Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2011 г. N 05АП-4177/11

г. Владивосток

Дело

13 июля 2011 г.

N А24-3039/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 12 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 июля 2011 года .

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.Ю. Ротко

судей С.В. Шевченко, И.С. Чижикова

при ведении протокола секретарем судебного заседания: А.А. Госпаревич

при участии:

от ответчика - Давиденко А.С. (по доверенности N 03/19 от 11.01.2011),

от истца, от третьего лица - не явились, извещены,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Министерства жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Камчатского края

апелляционное производство N 05АП-4177/2011

на решение от 13.05.2011 по делу N А24-3039/2010 Арбитражного суда Камчатского края судьи Л.А. Барвинской

по иску казенного предприятия Камчатского края "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" (ИНН 8202010133, ОГРН 1068282000192, место нахождения: Камчатский край, г.Петропавловск-Камчатский, ул.Амурская, 3)

к открытому акционерному обществу "Дальневосточное акционерное общество по монтажу теплоэнергетического оборудования" (ОГРН 1022700918283, ИНН 2702010860, место нахождения: Хабаровский край, г. Хабаровск, ул.Ленина, 10)

третье лицо: Министерство жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Камчатского края

о расторжении государственного контракта N 02/08 от 15.09.2007, взыскании аванса, пени и процентов в сумме 7 889 632 руб. 58 коп.;

по встречному иску открытого акционерного общества "Дальневосточное акционерное общество по монтажу теплоэнергетического оборудования"

к казенному предприятию Камчатского края "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог"

о взыскании долга и процентов по государственному контракту N 02/05 от 12.04.2007 в сумме 1 206 4627 руб. 15 коп.

УСТАНОВИЛ:

Казенное предприятие Камчатского края "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" (далее - КП "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог") обратилось в арбитражный суд с иском к открытому акционерному обществу "Дальневосточное акционерное общество по монтажу теплоэнергетического оборудования" (далее - ОАО "Дальэнергомонтаж") о расторжении государственного контракта N 02/08 от 15.09.2007, о взыскании 7 889 632 руб. 58 коп. аванса, пени и процентов.

Определением суда от 29.09.2010 производство по делу прекращено в связи с отказом КП "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" от иска.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2010 определение от 29.09.2010, оставленным без изменения постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28.02.2011 N Ф03-438/2011 отменено, вопрос о принятии отказа КП "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" от иска направлен на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении судом принят к рассмотрению встречный иск ОАО "Дальэнергомонтаж" к КП "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" о взыскании долга и процентов по государственному контракту N 02/05 от 12.04.2007 в сумме 12 064 627 руб. 15 коп., из которых: 327 104 руб. 11 коп. - стоимость работ, выполненных истцом и принятых ответчиком, 988 339 руб. - проценты за несвоевременное исполнение обязанности заказчика по оплате выполненных этапов работ; 10 749 184 руб. 04 коп. - стоимость работ, переданных заказчику в одностороннем порядке (с учётом уменьшения размера исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением от 06.04.2011 по ходатайству истца к участию в деле в качестве третьего лица на стороне истца привлечено - Министерство жилищно-коммунального хозяйства и энергетики Камчатского края (далее - Министерство ЖКХ и энергетики Камчатского края).

Решением от 13.05.2011 исковые требования КП "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" о расторжении государственного контракта оставлены без рассмотрения. Первоначальные исковые требования удовлетворены в части требования о взыскании с ОАО "Дальэнергомонтаж" 6 010 767 руб. аванса. Встречные исковые требования удовлетворены в сумме 11 076 288 руб. 15 коп. В результате произведённого зачета удовлетворенных требований с КП "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" в пользу ОАО "Дальэнергомонтаж" взыскано 5 053 051 руб. 64 коп. долга, 987 530 руб. 49 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами и 83 317 руб. 55 коп. судебных расходов по оплате государственной пошлины по встречному иску, всего 6 123 899 руб. 68 коп.

