Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 17АП-5577/11

г. Пермь

08 июля 2011 г.

Дело N А60-10636/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 08 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Грибиниченко О.Г., Варакса Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Лебедевой Н.О.,

при участии:

от заявителя - Прокурор Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга: не явился, извещен надлежащим образом,

от заинтересованного лица - ООО "Экспресс система" (ОГРН 1086658033241, ИНН 6658330760): не явился, извещен надлежащим образом,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица - ООО "Экспресс система"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 мая 2011 года

по делу N А60-10636/2011,

принятое судьей Дегонской Н.Л.,

по заявлению Прокурора Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга

к ООО "Экспресс система"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга (далее - прокурор, заявитель) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Экспресс система" (далее - общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18 мая 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 11.05.2011 г..) заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по части 2 статьи 14.1. КоАП РФ с наложением административного штрафа в размере 40 000 рублей с конфискацией одного игрового аппарата (терминала).

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления прокурора.

В обоснование своих доводов указывает, что в рассматриваемом случае применению подлежит Закон о лотереях, а не Закон "Об азартных играх". Указывает на отсутствие в действиях заинтересованного лица состава вменяемого административного правонарушения. Поясняет, что платежный терминал не является игровым оборудованием. В материалах дела отсутствуют доказательства осуществления обществом, как азартной игры, так и деятельности по организации и проведению лотерей, поскольку ООО "Экспресс система" принимало денежные средства по поручению и в интересах принципала.

Заявитель по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, ссылается на необоснованность доводов апелляционной жалобы, отсутствие оснований для отмены судебного акта.

Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей в судебное заседание не направили, что в порядке п.3 ст.156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, Прокуратурой Орджоникидзевского района г. Екатеринбурга совместно с ОБППР и ИАЗ ОМ N 14 УВД по МО "г. Екатеринбург" 21.03.2011 года проведена проверка соблюдения требований Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" и Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" в нежилом - частном помещении, расположенном по адресу: г.Екатеринбург, пр. Космонавтов, 26.

В ходе проведения проверки установлено, что ООО "Экспресс система" по договору безвозмездного пользования нежилым помещением для автомата самообслуживания N 0111 от 01.01.2011, заключенному с ИП Петровой Е.В., пользуется частью нежилого помещения, площадью 1 кв.м, находящегося по адресу: г. Екатеринбург, пр. Космонавтов, 26.

На момент проверки 21.03.2011 в помещении обнаружен 1 электронный терминал, который находился в рабочем (включенном) состоянии со встроенной лотереей, что зафиксировано протоколом осмотра от 21.03.2011.

Административным органом установлено, что в результате игры на автомате возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, в связи с чем заявитель пришел к выводу об осуществлении обществом азартной игры без соответствующего разрешения.

При этом факт заключения договора между субагентом и участниками лотереи обществом не оспаривается, как не оспаривается и факт осуществления такой деятельности.

По факту осуществления предпринимательской деятельности без соответствующего разрешения (лицензии) 07.04.2011 г.. прокурором в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ (л.д.13-18).

Прокурор обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Принимая решение об удовлетворении заявления прокурора, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального права и соблюдение норм процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу п. 77 ч.1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по организации и проведению азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), подлежит лицензированию.

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п. 104 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 г.. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.07.2007 г.. N 451).

Правовые основы государственного регулирования деятельности по организации и проведению азартных игр на территории Российской Федерации определяются Законом N 244-ФЗ, устанавливающим ограничения осуществления данной деятельности в целях защиты нравственности, прав и законных интересов граждан.

В соответствии со статьей 4 Федерального закона от 29.12.2006 N 244- ФЗ "азартная игра - это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; выигрыш - это денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры; игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

В силу п. 5, 10, 16 ст. 4 Закона N 244-ФЗ организатором азартной игры является юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр; участник азартной игры - это физическое лицо, принимающее участие в азартной игре и заключающее основанное на риске соглашение о выигрыше с организатором азартной игры или другим участником азартной игры; игровое оборудование - устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр.

Правовую основу государственного регулирования отношений, возникающих в области организации и проведения лотерей, порядок их организации и проведения на территории Российской Федерации, а также требования к лотерейному оборудованию определяет Федеральный закон от 11.11.2003 г.. N 138-ФЗ "О лотереях" (далее - Закон N 138-ФЗ), в соответствии с п. 1 ст. 2 которого лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи.

В соответствии с п. 14 ст. 2 названного Закона лотерейное оборудование - это оборудование, специально изготовленное и используемое для проведения лотереи, или оборудование, оснащенное лотерейными программами.

