Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 марта 2011 г. N 19АП-6403/10

31 марта 2011 г.

Дело N А64-5075/08-13

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 31 марта 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Скрынникова В.А.,

судей Михайловой Т.Л. ,

Ольшанской Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи

Аришонковой Е.А,

при участии в судебном заседании:

от ЗАО "Октаэдр": Горбачевой О.В. - представителя по доверенности б/н от 29.11.2010,

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову: Ерохиной Г.В.- главного государственного налогового инспектора отдела выездных проверок, доверенность N 05-24/ от 27.01.2010; Свиридова В.П. - главного специалиста-эксперта юридического отдела, доверенность N 05-24/8 от 30.12.2010; Позднякова Ю.А. - специалиста-эксперта правового отдела, доверенность N 05-24/05 от 30.12.2010;

от Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве: представители не явились, извещена надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам суда первой инстанции заявление закрытого акционерного общества "Октаэдр" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве о признании частично недействительным решения Инспекции N 577 от 29.05.2008 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову об обязании отразить в лицевом счете налогоплательщика отсутствие оспариваемой задолженности,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Октаэдр" (далее - ЗАО "Октаэдр", Общество, налогоплательщик) обратилось Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве N 577 от 29.05.2008 в части:

- взыскания штрафа в общей сумме 32468886 руб., в том числе 19057693 руб. - по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций; 13281713 руб. - по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (не полную уплату) сумм НДС.; 129480 руб. - по ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм НДФЛ,

- начисления пени в общей сумме 35871180 руб., в том числе, 13551925 руб.- по налогу на прибыль организаций; 22018616 руб. по НДС; 300639 руб. по НДФЛ,

- предложения уплатить недоимку по налогам в общей сумме 177447704 руб., в том числе 95288463 руб. по налогу на прибыль организаций за 2006 г..; 81511801 руб. по НДС за 2004-2006гг.; 647440 руб. по НДФЛ,

- уменьшения сумм убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005-2006гг. в сумме 583654426,25 руб.

- уменьшения сумм предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 2004-2006гг. в сумме 12439716 руб. (с учетом уточнения требований).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 09.07.2010 требования Общества удовлетворены, решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве от 29.05.2008 N 577 в оспариваемой налогоплательщиком части признано незаконным.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, Инспекция Федеральной налоговой службы по г. Тамбову обратилась с апелляционной жалобой в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований.

Определением от 28.09.2010 г.. Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А64-5075/08-13 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в суде первой инстанции.

При этом суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

Как усматривается из материалов дела, требование об оспаривании решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве от 29.05.2008 N 577 ЗАО "Октаэдр" было заявлено к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову - налоговому органу, в котором Общество состояло на налоговом учете на момент обращения с соответствующим заявлением.

Рассматривая настоящий спор по существу заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности заявленных налогоплательщиком требований, в результате чего решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве от 29.05.2008 N 577 в оспариваемой налогоплательщиком части было признано незаконным.

При этом Арбитражным судом Тамбовской области не было учтено следующее.

Согласно части 3 статьи 44 АПК РФ ответчиками являются организации и граждане, к которым предъявлен иск.

В соответствии с частью 1 статьи 189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей на момент принятия оспариваемого судебного акта) дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, рассматриваются по общим правилам искового производства, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными в настоящем разделе, если иные правила административного судопроизводства не предусмотрены федеральным законом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч. 1 ст. 199 АПК РФ в заявлении о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными должно быть указано наименование органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

При этом ч. 3 ст.189, а также ч.5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, законности оспариваемых решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, возлагается на органы и лиц, которые приняли оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие).

Таким образом, из содержания приведенных нормативных положений следует, что субъектом, которому могут быть адресованы требования о признании недействительным ненормативного правового акта, и надлежащим ответчиком по делу, является орган или должностное лицо, принявшие оспариваемый ненормативный правовой акт.