Не согласившись с решением арбитражного суда первой инстанции, Министерство ЖКХ и энергетики Камчатского края обратилось с апелляционной жалобой о его отмене и принятии по делу нового судебного акта. В апелляционной жалобе заявитель указывает на несогласие с решением суда в части отказа в удовлетворении требований КП "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" о взыскании пени в размере 1 024 835 руб. 77 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 854 029 руб. 81 коп. В обоснование жалобы заявитель указывает, что срок передачи заказчиком подрядчику проектно-сметной и разрешительной документации контрактом не предусмотрен. Период просрочки нарушения подрядчиком сроков выполнения работ значительно превышает период нарушения заказчиком сроков по обязательствам по передаче документации и выплате аванса. Передача заказчиком подрядчику строительной площадки не предусмотрена. Требование о взыскании пени предъявлено на основании п. 14.2 контракта за нарушение сроков выполнения работ, а требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами - за невозвращение аванса.

От ОАО "Дальэнергомонтаж" в адрес суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик по первоначальному иску выразил несогласие с изложенными в ней доводами. Решение арбитражного суда первой инстанции считает законным, обоснованным, апелляционную жалобу просит оставить без удовлетворения.

Надлежащим образом извещённые о времени и месте судебного заседания апелляционной инстанции истец и третье лицо, участвующее в деле, явку представителей не обеспечили, в соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие на основании имеющихся в материалах дела доказательств.

Представитель ответчика на доводы апелляционной жалобы возразил по основаниям, изложенным в отзыве. Решение Арбитражного суда Камчатского края считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на апелляционную жалобу, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта в силу следующих обстоятельств.

Как видно из материалов дела, между ГУКП Корякского автономного округа "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" (государственный заказчик) и ОАО "Дальэнергомонтаж" (генеральный подрядчик) во исполнение федеральной целевой программы "Жилище" под программой "Модернизация объектов коммунальной инфраструктуры Корякского автономного округа" на 2002-2010 был заключен государственный контракт N 02/08 от 15.09.2007 на реконструкцию внутрипоселковых линий ЛЭП с.Ивашка, Карагинского района КАО.

Сроки выполнения работ определены в графике выполнения работ (приложение N 1 к контракту N 02/08 от 15.09.2007), согласно которому начало работ - 05.10.2007, окончание работ - 20.09.2008.

Стоимость работ составляет 20 035 890 руб. (п. 3.1 контракта N 02/08 от 15.09.2007).

Согласно п. 3.2 контракта N 02/08 от 15.09.2007 заказчик перечисляет подрядчику аванс в размере 30% стоимости работ, что составляет 6 010 767 руб.

Во исполнение п. 3.2 контракта N 02/08 от 15.09.2007 истец по первоначальному иску перечислил ответчику 6 010 767 руб. аванса, что подтверждается платежным поручением N 495 от 25.12.2007 и сторонами не оспаривается.

Распоряжением Агентства по управлению государственным имуществом Камчатского края от 01.06.2009 N 166-р ГУКП КАО "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" с 16.06.2009 переименовано в КП Камчатского края "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог".

Неисполнение открытым акционерным обществом "Дальэнергомонтаж" обязанностей по государственному контракту N 02/08 от 15.09.2007 явилось основанием для обращения истца в суд с первоначальным иском о расторжении государственного контракта, взыскания суммы неотработанного аванса, пени, процентов.

Доказательства выполнения подрядчиком - ОАО "Дальэнергомонтаж" предусмотренных государственным контрактом N 02/08 от 15.09.2007 работ в материалы дела не представлено.

Пунктом 8 ст. 9 Федерального закона Российской Федерации от 21.07.2008 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) определено, что расторжение государственного или муниципального контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В соответствии с положениями ст. 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. По требованию одной из сторон договор может быть расторгнут в судебном порядке только: 1) при существенном нарушении договора другой стороной; 2) в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законодательными актами или договором. При этом требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок (пункт 2 статьи 452 ГК РФ).

