Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2011 г. N 18АП-6113/11

г. Челябинск

15 июля 2011 г.

N 18АП-6113/2011 Дело N А76-24782/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 июля 2011 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Богдановской Г.Н.,

судей Ермолаевой Л.П., Соколовой И.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Кожариной К.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Уфимцевой Ольги Евгеньевны на решение Арбитражного суда Челябинской области от 24.02.2011 по делу N А76-24782/2010 (судья Скрыль С.М.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "КЛАССИК ПАРТНЕР" - Сергеев П.Н. (доверенность от 08.12.2010),

индивидуального предпринимателя Уфимцевой О.Е. - Уфимцев В.Н. (доверенность от 30.11.2009), Мохначев Е.А. (доверенность от 31.05.2011).

Общество с ограниченной ответственностью "КЛАССИК ПАРТНЕР" (далее - ООО "КЛАССИК ПАРТНЕР", истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Уфимцевой Ольге Евгеньевне (далее - ИП Уфимцева О.Е., предприниматель, ответчик) о взыскании компенсации за незаконное использование фонограмм исполнителя группы "Воровайки", находящихся на контрафактном диске в размере 120 000 руб.

Решением суда от 24.02.2011 (резолютивная часть от 24.02.2011) заявленные требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскана компенсация за нарушение смежных прав в сумме 120 000 руб. (л.д. 49-54).

В апелляционной жалобе ИП Уфимцева О.Е. (далее также - податель апелляционной жалобы) просит решение суда первой инстанции отменить, вернуть дело на новое рассмотрение.

В обоснование доводов апелляционной жалобы предприниматель ссылается на то, что не была надлежащим образом извещена о судебном разбирательстве.

Полагает, что судом не установлены обстоятельства, имеющие значение для дела: где и когда ответчиком нарушены права истца. По адресу г. Юрюзань, ул. Зайцева, 9 торговых точек, принадлежащих либо арендуемых ИП Уфимцевой О.Е., нет, по данному адресу находится многоквартирный дом.

Указывает, что около трёх лет ответчиком ведётся торговая деятельность без применения контрольно-кассовых машин в связи с применением единого социального налога, в силу чего представленный в материалы дела кассовый чек не мог быть выдан ответчиком.

Видеосъемка, по мнению апеллянта, не содержит сведений о времени и месте съёмки и не может служить надлежащим и допустимым доказательством.

Также ссылается на то, что судом не принято во внимание, что между сторонами уже принят судебный акт по тому же предмету и основанию иска - определение Арбитражного суда Челябинской области от 21.01.2010 по делу N А76-37283/2009 в связи с отказом истца от иска.

Отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель истца возразил по доводам апелляционной жалобы.

Проверив законность судебного акта в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда.

Как следует из письменных материалов дела и установлено судом первой инстанции, в соответствии с договорами: N 3105 от 31.05.2008 с приложениями к договору (л.д. 8-13), N 0712 от 07.12.2004 с приложением N 1 (л.д. 14-16) ООО "КЛАССИК ПАРТНЕР" является обладателем исключительных авторских и смежных прав на использование (включая воспроизведение и распространение) произведений группы "Воровайки".

Приложением к договору определен перечень фонограмм, на которые передаются права, в числе прочих, автором компании были переданы фонограммы произведений: "Кавказская песня", "Клавочка", "Потерялись ключи", "Крошка-Тузик", "Весточки из далеких мест", "Карты правду говорили_", "Подполковник Семечкин", "День рождения", "Хлоп - лопатник, опачки", "От рассвета до заката", "Вертухайский-вертухай", "Разлука" (л.д. 15 оборот).

Ссылаясь на то, что 27.09.2009 в торговой точке ответчика, расположенной в киоске по адресу: Челябинская область, г. Юрюзань, ул. Зайцева, д. 9, был приобретён диск с записью музыкальных произведений группы "Воровайки", который реализован ответчиком при отсутствии исключительных смежных прав на указанные фонограммы, истец обратился в суд с настоящими исковыми требованиями.

Удовлетворяя исковые требования в полном объёме, суд первой инстанции исходил из доказанности факта реализации ответчиком контрафактной продукции в виде содержащихся на диске МР3 фонограмм, исключительное право на которые принадлежит истцу.