Статьей 47 АПК РФ установлено, что в случае, если при подготовке дела к судебному разбирательству или во время судебного разбирательства в суде первой инстанции будет установлено, что иск предъявлен не к тому лицу, которое должно отвечать по иску, арбитражный суд может по ходатайству или с согласия истца допустить замену ненадлежащего ответчика надлежащим.

Если истец не согласен на замену ответчика другим лицом, суд может с согласия истца привлечь это лицо в качестве второго ответчика.

Лишь в случае, если истец не согласен как на замену ответчика другим лицом, так и на привлечение этого лица в качестве второго ответчика, арбитражный суд рассматривает дело по предъявленному иску (часть 5 статьи 47 АПК РФ).

Из материалов дела следует, что предметом оспаривания заявителем является ненормативный правовой акт Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве - решение N 577 от 29.05.2008, исходя из чего, именно данный налоговый орган является надлежащим ответчиком, к которому должны быть предъявлены соответствующие требования.

Следовательно, вопрос о процессуальном участии в деле Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве, исходя из содержания заявленных налогоплательщиком требований, должен был быть разрешен судом в порядке статьи 47 АПК РФ.

Однако, Инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве была привлечена к участию в деле определением Арбитражного суда Тамбовской области от 02.10.2008 г.. в качестве третьего лица на стороне ответчика, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, при этом доказательств того, что судом первой инстанции был соблюден порядок, установленный статьей 47 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно, на стадии подготовки дела к судебному разбирательству либо во время судебного разбирательства было бы предложено заявителю произвести замену ненадлежащего ответчика надлежащим либо привлечь к участию в деле данный налоговый орган в качестве второго ответчика, в материалах дела не имеется.

Предложение Арбитражного суда Тамбовской области уточнить ответчика в определении от 03.09.2010 об оставлении без движения заявления ЗАО "Октаэдр" не может рассматриваться как соблюдение судом требований ст. 47 АПК РФ.

Так, при принятии к производству заявления суд проверяет соблюдение заявителем требований к его форме и содержанию, при нарушении которых данное заявление может быть оставлено судом без движения на основании ст. 128 АПК РФ.

Разрешение вопроса о составе лиц, участвующих в деле и других участников арбитражного процесса отнесено к задачам, подлежащим разрешению судом на стадии подготовки дела к судебному разбирательству, предусматривающей, в том числе, возможность проведения предварительного судебного заседания с участием сторон, при котором на рассмотрение выносятся вопросы, разрешаемые при подготовке дела к судебному разбирательству.

Вместе с тем, из протоколов предварительных судебных заседаний и определений суда от 20.10.2008, 10.11.2008, 08.12.2008 г.. не усматривается, что судом в порядке ст. 47 АПК РФ выяснялся вопрос о согласии заявителя на замену ненадлежащего ответчика надлежащим, либо на привлечение Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве к участию в деле в качестве второго ответчика.

На основании части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации независимо от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ основанием для отмены судебного акта.

Согласно пункту 4 части 4 статьи 270 АПК РФ одним из оснований для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

В рассматриваемом случае судом первой инстанции принят судебный акт об удовлетворении требования о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве N 577 от 29.05.2008, то есть о правах и обязанностях ИФНС России N 1 по г.Москве, которая в установленном порядке не привлечена к участию в деле в надлежащем качестве (надлежащего ответчика либо второго ответчика) при отсутствии доказательств совершения судом действий в порядке ст.47 АПК РФ.

Поскольку привлечение к участию в деле надлежащего ответчика в суде апелляционной инстанции не допускается процессуальным законодательством (часть 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), то апелляционная коллегия посчитала необходимым перейти к рассмотрению дела N NА64-5075/08-13 по правилам суда первой инстанции.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 г. "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", при применении части 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса судам следует иметь ввиду, что правило, в частности, о недопустимости замены ненадлежащего ответчика не распространяется на случаи, когда суд апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 270 Кодекса рассматривает дело по правилам, установленным Кодексом для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Таким образом, с учетом указанных положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что арбитражным процессуальным законодательством допускается возможность рассмотрения дела судом апелляционной инстанции по правилам, установленным для рассмотрения дел в суде первой инстанции, в тех случаях, когда при рассмотрении апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции будет установлено, что судом первой инстанции при рассмотрении требований истца не было произведено привлечение к участию в деле второго или надлежащего ответчика.

