт подлежит расторжению.

В канцелярию суда от ответчика поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с возможностью урегулирования настоящего спора мировым соглашением.

В заседании суда апелляционной инстанции 21.06.2011 представитель истца против заявленного ответчиком ходатайства не возражал, в связи с чем заявленное ходатайство удовлетворено в порядке ст.138-141, 159 АПК, судебное заседание отложено на 06.07.2010.

В канцелярию суда от истца поступило ходатайство о приостановлении производства по настоящему делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А59-1525/2011, в рамках которого ООО "Дельта Индустрия" обратилось с иском о признании открытого аукциона на заключение муниципального контракта N 134/10 на выполнение работ по ремонту распределительных электрических сетей недействительным. Суд, руководствуясь ст.ст.143, 145, 159, 184, 185 АПК РФ, рассмотрел заявленное ходатайство и определил отказать в его удовлетворении.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что стороны пришли к урегулированию спора путем заключения мирового соглашения в адрес суда не поступили.

В заседание суда апелляционной инстанции 06.07.2011 представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, не явились, что в соответствии со статьей 156 АПК РФ не является препятствием к рассмотрению жалобы в их отсутствие.

Поскольку возражений по проверке только части судебного акта лицами, участвующими в деле, не заявлено, апелляционный суд, руководствуясь ч. 5 ст. 268 АПК РФ, проверяет законность и обоснованность решения в обжалуемой части.

Исследовав и оценив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм процессуального и материального права, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для изменения и отмены обжалуемого в части судебного акта в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Как следует из положений статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы, предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Из материалов дела следует, что 21 июня 2010 года между Департаментом городского хозяйства администрации г. Южно - Сахалинска (заказчиком) и ООО "Дельта Индустрия" (подрядчиком) заключен муниципальный контракт N 134/10 на выполнение работ по ремонту распределительных электрических сетей в г.Южно-Сахалинске, по адресам согласно Реестру (приложение N 1), в объемах согласно Техническому заданию (приложение N 2) (п.1.1. контракта).

Так согласно Приложений N 1 и N 2 с учетом пункта 1.2. контракта истец обязался выполнить работы по организации прокладки кабельных и сетевых путей на четырех участках по:

1. ул. Пуркаева от распределительного пункта N 7 жилого дома N 78 по до трансформаторной подстанции N 271 жилого дома N 290 по пр.Мира;

2. ул. Ленина от трансформаторной подстанции жилого дома N 329 до трансформаторной подстанции N 362 жилого дома N 321 по ул.Ленина;

3. ул. Комсомольской и пр. Мира от подстанции "Южная" района жилого дома N 225 по ул.Комсомольской до трансформаторной подстанции N 227 района школы N 3 по ул.Пограничной дом N 48;

4. ул. Комсомольской от подстанции "Южная" жилого дома N 225 до трансформаторной подстанции N 466 - р-н дома N 2 по ул.Емельянова.

При этом Техническим заданием в работы по ремонту распределительных сетей, в том числе были включены работы:

- 1 участок - КЛ-6кВ "ТП N 271 -РПN7" - по организации по трассе двух переходов методом прокола под ул.Пуркаева, протяженностью 15 метров каждый и одного перехода по пр.Мира, протяженностью 15 метров (всего 45 м);

- 3 участок - КЛ-6кВ "ПС "Южная" -ТПN 277" - по организации по трассе одного перехода методом прокола по ул.Комсомольской, протяженностью 9 м и одного переход под пр.Мира, протяженностью 15 м (всего 24 м).

Общая протяженность переходов 69 м (подпункт 5 раздела 1 пункта 6 и подпункт 5 раздела 1 пункта 3 Технического задания).

Кроме того, Техническим заданием предусмотрено использование при прокладке кабеля ААБл -10(3*240) - кабеля 10 кВ с алюминиевыми жилами в алюминиевой оболочке со стальной ленточной броней сечением жилы 240 кв.мм.

Указанные в Приложениях N 1 и N 2 к контракту работы в течение 3-х дней с момента окончания подлежали сдачи подрядчиком заказчику, путем направления последнему на подпись акта выполненных работ формы КС -2 и справки стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (пункт 4.1. контракта).

В свою очередь Департамент обязался оплатить выполненные ООО "Дельта Индустрия" работы в течение 30 дней с момента подписания указанных акта и справки, при этом оплата работ производилась последним за счет средств местного и субсидий областного бюджетов (пункты 3.3. и 3.4. контракта).

Согласно пункту 1.2. контракта ООО "Дельта Индустрия" обязалось выполнить работы в период времени с 21 июня по 30 ноября 2010 года.

Цена контракта составила 6 402 383 рубля 22 копейки, на основании сметных расчетов, утвержденных в Приложениях N 3 и N 4 к контракту (пункт 3.1. контракта).

В период с 23 июня по 15 сентября 2010 года подрядчиком работы по контракту частично были выполнены и приняты заказчиком, о чем сторонами подписан акт о приемке выполненных работ формы КС -2 от 15 сентября 2010 года, а также составлена справка о стоимости выполненных работ формы КС-3 на сумму 2 374 894 рубля 34 копейки. На основании чего Департаменту выставлен счет N 124 от 15 сентября 2010 года, который до настоящего времени не оплачен.

