Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 02АП-3069/11

г. Киров

08 июля 2011 г.

Дело N А82-14269/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 июля 2011 года

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тетервака А.В.,

судей Великоредчанина О.Б., Чернигиной Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Родиной Ю.Н.,

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Дышлюк А.А., доверенность N 76 АБ 0134161 от 27.12.2010 года,

от ответчика: Писарев В.С., доверенность от 01.08.2010 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Свет", открытого акционерного общества "РЖДстрой" в лице филиала Строительно-монтажного треста N 5

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 11.04.2011 по делу N А82-14269/2010, принятое судом в составе судьи Савченко Е.А.,

по иску открытого акционерного общества "РЖДстрой" в лице филиала Строительно-монтажного треста N 5

к обществу с ограниченной ответственностью "Свет"

о взыскании,

установил

открытое акционерное общество "РЖДстрой" в лице филиала Строительно-монтажного треста N 5 (далее - ОАО "РЖДстрой", истец, заявитель-1) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Свет" (далее - ООО "Свет", ответчик, заявитель-2).

Предметом иска явилось требование истца о взыскании с ответчика 3 543 917 руб., в том числе 992 325 руб. неосвоенного аванса по договору субподряда N 1892-1К-8с от 10.12.2007 и 2 551 592 руб. неустойки за нарушение сроков окончания работ.

Ответчик исковые требования не признал.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 11.04.2011 исковые требования удовлетворены частично: с ответчика взыскано 110 000 руб. неустойки, 29 317 руб. 78 коп. расходов по уплате государственной пошлины; в остальной части иска отказано.

Не согласившись с названным решением Арбитражного суда Ярославской области, ОАО "РЖДстрой" обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить в части отказа во взыскании с ответчика 992 325 руб. и принять в этой части по делу новый судебный акт об удовлетворении требований; изменить решение в части снижения размера неустойки и взыскать с ответчика неустойку в размере 2 551 592 руб.

Также в дополнении к апелляционной жалобе заявитель-1 удовлетворить ходатайство истца о назначении строительно-технической экспертизы по договору субподряда N 1892-1К-8с от 10.12.2007 для разрешения вопроса об определении объема и стоимости фактически выполненных ООО "Свет" работ на объекте "Технологическое присоединение подъездных путей ЗАО "Коми Алюминий" к участку Сосногорск-Ираель СЖД" ст. 1586 км на участке Сосногорск-Ираель (Временный КЛ-10 кв от ТП боксито-глиноземного комплекса до модульной ТП) (далее - Объект). Проведение экспертизы просит поручить Государственному учреждению "Ярославская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации".

В обоснование своей апелляционной жалобы заявитель-1 указывает, что работы на сумму 992 325 руб. не выполнены и обязанность их исполнения отпала в связи с расторжением договора, данная сумма является неосновательным обогащением на стороне ответчика. Промежуточные акты по форме КС-2 и КС-3 были подписаны истцом ошибочно, и проведение строительно-технической экспертизы является, по мнению заявителя, единственной возможностью определить стоимость и объемы фактически выполненных работ. Считает необоснованным отказ суда в удовлетворении ходатайства о проведении данной экспертизы.

Заявитель-1 считает, что суд необоснованно снизил размер договорной неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), применив статью 395 ГК РФ. Ходатайство об уменьшении неустойки ответчик не заявлял, доказательств несоразмерности не представил.

ООО "Свет" отзыв на апелляционную жалобу ОАО "РЖДстрой" не представило.

Также, не согласившись с названным решением Арбитражного суда Ярославской области, во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой обратилось ООО "Свет", просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить в части удовлетворения исковых требований ОАО "РЖДстрой" о взыскании с ответчика неустойки и расходов по уплате государственной пошлины и принять в этой части по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований.