На основании изложенного, Девятнадцатым арбитражным апелляционным судом вынесено определение от 28.09.2010 г. о переходе к рассмотрению дела N А64-5075/08-13 по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в суде первой инстанции.

Указанным определением заявителю в порядке подготовки дела к судебному разбирательству было предложено обратиться с соответствующим ходатайством либо дать согласие на замену ненадлежащего ответчика - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову надлежащим - Инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве, либо применительно к части 2 статьи 47 АПК РФ дать согласие на привлечение Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве к участию в деле в качестве второго ответчика.

Поскольку ЗАО "Октаэдр" возражало против замены ненадлежащего ответчика - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову на надлежащего - Инспекцию Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве, выразив согласие только на привлечение данного налогового органа в качестве второго ответчика по делу, определением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2010 г.. Инспекция Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве привлечена к участию в деле в качестве второго ответчика.

С учетом данного обстоятельства ЗАО "Октаэдр" уточнило заявленные требования в порядке ст. 49 АПК РФ к каждому из ответчиков, исходя из чего, к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве заявителем предъявлено требование о признании недействительным решения N 577 от 29.05.2008 в части:

- взыскания штрафов в общей сумме 32468886 руб., в том числе 19 057 693 руб. - по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога на прибыль организаций; 13 281 713 руб. - по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (не полную уплату) сумм НДС; 129 480 руб. - по ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм НДФЛ;

- начисления пени в общей сумме 35871180 руб., в том числе, 13 551 925 руб.- по налогу на прибыль организаций; 22 018 616 руб. по НДС; 300 639 руб. по НДФЛ,

- предложения уплатить недоимку по налогам в общей сумме 177447704 руб., в том числе 95 288 463 руб. по налогу на прибыль организаций за 2006 г..; 81 511 801 руб. по НДС за 2004-2006гг.; 647 440 руб. по НДФЛ;

-уменьшения сумм убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005-2006гг. в сумме 583 654 426,25 руб.;

- уменьшения сумм предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 2004-2006гг. в сумме 12 439 716 руб.

Применительно к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову Общество просит обязать Инспекцию отразить в лицевом счете налогоплательщика отсутствие оспариваемой задолженности по налогам, пене и штрафам, приведенной на основании решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г.Москве N 577 от 29.05.2008.

В судебное заседание не явились представители Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве, извещенной надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы. Указанное обстоятельство в силу статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения апелляционной жалобы по существу, в связи с чем, дело рассмотрено судом в отсутствие не явившегося участника процесса.

Рассмотрение дела откладывалось.

В судебном заседании 15.03.2011 г.. объявлялся перерыв до 22.03.2011 г.. (с учетом выходных дней).

Рассмотрев по правилам, установленным для рассмотрения дел в суде первой инстанции, указанные уточненные требования ЗАО "Октаэдр", суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что требование налогоплательщика к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г.Москве о признании недействительным решения Инспекции N 577 от 29.05.2008 подлежит удовлетворению частично, требование Общества к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела, закрытое акционерное общество "Октаэдр" зарегистрировано в качестве юридического лица и с 19.05.2008 г.. состоит на налоговом учете в ИНФС России по г. Тамбову.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 03.09.2008 г.. по делу N А64-2740/08-25 ЗАО "Октаэдр" признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Козлов Денис Алексеевич.

В период с 27.09.2007 г.. по 19.12.2007 г.. Инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве в отношении ЗАО "Октаэдр" была проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов, в том числе, налога на добавленную стоимость, и налога на прибыль организаций, а также по вопросам правильности удержания, перечисления налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 г.. по 31.12.2006 г.., по результатам которой составлен акт N 47399 от 19.02.2008 г..

ЗАО "Октаэдр" были представлены в налоговый орган письменные возражения по акту выездной налоговой проверки от 19.02.2008 г.. N 47399 с приложением дополнительных документов.