В обоснование требований о расторжении договора Общество (с учетом уточнения от 14 января 2011 года) сослалось на статью 451 ГК РФ, и указало, что выявленное после заключения договора несоответствие фактического объема работ ввиду увеличения длины переходов на 15 метров по сравнению со сметой, что повлекло бы для подрядчика увеличение дополнительных затрат на производство работ и снижение фактической сметной прибыли общества на 11 %. Кроме того, указало, что поскольку возможность изменения объема работ и цены по муниципальному контракту законодательство не предусматривает, то никакой иной возможности кроме расторжения контракта у сторон не имелось.

В соответствии с пунктом 8 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" расторжение государственного или муниципального контракта допускается по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

Согласно статье 451 ГК РФ существенное изменение обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора, является основанием для его изменения или расторжения, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из его существа.

Изменение обстоятельств признается существенным, когда они изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях.

Если стороны не достигли соглашения о приведении договора в соответствие с существенно изменившимися обстоятельствами или о его расторжении, договор может быть расторгнут, а по основаниям, предусмотренным пунктом 4 настоящей статьи, изменен судом по требования заинтересованной стороны при наличии одновременно следующих условий:

1) в момент заключения договора стороны исходили из того, что такого изменения обстоятельств не произойдет;

2) изменение обстоятельств вызвано причинами, которые заинтересованная сторона не могла преодолеть после их возникновения при той степени заботливости и осмотрительности, какая от нее требовалась по характеру договора и условиям оборота;

3) неисполнение договора без изменения его условий настолько нарушило бы соответствующее договору соотношение имущественных интересов сторон и повлекло бы для заинтересованной стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишилась бы того, на что она вправе рассчитывать при заключении договора;

4) из обычаев делового оборота или существа договора не вытекает, что риск изменения обстоятельств несет заинтересованная сторона.

ООО "Дельта Индустрия" указывает на несоответствие фактической длины переходов данным, имеющимся в техническим задании.

В ходе судебного разбирательства это обстоятельство нашло свое подтверждение, о чем сторонами составлен акт от 20 декабря 2010 года, согласно которому общая протяженность переходов по сравнению с данными технического задания увеличилась на 15 метров и составила 84 м.

Судом также установлено, что работы по организации переходов подрядчиком не выполнялись.

Пунктами 3 и 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика.

Как следует из материалов дела, подрядчиком при производстве работ по ремонту распределительных электрических сетей в г.Южно -Сахалинске установлено несоответствие указанных в Техническом задании значений ширины проезжей части тех участков, на которых подлежало проложение переходов, фактической ширине проезжей части, о чем 1 июля 2010 года подрядчиком в одностороннем порядке составлен акт на предмет уточнения фактической ширины проезжей части участков.

Однако в нарушение требований статьи 743 ГК РФ подрядчик не выполнил обязанности по сообщению заказчику о возникновении не учтенных в технической документации работах в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства.

Ссылку ООО "Дельта" на письмо от 05 июля 2010 года N 405, в подтверждение довода о сообщении об этом заказчику суд не принимает, поскольку, как следует из текста этого письма, подрядчиком ставился вопрос о пересмотре сметы ввиду изменения длины прокладываемой асбестоцементной трубы, при этом только на 1 участке работ - район д.N 78 по ул.Пуркаева от распределительного пункта N 7 до трансформаторной подстанции N 271 район д.N 290 по пр.Мира. Об изменении же объема работ и увеличении сметной стоимости в отношении всего контракта из -за увеличения длины переходов подрядчиком не указывалось, акт от 1 июля 2010 года в адрес заказчика не направлялся. Кроме того, указанная ширина дороги в письме N 405 не соответствует данным, отраженным в акте от 1 июля 2010 года.

Кроме того, как усматривается из дела ООО "Дельта Индустрия" работы в связи с этим обстоятельством в июле месяце не приостанавливала, а продолжала их исполнение.

Фактическое приостановление Обществом работ было осуществлено только в сентябре 2010 года по иным основаниям, о чем свидетельствуют письма ООО "Дельта Индустрия" N 600 от 2 сентября 2010 года, 514 от 6 сентября 2010 года, от 22 сентября и от 6 октября 2010 года.

Более того, как указывалось ранее, 15 сентября 2010 года в адрес Департамента подрядчиком направлены акт приема выполненных работ в части и справка об их стоимости, которые ответчиком подписаны.

При таких данных суд приходит к выводу о том, что подрядчику-ООО Дельта Индустрия" об изменении объема работ и, как следствие, увеличения стоимости контракта стало известно еще 01 июля 2010 года, однако заказчику об этом сообщено не было, работы по этой причине не приостановлены.

Согласно части 5 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) при исполнении государственного (муниципального) контракта не допускается изменение условий контракта, как по соглашению сторон, так и в одностороннем порядке, за исключением случаев, прямо предусмотренных Законом.