Заявитель-2 в своей апелляционной жалобе указывает, что истцом были существенно нарушены обязательства по договору в части несвоевременного перечисления авансового платежа в размере 3 000 000 руб., в связи с чем ответчик не имел возможности сдать работы по договору в срок. Ответчиком было приостановлено начало выполнения работ по договору до выполнения истцом обязанности по перечислению авансового платежа, который был произведен только 22.07.2008. по мнению заявителя, ответчик выполнил работы в срок, предусмотренный договором, который составляет 8 месяцев. Указывает, что авансовый платеж был необходим для приобретения материалов для выполнения работ. Считает, что основания для взыскания договорной неустойки в силу статей 405, 406 ГК РФ отсутствуют

ООО "РЖДстрой" в своем отзыве на апелляционную жалобу с доводами изложенными в ней не согласно.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ярославской области от 11.04.2011 проверены Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность названного решения только в обжалуемой части.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 10.12.2007 между ОАО "РЖДстрой" (генподрядчик) и ООО "Свет" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 1892-1К-8с на выполнение работ по объекту: "Технологическое присоединение подъездных путей ЗАО "Коми Алюминий" к участку Сосногорск-Ираель СЖД (далее - Договор) (т.1 л.д. 39-46).

В пункте 6.1 Договора установлены сроки выполнения работ: начало - 01.12.2007, окончание - 30.08.2008.

В соответствии с пунктом 3.1 цена работ определяется согласно ведомостей договорной цены и составляет 10 206 369 руб. 84 коп. (в т.ч. НДС).

Согласно пункту 3.2 Договора для выполнения работ генподрядчик перечисляет подрядчику аванс в размере 3 000 000 руб. (в т.ч. НДС).

В силу пункта генподрядчик обязуется принимать от субподрядчика выполненные работы и оплачивать их согласно актов выполненных работ формы КС-2, КС-3.

Генподрядчик обязуется осуществлять технический надзор в соответствии с условиями настоящего договора (пункт 5.3 Договора).

Порядок и условия платежей по Договору согласованы сторонами в разделе 10 Договора.

В разделе 11 стороны согласовали порядок сдачи и приемки законченных работ.

Пунктом 13.1 Договора предусмотрена ответственность субподрядчика за нарушение срока окончания работ в виде пени в размере 0,5% от стоимости невыполненных в срок работ за каждый день просрочки.

Платежными поручениями N 713 от 22.07.2008, N 1757 от 01.12.2008, N 2101 от 09.12.2008, N 2804 от 29.12.2008, N 1964 от 02.03.2009, N 004968 от 27.05.2009 и N 005221 от 02.06.2009 истцом перечислено ответчику 10 206 369 руб. 84 коп.

Считая, что ответчик нарушил сроки выполнения работ и не полностью освоил полученные в качестве аванса денежные средства, истец обратился в суд с настоящим иском.

Статьей 8 ГК РФ предусмотрено, что гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства, односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статьям 711, 746 ГК РФ основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ в порядке, установленном договором подряда является сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы в установленном законом и договором порядке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно статье 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1).

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2).

В силу пункта 4 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок при их обнаружении.

Явные недостатки, которые могли быть установлены при обычном способе приемки работ и не указанные в акте при его подписании в силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ не являются основанием для освобождения заказчика от оплаты принятых работ.

Пунктом 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В обоснование своих возражений ответчиком представлены в материалы дела: акт N 74 от 28.11.2008, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 N 1 от 28.11.2008, ведомость расшифровки объемов работ за ноябрь месяц 2008 года, акты о приемке выполненных работ формы КС-2 за ноябрь 2008 N 1 от 28.11.2008, N 1/1-7-1 от 28.11.2008, N 2/1-7-1 от 28.11.2008 и N 3/1-7-1 от 28.11.2008 на сумму 10 206 369 руб. 84 коп., акт сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2008 по 31.12.2008 (т.1 л.д. 71-120).

Акты о приемке выполненных работ подписаны со стороны сторонами без возражений по объему и качеству выполненных работ.

Доказательств наличия в выполненной работе скрытых недостатков истец не представил.

В суде первой инстанции представитель истца подтвердил, что работник ОАО "РЖДстрой" присутствовал при производстве работ субподрядчиком.

В связи с этим, акты выполненных работ являются надлежащим доказательством выполнения работ на всю сумму Договора. Доказательств обратного не представлено.

Судом первой инстанции было отклонено ходатайство ОАО "РЖДстрой" о назначении строительно-технической экспертизы по договору субподряда N 1892-1К-8с от 10.12.2007 для разрешения вопроса об определении объема и стоимости фактически выполненных ООО "Свет" работ на Объекте (протокол судебного заседания от 06.04.2011).