21.03.2008 г.. Инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по г.Москве по итогам рассмотрения материалов проверки и представленных налогоплательщиком возражений было вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 239 от 21.03.2008 г..

По результатам рассмотрения материалов проведенной выездной налоговой проверки, в том числе, с учетом материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, Инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве было принято решение N 577 от 29.05.2008 г., которым ЗАО "Октаэдр" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 НК РФ, за неуплату (не полную уплату) налога на прибыль организаций в виде взыскания штрафа в размере 19057693 руб., за неуплату (не полную уплату) налога на добавленную стоимость в виде взыскания штрафа в размере 13281713 руб., а также к ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) налога на доходы физических лиц в виде взыскания штрафа в размере 129480 руб.

Кроме того, указанным решением Инспекции Обществу было предложено уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2006 г.. в сумме 95 288 463 руб., по налогу на добавленную стоимость за май-сентябрь, ноябрь, декабрь 2005 г.., сентябрь 2006 г.. в сумме 81 511 801 руб. и по налогу на доходы физических лиц в сумме 647 440 руб., а также начислены пени по состоянию на 29.05.2008 г.. по налогу на прибыль в сумме 13551925 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 22 018 616 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 300 639 руб.; налогоплательщику предложено уменьшить убытки при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций в сумме 585 695 512 руб. и уменьшить предъявленный к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС в сумме 12 439 716 руб.

Частично не согласившись с решением Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г.Москве N 577 от 29.05.2008 г., ЗАО "Октаэдр" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Как следует из материалов дела, в ходе проведенной налоговой проверки Инспекцией было установлено необоснованное включение налогоплательщиком в состав расходов документально не подтвержденных затрат в отношении субподрядных работ, выполненных, в том числе, ООО "Стройкомплекс" на сумму 2 762 711,87 руб., ООО "СтройУниверсал" на сумму 16 349 393,4 руб., ООО "Современные Строительные Технологии - Дизайн" на сумму 3 050 169,4 руб., исходя из чего, в решении Инспекции N 577 от 29.05.2008 г.. налогоплательщику предложено уменьшить исчисленный в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 г.. убыток в размере 33 091 460 руб. на сумму спорных расходов в общем размере 22 162 274,67 руб.

Оспаривая в данной части решение налогового органа, ЗАО "Октаэдр" ссылается на то, что в подтверждение понесенных затрат налогоплательщиком при рассмотрении настоящего спора были представлены первичные учетные документы (в том числе, договоры с указанными субподрядчиками, акты приемки выполненных работ по форме N КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, платежные документы).

Кроме того, в части оставшейся задолженности ЗАО "Октаэдр" за выполненные работы, требования субподрядчиков включены в реестр требований кредиторов ЗАО "Октаэдр" (с учетом уступки права требования со стороны ООО "СтройУниверсал" - ООО "Феникс", со стороны ООО "Стройкомплекс" - ООО "Информ-Сервис"). При этом в рамках дела о банкротстве N А64-2740/08-25 Арбитражным судом Тамбовской области также исследовался вопрос об обоснованности и документальной подтвержденности произведенных ЗАО "Октаэдр" затрат, в связи с чем, данные обстоятельства имеют преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора.

Указанные субподрядные работы произведены в рамках строительства Волейбольно-спортивного центра в г. Одинцово Московской области, осуществляемого ЗАО "Октаэдр" в качестве генерального подрядчика по договору N 06-04/03 от 17.06.2004 г.. с ОАО "Московская областная инвестиционная трастовая компания" (заказчик) и включены в соответствующие акты выполненных работ, оформленные между генподрядчиком и заказчиком. Данный объект сдан в эксплуатацию на основании акта приемочной комиссии от 01.09.2006 г.., что свидетельствует об экономической обоснованности и производственном назначении произведенных затрат. Также в рамках дела NА41-К1-22666/07 по иску ЗАО "Октаэдр" к ОАО "Мособлтрастинвест" о взыскании задолженности по договору генерального подряда N 06-04/03 от 17.06.2004 г.. Арбитражным судом Московской области было установлено, что все работы, согласно предъявленным ЗАО "Октаэдр" актам КС-2 были выполнены на объекте в полном объеме, что, в свою очередь, является подтверждением выполнения соответствующих работ субподрядчиками.