Выводы суда правильны, основаны на представленных по делу доказательствах и надлежащем применении норм материального и процессуального права.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 18.12.2006 N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Вводный закон) с 01.01.2008 введена в действие часть четвертая Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), регулирующая отношения, связанные, в частности, с авторскими и смежными правами.

Согласно ст. 5 Вводного закона часть четвертая ГК РФ применяется к правоотношениям, возникшим после введения ее в действие. По правоотношениям, возникшим до введения в действие части четвертой названного Кодекса, она применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие. Права на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации, охраняемые на день введения в действие части четвертой Кодекса, продолжают охраняться в соответствии с правилами части четвертой названного Кодекса. Автор произведения или иной первоначальный правообладатель определяется в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения.

Поскольку договор N 0712 между ЗАО "Классик Компани" и Надыковым Ю.А. (руководитель группы "Воровайки") заключен 17.12.2004, то есть до введения в действие части четвертой ГК РФ, а факт реализации диска, содержащего фонограммы, имел место 26.09.2009, то есть после введения в действие части четвертой ГК РФ, к спорным правоотношениям подлежат применению как положения Закона Российской Федерации от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве), так и положения части четвертой ГК РФ.

Согласно п. 1, 4 ст. 38 Закона об авторском праве производителю фонограммы в отношении его фонограммы принадлежат исключительные права на использование фонограммы в любой форме, включая право на получение вознаграждения за каждый вид использования фонограммы. Исключительные права производителя фонограммы, предусмотренные п. 2 настоящей статьи, могут передаваться по договору другим лицам.

Согласно ст. 1304 ГК РФ объектом смежного с авторским права является, в том числе, фонограмма и исполнение.

В силу ст. 1303 ГК РФ интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние, являются смежными с авторскими правами (смежными правами). К смежным правам относится исключительное право, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, относятся также личные неимущественные права.

Согласно ст. 1306 ГК РФ использование объектов смежных прав без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения допускается в случаях свободного использования произведений (статьи 1273, 1274, 1277, 1278 и 1279), а также в иных случаях, предусмотренных настоящей главой.

В соответствии со ст. 1308 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - исполнитель, изготовитель фонограммы, организация эфирного или кабельного вещания, изготовитель базы данных, публикатор произведения науки, литературы или искусства либо иной правообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего объекта смежных прав в установленных договором пределах.

Договоры N 0712 от 07.12.2004, N 3105 от 31.05.2008 заключены в соответствии с требованиями действующего законодательства к данному виду договоров и в установленном порядке не оспорены.

Анализ условий представленных договоров позволяет сделать вывод о том, то истец является обладателем всех исключительных смежных прав, предусмотренных ГК РФ на фонограммы и исполнение произведений, в силу чего суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности наличия у истца прав на предъявление рассматриваемых исковых требований.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на незаконное распространение фонограмм музыкальных произведений группы "Воровайки", содержащихся на диске формата МР3: "Кавказская песня", "Клавочка", "Потерялись ключи", "Крошка-Тузик", "Весточки из далеких мест", "Карты правду говорили_", "Подполковник Семечкин", "День рождения", "Хлоп - лопатник, опачки", "От рассвета до заката", "Вертухайский-вертухай", "Разлука", в торговой точке ответчика, расположенной в киоске по адресу: Челябинская область, г. Юрюзань, ул. Зайцева, д. 9, 26.09.2009.

В подтверждение данного обстоятельства в материалы дела представлены следующие доказательства: кассовый чек (л.д. 42), диск формата МР3, содержащий фонограммы - музыкальные произведения группы "Воровайки", диск с видео приобретения контрафактной продукции.

Оценив указанные доказательства в совокупности в порядке ст.ст. 64, 68, 76 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит обоснованным вывод суда первой инстанции о доказанности факта нарушения ответчиком исключительных прав истца в форме распространения фонограммы.

Так, при сравнении приобретенного истцом диска с лицензионным, судом установлено различие полиграфического оформления как обложки и самого диска.

Лицензионный диск содержит информацию о лице, осуществившем выпуск диска по лицензии - ООО "Питлэнд", исполненную механическим способом. На полиграфической обложке имеется контрольная марка Некоммерческого партнерства дистрибьюторов (НПД), используемая для защиты и идентификации в розничной продаже продукции выпускаемой в гражданский оборот компаниями - участниками партнерства НПД с голограммой.

На приобретенном диске отсутствует указание на правообладателя, а также контрольная марка правообладателя.