Таким образом, законом предусмотрена необходимость обязательного соблюдения претензионного порядка урегулирования спора до обращения в суд с иском о расторжении договора.

Между тем, в материалах дела отсутствуют доказательства направления истцом по первоначальному иску ответчику предложения о расторжении договора.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции пришел к верному выводу об оставлении требования КП Камчатского края "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" о расторжении государственного контракта N 02/08 от 15.09.2007 без рассмотрения на основании п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ.

Рассматривая требования истца по первоначальному иску о взыскании с ответчика стоимости неотработанного аванса, пени на основании п. 14.2 контракта N 02/08 от 15.09.2007, процентов в порядке ст. 395 ГК РФ, апелляционная коллегия приходит к следующему.

Факт перечисления заказчиком подрядчику аванса в размере 6 010 767 руб. документально подтвержден и сторонами не оспаривается. Доказательств выполнения подрядчиком работ в материалы дела не представлено.

Пунктом 4.1 государственного контракта N 02/08 от 15.09.2007 предусмотрено, что возврат аванса будет осуществляться путем удержания 30% из суммы каждого счета, предъявленного к оплате подрядчиком согласно п. 4.2 контракта, 100% удержание аванса должно быть произведено не позднее трех месяцев с момента начала строительно-монтажных работ.

Ответчик к исполнению контракта не приступал и подготовительные работы, повлекшие какие-либо затраты, не проводил, следовательно, возврат аванса в порядке, предусмотренном пунктом 4.1 государственного контракта не может быть произведен. При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришёл к верному выводу об удовлетворении требования КП Камчатского края "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" о взыскании с ОАО "Дальэнергомонтаж" суммы неотработанного аванса в размере 6 010 767 руб. В указанной части лица, участвующие в деле, решение от 13.05.2011 в апелляционной инстанции не обжалуют.

Между тем, требования КП Камчатского края "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" о взыскании с ОАО "Дальэнергомонтаж" пени в порядке п. 14.2 государственного контракта N 02/08 от 15.09.2007 и процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии со ст. 395 ГК РФ удовлетворению не подлежат по следующим основаниям.

Пунктом 14.2 государственного контракта N 02/08 от 15.09.2007 предусмотрено, что подрядчик за каждый день задержки, возникшей по его вине, при выполнении своих договорных обязательств по сравнению со сроками производства работ, указанными в Приложении N 1, оплатит заказчику за каждый день задержки пени согласно статьи 395 ГК РФ от цены невыполненного этапа работ, указанной в Приложении N 1 настоящего контракта.

В п. 14.3 контракта N 02/08 от 15.09.2007 установлено, что при необоснованной задержке в оплате счетов подрядчика более срока, указанного в контракте, заказчик выплачивает пени согласно статье 395 ГК РФ.

Между тем, из материалов дела следует, что истцом надлежащим образом не выполнены встречные обязанности по государственному контракту N 02/08 от 15.09.2007.

Так, согласно имеющемуся в деле акту приема-передачи к государственному контракту N 02/08 от 15.09.2007, проектно-сметная документация была передана заказчиком подрядчику 28.12.2007, хотя срок начала выполнения работ предусмотрен - 05.10.2007. Таким образом, истцом по первоначальному иску была несвоевременно исполнена обязанность, предусмотренная пунктом 6.1 государственного контракта N 02/08 от 15.09.2007, по передаче проектно-сметной документации.

Кроме того, в нарушение п. 1 ст. 747 ГК РФ заказчик не передал подрядчику строительную площадку.

В силу п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую

работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не представление технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

При изложенных обстоятельствах оснований для применения к ответчику по первоначальному иску мер гражданско-правовой ответственности не имеется.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что срок передачи заказчиком подрядчику проектно-сметной и разрешительной документации контрактом не предусмотрен, подлежат отклонению, поскольку при отсутствии у заказчика технической документации последний не может приступить к выполнению подрядных работ в предусмотренный контрактом срок.