Согласно объяснениям представителя ООО "Экспресс система" от 22.03.2011 Никитина Павла Валерьевича, действующего по доверенности N 9 от 22.03.201,1 ООО "Экспресс система" принимает платежи как платежные субагенты банка. Деятельность платежного субагента ограничена полномочиями, данными оператором по приему платежей. ООО "Экспресс система" осуществляют деятельность по приему платежей в рамках договора, заключенного с ЗАО "Объединенная Система Моментальных Платежей", и не осуществляет мероприятий, связанных с проведением лотерей и проведением азартных игр.

Из материалов дела следует, что терминал "УЗВТ" согласно техническому паспорту ТП. 31391613.603-09 принадлежит ООО "Экспресс система" на праве собственности.

Административным органом установлено, что в меню терминала УЗВТ ТП.31391613.603-09, принадлежащего ООО "Экспресс система", предусмотрено проведение моментальной лотереи, по условиям которой необходимо внесение в купюроприемник терминала платы за лотерейные билеты, формирующей баланс счета играющего; лотерейные билеты в бумажном виде не выдаются. Кроме того, условиями данной лотереи предусмотрено предоставление ее участникам возможности провести игру, последствием которой в случае выигрыша является возможность повторить игру или пополнить баланс счета за телефон, в случае проигрыша - списание денежных средств со счета играющего. Разрешение на проведение лотереи, согласно информации на экране терминала, имеет ООО "Лото Мастер".

В соответствии с пунктом 2.1.1 договора о приеме платежей привлеченным платежным субагентом от 31.10.2008 N 1004371/2241, а также пунктом 6.1 Правил работы системы, утвержденных приказом генерального директора ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" (далее - ЗАО "ОСМП") от 01.10.2007 N 28-07, ООО "Экспресс система", являясь платежным субагентом и действуя по поручению и за счет оператора по приему платежей (ЗАО "ОМСП"), осуществляет прием платежей от плательщиков в целях исполнения денежных обязательств последних перед поставщиками, а также осуществляет последующие расчеты с оператором по приему платежей в соответствии с договором и законодательством Российской Федерации, включая требования о предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу привлеченного платежного субагента. При приеме платежей привлеченный платежный субагент действует от своего имени, если в выданной привлеченному платежному субагенту доверенности не указано, что привлеченный субагент при приеме платежей действует от имени оператора по приему платежей или от имени и за счет поставщика.

Агент обязуется по поручению соответствующих провайдеров за вознаграждение совершать юридические и иные действия, направленные на обеспечение информационного, технологического, расчетного взаимодействия между плательщиками и участниками системы при приеме платежей (п. 2.1 указанного договора).

Пункт 6.9 Правил работы системы предусматривает обязанность платежного субагента после приема платежа выдать плательщику документ, подтверждающий платеж.

Помимо основной функции по приему платежей, зачисления денежных средств, указанный терминал имеет функцию "Лотерея", с использованием которой любой желающий при условии внесения денежных средств в купюроприемник терминала (платы за лотерейные билеты) имеет возможность принять участие в моментальных лотереях, указанных в меню терминала, что подтверждается фотографиями к протоколу осмотра от 21.03.2011, а именно: лотереи "Семерки". Организатором бестиражной (моментальной) лотереи "ПРИВЕД МЕДВЕД" является ООО "ЛОТО МАСТЕР". Основанием для проведения бестиражной (моментальной) лотереи "ПРИВЕД МЕДВЕД" является разрешение на проведение лотереи Н200Б/000508 ФНС от 24.09.2007 (ЛА 0000452).

Как уже было отмечено выше, в соответствии с пунктом 1 статьи 2 Закона N 138-ФЗ лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с п.п.2 ч.3 ст.3 Закона N 138-ФЗ стимулирующей лотерей является лотерея, право на участие в которой не связано с внесением платы и призовой фонд которой формируется за счет организатора лотереи.

Статьей 19 Закона N 138-ФЗ установлены требования к проведению розыгрыша призового фонда бестиражной лотереи, в соответствии с которыми розыгрыш призового фонда состоит в выявлении нанесенных на лотерейный билет скрытых надписей, рисунков или знаков и сопоставление выявленной участником лотереи данной информации с условиями лотереи.

В соответствии с ч. 2 ст. 3 Закона N 138-ФЗ бестиражной лотереей является лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, т.е. до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может после внесении платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является ли его лотерейный билет выигрышным или нет.

Следовательно, розыгрыш призового фонда бестиражной лотереи проводится без использования лотерейного оборудования.