Данные обстоятельства свидетельствуют о контрафактности приобретенного истцом диска.

Факт приобретения диска именно у ответчика подтверждается имеющимся в деле кассовым чеком (л.д. 42), на котором указан ИНН продавца, соответствующий ИНН, указанному в выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в отношении ответчика (л.д. 20).

Отсутствие товарного чека не может опровергать факт реализации диска, поскольку по смыслу п. 1 ст. 493 ГК РФ форма договора розничной купли-продажи считается соблюдённой в случае составления либо кассового либо товарного чека.

Довод апеллянта о том, что около трёх лет предпринимателем торговая деятельность ведётся без применения контрольно-кассовых машин в связи с применением единого социального налога, в силу чего представленный в материалы дела кассовый чек не мог быть выдан ответчиком, отклоняется судом апелляционной инстанции, как необоснованный, поскольку не подтвержден соответствующими доказательствами (ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

К приказу N 7 от 17.07.2009 ИП Уфимцевой О.Е. о выводе из эксплуатации кассового аппарата в рассматриваемой торговой точке апелляционная коллегия относится критически, принимая во внимание составление документа самим предпринимателем. При этом иными доказательствами данное обстоятельство не подтверждено, не представлены сведения из налогового органа о снятии аппарата с регистрации. Напротив, факт выдачи продавцом товара данного чека определённо усматривается из представленной в материалы дела видеозаписи (л.д. 43).

Кроме того, снятие с эксплуатации аппарата, оформленное названным документом, не означает невозможности его фактического использования.

Ссылка предпринимателя на то, что видеосъемка не содержит сведений о времени и месте съёмки и не может служить надлежащим и допустимым доказательством, также отклоняется судом, так как обстоятельство приобретения контрафактного диска именно у ответчика подтверждается совокупностью иных доказательств.

Суд также отмечает, что факт реализации рассматриваемого диска 26.09.2009 подтверждается и доказательством, представленным самим ответчиком - договором досудебного урегулирования от 10.12.2009, в котором ответчик признаёт факт продажи контрафактного диска.

Таким образом, оценка указанной совокупности доказательств, основанная на внутреннем убеждении суда (ст. 71 АПК РФ), позволяет считать доказанным факт приобретения контрафактного диска формата МР3 в торговой точке ответчика.

Доводы ответчика о том, что по адресу - ул. Зайцева в г. Юрюзане, д. 9 у ответчика не имеется торговой точки, поскольку по данному адресу расположен многоквартирный дом, основаны на неверном толковании содержания обжалуемого судебного акта, поскольку из него следует, что названный адрес является не адресом торговой точки, а адресным ориентиром, относительно которого определяется расположение торговой точки.

Как следует из п. 1 ст. 1250 ГК РФ, интеллектуальные права, к которым относится и смежное право, защищаются способами, предусмотренными названным Кодексом, с учетом существа нарушенного права и последствий нарушения этого права.

На основании п. 3 ст. 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков. Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных настоящим Кодексом, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

В силу положений ст. 1311 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Низший предел размера взыскиваемой судом компенсации, установленный абз. 2 ст. 1301, абз. 2 ст. 1311, подп. 1 п. 4 ст. 1515 или подп. 1 п. 2 ст. 1537 Гражданского кодекса Российской Федерации, составляет 10 000 рублей.

Из указанной нормы следует, что автор произведения или иной правообладатель вправе требовать от нарушителя компенсации за каждый проданный контрафактный экземпляр произведения. Таким образом, общество, которому автор передал исключительные имущественные права, вправе требовать компенсации за каждое записанное на компакт-диске и проданное музыкальное произведение. Размер компенсации не может составлять менее 10 000 рублей за каждое произведение.

Поскольку ответчиком допущено нарушение смежных прав в отношении двенадцати фонограмм, а истцом заявлены требования о взыскании компенсации в минимальном размере, из расчета по 10 000 руб. за нарушение смежных прав на использование фонограмм суд первой инстанции пришёл к верному выводу, что компенсация в размере 120 000 руб. подлежит взысканию.

Довод апеллянта о то, что между сторонами уже принят судебный акт по тому же предмету и основанию иска - определение Арбитражного суда Челябинской области от 21.01.2010 по делу N А76-37283/2009, подлежат отклонению.

Как следует из названного определения, производство по делу прекращено в связи с отказом истца от иска.