Суд апелляционной инстанции, оценив доводы сторон и исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, приходит к выводу о том, что спорные расходы правомерно учтены налогоплательщиком при исчислении налогооблагаемой прибыли за 2005 г.., поскольку являются обоснованными и документально подтвержденными, исходя из следующего.

Согласно ст.247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организации является прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину расходов, которые определяются в соответствии с гл.25 НК РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов. Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 1 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации.

В соответствии с Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 N 100 утверждены формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ. Так, для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений применяется Акт о приемке выполненных работ по форме N КС-2.

На основании данных Акта о приемке выполненных работ заполняется Справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).Справка по форме N КС-3 составляется на выполненные в отчетном периоде строительные и монтажные работы, работы по капитальному ремонту зданий и сооружений, другие подрядные работы и представляется субподрядчиком генподрядчику, генподрядчиком заказчику (застройщику).

В соответствии с приказом ЗАО "Октаэдр" от 30.12.2004 г.. "Об учетной политике для целей бухгалтерского учета и для целей налогового учета на 2005 год" в налоговом учете доходы и расходы учитываются налогоплательщиком методом начисления.

Порядок признания доходов при учете доходов и расходов по методу начисления установлен ст. 271 НК РФ. Согласно данной норме, доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества, работ, услуг и (или) имущественных прав.

Для доходов от реализации датой получения дохода для целей исчисления налога на прибыль организаций признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемая в соответствии с п. 1 ст. 39 НК РФ, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества, работ, услуг и (или) имущественных прав в их оплату.

Таким образом, для целей налогообложения прибыли датой получения дохода организацией, выполняющей строительные работы, является дата передачи результатов выполненных работ заказчику (в данном случае - генподрядчику), которая оформляется вышеуказанными первичными документами - Актом о приемке выполненных работ по форме N КС-2 и Справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Московская областная инвестиционная трастовая компания" (заказчик) и ЗАО "Октаэдр" (генподрядчик) был заключен договор генерального подряда N 06-04/03 от 17.06.04г. на строительство объекта - Волейбольно-спортивного центра, по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Маршала Жукова.

Условиями данного договора предусмотрено, что выполнение работ может осуществляться генподрядчиком как самостоятельно, так и с привлечением исполнителей (п. 2.2. договора).

Для выполнения конкретных работ при строительстве указанного объекта ЗАО "Октаэдр" были заключены договоры с подрядчиками.

Так, на основании договора подряда от 17.09.2004 г.. N 34/2-1, с учетом дополнительного соглашения к нему N 1 от 22.12.2004 г.., ООО "Стройкомплекс" (подрядчик) по поручению ЗАО "Октаэдр" (генподрядчик) принимает на себя обязательства по выполнению общестроительных работ по спортивно-зрелищному корпусу Волейбольно-спортивного комплекса (центра), расположенного по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Маршала Жукова, д.20. Виды осуществляемых подрядчиком работ и их стоимость согласованы сторонами в локальных сметах N 1 (приложение N 1) на сумму 2210526,31 руб., в т.ч. НДС 337198,93 руб., и N 2 (приложение N 2) на сумму 1049473,68 руб., в т.ч. НДС 160089,21 руб.

В подтверждение понесенных затрат по субподрядным работам, выполненным ООО "Стройкомплекс", заявителем также представлены в материалы дела нотариально заверенные копии акта о приемке выполненных работ (КС-2) N 1 от 28.02.2005 г.. и справки о стоимости выполненных работ (КС-3) N 1 от 28.02.2005 г.. на сумму 889384,47 руб. (без учета НДС -160089,21 руб.), а также копии акта о приемке выполненных работ N 4 от 31.01.2005 г.. и справки о стоимости выполненных работ N 4 от 31.01.2005 г.. на сумму 1873327,38 руб. (без учета 337198,93 руб. НДС).