В силу части 2 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Исследовав и оценив представленные доказательства и доводы сторон, апелляционный суд также не находит достаточных оснований для удовлетворения ходатайства о назначении по делу заявленной экспертизы.

При этом суд учитывает то, что ответчик ни в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции, ни при апелляционном рассмотрении, конкретных возражений по качеству и объемам выполненных работ не указывал, а также доказательств в подтверждение своих доводов не представил.

При наличии контроля за ходом выполнения работ на Объекте истец имел возможность своевременно выявить факты невыполнения ответчиком предусмотренных Договором работ и обнаружить недостатки.

Из представленных в материалы дела документов следует, что истец уведомил ответчика о ненадлежащем выполнении работ только 26.11.2010 (предарбитражное уведомление N 2034, т.1 л.д. 55), то есть спустя два года с момента приемки работ. Кроме того, факт получения данного уведомления ответчик оспаривает.

Учитывая также, что в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие сохранность Объекта в том виде, в каком он был принят истцом, суд первой инстанции посчитал нецелесообразным проведение экспертизы и правомерно пришел к выводу о том, что представленные сторонами доказательства являются достаточными для разрешения настоящего спора.

Оценив имеющиеся в деле доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, как требует того пункт 1 статьи 71 АПК РФ, суд пришел к правомерному выводу, что истцом не представлено доказательств того, что ответчик не освоил перечисленный истцом аванс на сумму 3 000 000 руб., в связи с чем правомерно отказал в этой части в удовлетворении иска.

Как следует из материалов дела, фактически результат работ был принят истцом 28.11.2008.

На основании пункта 13.1 Договора истец начислил пени на сумму Договора за период с 01.09.2008 по 20.10.2008 в размере 2 551 592 руб.

Довод ООО "Свет" о том, что истцом нарушено встречное обязательство по своевременному перечислению авансового платежа, предусмотренного Договором, отклоняется апелляционным судом.

Проанализировав условия Договора по правилам статьи 431 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что срок начала выполнения работ не связан с оплатой либо неоплатой генподрядчиком авансового платежа.

Доказательств того, что ответчик предупреждал истца о невозможности своевременно начать работы по причине отсутствия денежных средств (аванса), в материалы дела не представлены. Из материалов дела не следует, что ответчик уведомлял истца о продлении срока выполнения работ, установленного Договором.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно статье 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при решении вопроса об уменьшении неустойки (статья 333 ГК РФ) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, а при оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе, обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, услуг, сумма договора и т.п.).

Согласно пункту 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" критериями для установления несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства.

В соответствии с пунктом 3 названного Информационного письма доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в определении N 293-О от 14.10.2004, право снижения размера неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Суд установил, что ставка, примененная истцом в пересчете за год, составляет 182,5% годовых при существовавшей на момент обращения в суд ставке рефинансирования ЦБ РФ 7,75 % годовых.

В нарушение требований части 1 статьи 65 АПК РФ, согласно которой каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, ответчик не представил доказательства несоразмерности неустойки последствиям нарушения им своих обязательств по Договору.

С учетом того, что снижение неустойки в порядке статьи 333 ГК РФ является не обязанностью, а правом суда, которым он может воспользоваться в результате всесторонней оценки обстоятельств дела, принимая во внимание и оценивая обстоятельства данного дела в их совокупности, а также отсутствие доказательств наступления негативных последствий для истца в связи с просрочкой выполнения работ, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения размера неустойки, которая взыскана с ответчика судом первой инстанции.

В связи с вышеизложенным, доводы апелляционных жалоб судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными в полном объеме и апелляционный суд считает, что оснований для изменения или отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции по приведенным в апелляционных жалобах доводам не имеется.

Выводы арбитражного суда первой инстанции о применении норм материального права соответствуют установленным этим судом по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции, последним не допущено.

Поскольку данное постановление принято не в пользу заявителей апелляционных жалоб, согласно статьям 110 и 112 АПК РФ судебные расходы в связи с подачей апелляционных жалоб, возлагаются на них же.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Ярославской области от 11 апреля 2011 года по делу N А82-14269/2010 оставить без изменения, а апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Свет", открытого акционерного общества "РЖДстрой" в лице филиала Строительно-монтажного треста N 5 - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня вступления его в законную силу.

Председательствующий

А.В. Тетервак

Судьи

О.Б. Великоредчанин Т.В. Чернигина