Между тем из содержания заверенной Арбитражным судом Челябинской области копии искового заявления по делу N А76-37283/2009 следует, что по указанному делу истец обращался за защитой исключительных авторских прав, связанных с распространением произведения, тогда как объектом защиты в настоящем споре является смежное право, связанное с использованием ответчиком фонограмм.

Защита авторских прав и смежных прав предусмотрена различными нормами - ст. 1301 и 1311 ГК РФ, и объектом защиты являются различные объекты права (произведение и фонограмма соответственно), ввиду чего тождественности предмета и основания иска суд в данном случае не усматривает.

Довод предпринимателя о том, что она не была в установленном порядке извещена о судебном разбирательстве, что является безусловным основанием для отмены решения суда первой инстанции, не принимается апелляционной коллегией в силу следующего.

Частью 1 ст. 121 АПК РФ предусмотрено, что лица, участвующие в деле, извещаются арбитражным судом о времени и месте судебного заседания путем направления копии судебного акта не позднее, чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

В соответствии с ч. 4 ст. 121 АПК РФ судебные извещения, адресованные гражданам, в том числе индивидуальным предпринимателям, направляются по месту их жительства. При этом место жительства индивидуального предпринимателя определяется на основании выписки из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей.

На основании ст. 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта. Лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом в том случае, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем орган связи проинформировал арбитражный суд.

В соответствии с п. 33 Правил оказания услуг почтовой связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.04.2005 N 221 (далее - Правила) почтовые отправления доставляются в соответствии с указанными на них адресами или выдаются в объектах почтовой связи. Извещения о регистрируемых почтовых отправлениях опускаются в почтовые абонентские ящики в соответствии с указанными на них адресами, если иное не определено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

Согласно п. 35 Правил при неявке адресата за почтовым отправлением в течение пяти рабочих дней после доставки первичного извещения ему доставляется и вручается под расписку вторичное извещение.

Не полученные адресатами (их законными представителями) регистрируемые почтовые отправления возвращаются отправителям за их счет по обратному адресу, если иное не предусмотрено договором между оператором почтовой связи и пользователем услугами почтовой связи.

В соответствии с п. 3.4 Особых условий приема, вручения, хранения и возврата отправлений разряда "Судебное", утвержденных приказом федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" от 31.08.2005 N 343, при неявке адресатов за почтовыми отправлениями разряда "Судебное" в течение трех рабочих дней после доставки первичных извещений им доставляются вторичные извещения. Не врученные адресатам заказные письма возвращаются по обратному адресу по истечении семи дней со дня их поступления на объект почтовой связи.

Материалами дела подтверждается, что суд первой инстанции направлял предпринимателю копии судебных актов по адресу, указанному в выписке из Единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей (Челябинская область, город Юрюзань, улица Сахарова, 18А), однако почтовые отправления возвращались в Арбитражный суд Челябинской области с отметкой об истечении срока хранения (л.д. 35, 40).

Согласно почтовому отправлению с копией определения суда от 21.12.2010 о принятии искового заявления к производству оно направлено судом первой инстанции предпринимателю 24.12.2010, в отделение почтовой связи поступило 28.12.2010, и 08.01.2011 отправлено обратно с указанием причины возврата отправления - "истек срок хранения" (л.д. 35). Указанное почтовое отправление имеет отметки о доставке первичного извещения 28.12.2010, вторичного - 30.12.2010.

Определение о назначении дела к судебному разбирательству на 04.02.2011 направлено в адрес предпринимателя 04.02.2010, получено отделом почтовой связи 08.02.2011 и 16.02.2011 отправлено обратно с указанием - "истек срок хранения"; на почтовом отправлении имеются отметки о доставке первичного извещения 08.02.2011, вторичного - 11.02.2011.

С учетом изложенного следует признать, что ответчик был надлежащим образом уведомлен судом первой инстанции о времени и месте судебного заседания.

Представленная ответчиком копия паспорта с указанием иного места жительства не может быть принята судом во внимание, поскольку не соответствует ч. 4 ст. 123 АПК РФ, поскольку соответствующие сведения о месте жительства индивидуального предпринимателя в Едином государственном реестре отсутствуют.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 24.02.2011 по делу N А76-24782/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Уфимцевой Ольги Евгеньевны - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.Н.Богдановская

Судьи

Л.П.Ермолаева И.Ю.Соколова