Согласно пункту 5 статьи 2 Закона N 138-ФЗ лотерейный билет - документ, удостоверяющий в соответствии с настоящим Федеральным законом, право на участие в лотерее и служащий для оформления договорных отношений организатора лотереи, с участником лотереи. Лотерейный билет является защищенной от подделок полиграфической продукцией.

Таким образом, лотерейный билет это лишь один из способов оформления заключения договора между участником и организатором лотереи, а не обязательное условие.

Из приведенных выше правовых норм следует, что при проведении лотереи лотерейное оборудование фактически используется организатором лотереи (или оператором лотереи), при этом, при проведении бестиражной лотереи лотерейное оборудование не применяется, а выигрыш является частью призового фонда лотереи определяемого согласно условиям лотереи, т.е. определяется организатором лотереи.

В то время, как при проведении азартной игры игровой автомат (игровое оборудование) фактически используется участником азартной игры, без участия организатора азартной игры (его сотрудников), а выигрыш определяется устройством (игровым оборудованием) без участия организатора азартных игр (его сотрудников).

Следовательно, при наличии установленного факта проведения игры, в рамках которой оборудование непосредственно используется участником игры, а размер выигрыша определяется устройством, находящимся внутри оборудования, данная игра не является лотереей, напротив, данные факты свидетельствуют об осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр.

Из анализа представленных в материалы дела условий моментальных лотерей следует, что выигрыш участника лотереи определяется в ходе розыгрыша случайным образом без участия оператора или его работников, что противоречит понятию лотереи, указанному в статье 3 Закона N 138-ФЗ и носит признаки деятельности по проведению азартных игр. При этом, используемое обществом механическое оборудование (платежный терминал), с учётом его предназначения и фактического использования, не может быть отнесено к разряду лотерейного оборудования.

Поскольку платежный терминал - устройство для приема платежным агентом от плательщика денежных средств, функционирующее в автоматическом режиме без участия уполномоченного лица платежного агента (ст. 2 Закона N 138-ФЗ), то возможность участия посредством платежного терминала в азартных играх означает использование его в качестве электронного (развлекательного) оборудования в деятельности по проведению азартных игр.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, методику работы ООО "Экспресс система", заявитель пришел к правильному выводу, что электронное устройство-терминал обществом фактически использовался для проведения азартной игры с материальным выигрышем, который определялся случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса игрового оборудования, без участия организатора или его работников.

При этом конкретные технические характеристики применяемых в деятельности общества электронных устройств и их наименование правового значения для настоящего спора не имеют, поскольку сама осуществляемая обществом деятельность организована таким образом, что не отвечает признакам лотереи, поименованным в Федеральном законе "О лотереях", а организована по принципу азартной игры.

Таким образом, ООО "Экспресс система" осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием оборудования, отвечающего признакам игрового, без специального разрешения (лицензии).

На основании изложенного, с учетом фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции правомерно в своем решении указал, что в действиях общества доказано событие вменяемого административного правонарушения.

Частью 1 ст.1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом умышленно или по неосторожности не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества выражается в виновном действии (бездействии) должностных лиц общества, допустивших осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием игрового оборудования, без специального разрешения (лицензии).

Доказательств, свидетельствующих о том, что общество приняло все зависящие от него меры по соблюдению требований законодательства и предотвращению правонарушения, в материалах дела отсутствуют.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к верному выводу о том, что вина общества в совершении вменяемого административного правонарушения установлена и подтверждена соответствующими доказательствами.

Таким образом, в действиях общества доказано наличие состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении прокуратурой не допущено, законному представителю общества обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями. О месте и времени рассмотрения вопроса о вынесении постановления о возбуждении дела об административном правонарушении законный представитель общества извещен надлежащим образом.

Сроки привлечения общества к административной ответственности, установленные ст.4.5 КоАП РФ, соблюдены.

Проанализировав обстоятельства применительно к положениям ст. 4.1 КоАП РФ, суд правомерно наложил на заинтересованное лицо штраф в сумме 40 000 руб. 00 коп. с конфискацией изъятого по протоколу осмотра места происшествия от 21.03.2011 одного игрового терминала.

Доводы подателя апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции отклоняются в полном объеме как основанные на неверном толковании норм действующего законодательства и противоречащие представленным в материалы дела доказательствам.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Нарушений норм материального и процессуального права, влекущих в соответствии с положениями ст.270 АПК РФ отмену или изменение решения суда первой инстанции, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 мая 2011 года по делу N А60-10636/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Экспресс система" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

О.Г.Грибиниченко Н.В.Варакса