Оплата за выполненные ООО "Стройкомплекс" субподрядные работы произведена ЗАО "Октаэдр" по платежным поручениям N 43 от 27.01.2005 г.. на сумму 2 100 000 руб., в том числе НДС 320338,98 руб., и N 92 от 11.02.2005 г.. на сумму 597000 руб., в том числе НДС 91067,80 руб.

Кроме того, определением Арбитражного суда Тамбовской области по делу N А64-2740/08-25 в реестр требований кредиторов ЗАО "Октаэдр" включена задолженность по договору подряда N 34/2-1 от 17.09.2004 (с учетом уступки права требования со стороны ООО "Стройкомплекс" - ООО "Информ-Сервис"), в том числе, основной долг- 61810496,51 руб.

Также ЗАО "Октаэдр" были заключены договоры подряда с ООО "СтройУниверсал" б/н от 24.03.2005 г.., N 17/08 от 01.08.2005 г.., по которым подрядчик (ООО "СтройУниверсал") принял на себя обязательства по выполнению по заданию генподрядчика (ЗАО "Октаэдр") комплекса строительно-монтажных работ, предусмотренных локальными сметами к данным договорам, на объекте - Волейбольно-спортивный центр в соответствии с проектно-сметной документацией.

Выполнение ООО "СтройУниверсал" субподрядных работ подтверждается имеющимися в материалах дела актами о приемке выполненных работ КС-2 и соответствующими справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3: N 1 от 30.05.2005 г.. на сумму 1 025 869, 76 (без НДС 184656,56 руб.), N 1 от 30.06.2005 г.. на сумму 5 658 983,05 руб. (без НДС 1018616,95 руб.), N 1 от 31.07.2008 г.. на сумму 3 273 862,62 руб. (без НДС 589295,27 руб.), N 1 от 31.08.2005 г.. на сумму 5 958 474,58 руб. (без НДС 1072525,42 руб.).

Оплата выполненных ООО "СтройУниверсал" субподрядных работ произведена Обществом платежными поручениями N 404 от 19.05.2005 на сумму 500 000 руб., в т.ч. НДС 76271,19 руб., N 363 от 05.05.2005 на сумму 650 000 руб., в т.ч. НДС 99152,54 руб., N439 от 03.06.2005 г.. на сумму 2 643 720 руб., в т.ч. НДС 403279,32 руб., N 486 от 22.06.2005 на сумму 3 000 000 руб., в т.ч. НДС 457627,12 руб., N622 от 26.07.2005 на сумму 3 170 000 руб. в т.ч. НДС 483559,32 руб., N549 от 04.07.2005 на сумму 500 000 руб., в т.ч. НДС 76271,19 руб., N742 от 26.08.2005 на сумму 6 258 000 руб., в т.ч. НДС 954610,17 руб., N726 от 22.08.2005 г.. на сумму 250 000 руб., в т.ч. НДС 38135,59 руб.

Кроме того, ЗАО "Октаэдр" был заключен с ООО "СтройУниверсал" договор подряда N 18 от 31.08.2005 г.. на выполнение комплекса работ по устройству бетонных полов на объекте, расположенном по адресу: г. Москва, Куркино, мкр.3, корп.11. Выполнение подрядчиком данных работ подтверждается актом о приемке выполненных работ и справкой о стоимости выполненных забот и затрат N 1 от 30.09.2005 г.. на сумму 432203,39 руб. (без НДС - 77796,61 руб.).

Определением Арбитражного суда Тамбовской области по делу N А64-2740/08-25 в реестр требований кредиторов ЗАО "Октаэдр" включена задолженность (с учетом уступки права требования со стороны СтройУниверсал" - ООО "Феникс") по договору подряда б/н от 24.04.2005 в сумме основного долга - 11751284,21 руб., по договору N 17/08 от 01.08.2005 г.. в сумме основного долга 7031000 руб., по договору N 18 от 31.08.2005 г.. в сумме основного долга - 510000 руб.