В части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной государственным или муниципальным контрактом.

При заключении договора была составлена сметная документация, в соответствии с которой определена цена договора, которая являлась твердой и составила - 6 402 383 рубля 22 копейки.

В соответствии со статьей 709 ГК РФ подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов.

При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 настоящего Кодекса (абзац 2 часть 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из приведенной нормы следует, что право у подрядчика требовать расторжения договора возникает при условии, когда им заказчику предъявлялось требование об увеличении установленной цены ввиду выявленных обстоятельств, которые ООО "Дельта Индустрия" приведены в обоснование расторжения муниципального контракта в иске.

В рассматриваемом случае в деле отсутствуют доказательства предъявления подрядчиком в адрес Департамента требований об увеличении сметной стоимости ввиду увеличения длины переходов.

Согласно представленным суду ООО "Дельта Индустрия" документам о несоответствии длины переходов, указанной в аукционной смете, фактической длине заказчику было указано только в письме от 8 ноября 2010 года при постановке вопроса о расторжении контракта. При этом 13 ноября 2010 года исх.N 675 в адрес Департамента был направлен акт от 1 июля 2010 года замеров фактической ширины проезжей части.

Также, в подтверждение заявленных требований, ООО "Дельта Индустрия" суду представлен локальный сметный расчет затрат на осуществление работ в связи с изменением длины перехода на 15 метров на сумму 42 900 рублей (без учета НДС). Данная сумма составляет лишь 0,67% от цены контракта и 11 % от сметной прибыли Общества по контракту.

Исходя из приведенных данных, суд первой инстанции верно признал неубедительными доводы Общества о существенности изменения обстоятельств, могущих повлечь расторжение контракта.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения требований ООО "Дельта Индустрия" о расторжении контракта в порядке статьи 451 ГК РФ ввиду существенного изменения условий является законным и обоснованным.

Рассматривая требования ООО "Дельта Индустрия" в части оплаты фактически выполненных работ, суд первой инстанции также правомерно удовлетворил их частично на сумму 58 759 рублей.

Согласно статье 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в срок и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Из дела видно, что 15 сентября 2010 года ООО "Дельта Индустрия" обязательства по контракту исполнило частично и в адрес Департамента направило акт приемки выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат и счет - фактуру N 00000122. Согласно вышеназванным документам подрядчиком выполнены работы по контракту на сумму 2 374 894 рубля 34 копейки.

Ответчиком работы в указанном в акте объеме и на сумму приняты без замечаний, факт частично выполненных работ им не оспорен.

Из представленного акта о приемке выполненных работ следует, что в него включены следующие работы: 1 участок - по разработке грунта в отвал, разработке грунта вручную в траншеях, засыпка траншей и котлованов, устройство постели при одном кабеле в траншее, прокладка сигнальной ленты, укладка трубопроводов, а также расходы на кабели силовые ККБл (3*240); по другим 3 участкам указаны только расходы на кабели силовые.

Департамент факт выполнения поименованных в акте работ не отрицает, стоимость которых по его расчету составляет 58 759 рублей, о чем им представлен суду односторонний акт. При этом полагает, что расходы на силовые кабели не могли быть включены в акт от 15 сентября о приемке выполненных работ, поскольку у подрядчика такого кабеля не имелось, что подтверждается представленными в дело доказательствами - актами ДГХ от 4 октября 2010 года и протоколами совещаний от 6 и 14 октября 2010 года.

В подтверждение приобретения силового кабеля Обществом представлены суду договор поставки от 1 июля 2010 года, счета-фактуры от 21 июля 2010 года N 00000153 и N 00000152, а также товарная накладная N 87 от 21 июля 2010 года.

Между тем представленные документы не подтверждают фактической даты поступления силового кабеля в адрес ООО "Дельта Индустрия", поскольку контрактом срок поставки не оговорен, дата получения груза в графе "груз получил грузополучатель" не проставлена.

Приходный ордер N 00000135 о принятии кабеля на склад, датированный 27 августа 2010 года, суд также не принимает в качестве доказательства даты поступления кабеля от поставщика, поскольку он противоречит иным имеющимся в деле доказательствам.

Как установлено судом и сторонами не оспаривается, кабель силовой подрядчиком во исполнение контракта фактически не проложен, на объекте он по состоянию на сентябрь и впоследствии отсутствовал.

В этой связи суд полагает, что из стоимости выполненных и принятых по акту от 15 сентября 2010 года работ подлежит исключению стоимость неиспользованного силового кабеля.

Обязанность заказчика принять у подрядчика неиспользованные при производстве работ материала и оплатить их стоимость не вытекает ни из договора, ни из правовых норм, регулирующих подрядные отношения. Таким образом, оснований для включения стоимости неиспользованного силового кабеля в акт выполненных работ от 15 сентября 2010 года, и возложения обязанности на заказчика по его оплате отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах арбитражный суд апелляционной инстанции счел, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Доводы заявителя апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и судебно акта в обжалуемой части не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 22.03.2011 по делу N А59-5006/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

И.С. Чижиков К.П. Засорин