Судом также отклоняются доводы третьего лица, участвующего в деле, о том, что контрактом не предусмотрена передача заказчиком подрядчику строительной площадки. Такая обязанность подрядчика установлена законом (п. 1 ст. 747 ГК РФ), в связи с чем её исполнение является обязательным для истца по первоначальному иску.

Рассмотрев встречные исковые требования, апелляционная коллегия приходит к следующему.

12.04.2007 ГУКП КАО "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" (государственный заказчик) и ОАО (генеральный подрядчик) во исполнение федеральной целевой программы "Жилище" подпрограмма "Модернизация объектов коммунальной инфраструктуры Корякского автономного округа" на 2002-2010 заключили государственный контракт N 02/05 на выполнение работ по реконструкции котельной N 2 с.Ивашка Карагинского района Корякского Автономного Округа с учетом дополнительных соглашений от 23.12.2007, от 16.06.2009.

В соответствии с графиком выполнения работ, работы должны были проводиться с 15.07.2007 по 25.12.2007.

Стоимость работ составляет 37 978 503 руб. 31 коп. (п. 3.1 контракта).

Согласно имеющимся в материалах дела двусторонним, подписанным без замечаний и возражений актам формы КС-2 N 1 от 28.09.2007, N N 6, 7 от 30.10.2007, NN 8 - 13 от 30.11.2007, ОАО "Дальэнергомонтаж" выполнило, а КП Камчатского края "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" приняло подрядные работы на общей стоимостью 27 229 319 руб. 22 коп., которые оплачены частично в сумме 26 902 215 руб. 11 коп.

Таким образом, вывод суда о наличии у ответчика перед истцом по встречному иску задолженности в размере 327 104 руб. 11 коп. является правомерным и соответствует положениям ст.ст. 309, 310, 702, 740 ГК РФ.

Истцом по встречному иску также предъявлено ко взысканию с ответчика 10 749 184 руб. 04 коп., составляющих стоимость работ, переданных ответчику в одностороннем порядке.

Как следует из материалов дела, письмом N 10/15-09/100 от 28.03.2011 ОАО "Дальэнергомонтаж" направило адрес КП Камчатского края "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" сообщение о готовности к приемке выполненного объёма работ на сумму 10 749 184 руб. 04 коп., в связи с чем просило ответчика явиться на объект 04.04.2011 в 10 часов 00 минут.

Представители КП Камчатского края "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" на приемку не явились, в связи с чем акты выполненных работ КС-2 были подписаны ОАО "Дальэнергомонтаж" в одностороннем порядке с указанием в актах на отказ КП Камчатского края "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" от их подписания.

В соответствии с ч. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ под рядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдач и или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Заказчик был уведомлен о готовности результата работ к приемке, однако, на приемку не явился, в дальнейшем отказ от приемки работ не мотивировал. Доказательств невыполнения истцом по встречному иску спорного объёма работ не представлено.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу об удовлетворении встречных исковых требования в части взыскания с ответчика в пользу истца стоимости выполненных на основании государственного контракта N 02/05 от N 02/05 работ в размере 10 749 184 руб. 04 коп.

При наличии у ответчика перед истцом по встречному иску долга за выполненные работы, требование ОАО "Дальэнергомонтаж" о взыскании с КП Камчатского края "Дирекция строящихся объектов и автомобильных дорог" процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных в порядке ст. 395 ГК РФ на сумму основного долга, является правомерным и подлежит удовлетворению. При этом, выявив в расчете истца арифметическую ошибку, суд первой инстанции обосновано взыскал с ответчика в пользу истца проценты в размере 987 530 руб. 49 коп.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного судебного акта, либо являются безусловным основанием для его отмены, арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено, основания для изменения или отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение от 13.05.2011 по делу N А24-3039/2010 Арбитражного суда Камчатского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.Ю. Ротко

Судьи

С.В. Шевченко И.С. Чижиков