Также судом установлено, что подрядные работы, указанные в актах о приемке выполненных работ КС-2, подписанных ЗАО "Октаэдр" по взаимоотношениям с данными подрядчиками (ООО "Стройкомплекс" и ООО "СтройУниверсал") включены в соответствующие акты о приемке выполненных работ КС-2, направленные генподрядчиком (ЗАО "Октаэдр") в адрес заказчика (ОАО "Мособлтрастинвест").

При этом судом апелляционной инстанции не может быть принят во внимание довод налогового органа о том, что представленные заявителем в материалы дела нотариально заверенные копии вышеуказанных документов по взаимоотношениям Общества с ООО "Стройкомплекс" и ООО "СтройУниверсал" не могут являться надлежащим документальным подтверждением произведенных расходов, поскольку заверение копий указанных документов нотариусом в действительности не нашло подтверждения.

Как усматривается из материалов дела, на запрос Арбитражного суда Тамбовской области от 19.11.2009 г.. о том, обращалось ли ЗАО "Октаэдр" за нотариальным удостоверением подлинности спорных документов и заверялись ли копии указанных документов в действительности, нотариус г. Москвы Кузнецов В.Н. сообщил, что 03.12.2008 г.., 12.01.2009 г.. и 15.01.2009 г.. им были заверены справки о стоимости выполненных работ, договоры подряда и локальные сметы, которые содержат иные отметки о регистрации.

Оценивая указанные обстоятельства, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что, как следует из материалов дела, верность копий спорных документов засвидетельствована и.о. нотариуса г. Москвы Кузнецова В.Н. - Гришко М.А., в связи с чем, сообщение нотариуса Кузнецова не может являться безусловным доказательством того, что указанные нотариальные действия не совершались и.о. нотариуса Гришко М.А.

Кроме того, в судебном заседании 15.03.2011 г.. представителями ЗАО "Октаэдр" были представлены на обозрение суда апелляционной инстанции подлинные экземпляры указанных документов, в том числе, приведенных выше договоров, актов о приемке выполненных работ по форме N КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, платежных документов по взаимоотношениям Общества с ООО "Стройкомплекс" и ООО "СтройУниверсал", в результате чего, доводы налогового органа о ненадлежащем документальном подтверждении налогоплательщиком спорных затрат признаны судом несостоятельными.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Октаэдр" и ООО "Современные строительные технологии - Дизайн" был заключен договор подряда N 9 от 18.05.2005 г.., предметом которого являлось выполнение подрядчиком (ООО "ССТ - Дизайн") комплекса работ по устройству фасада объекта (Волейбольно-спортивного центра), расположенного по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Маршала Жукова, д.20 (гостиничный корпус).

По итогам выполненных работ ООО "ССТ - Дизайн" были оформлены и представлены в адрес ЗАО "Октаэдр" акт о приемке выполненных работ КС-2 и справка о стоимости выполненных забот и затрат КС-3 N 5 от 31.10.2005 на сумму 5093014,85 руб.

ЗАО "Октаэдр" подписало данный акт с замечаниями, подтвердив работы, фактически выполненные ООО "ССТ - Дизайн" на сумму 3599200 руб. с учетом НДС. При этом ЗАО "Октаэдр" были составлены акт о приемке выполненных работ КС-2 и справка о стоимости выполненных забот и затрат КС-3 в отношении фактически выполненных ООО "ССТ - Дизайн" работ без замечаний. Таким образом, стоимость фактически выполненных ООО "ССТ - Дизайн" работ составила 3599200 руб. (без НДС - 3 050169,4 руб.)

Указанные работы были полностью оплачены ЗАО "Октаэдр" платежными поручениями N 493 от 23.06.2005 г.. на сумму 1733000 руб. и N 402 от 18.05.2005 на сумму 1866200руб.

Оценивая довод налогового органа о том, что указанные первичные документы по взаимоотношениям Общества с ООО "ССТ-Дизайн" не могут являться надлежащим подтверждением заявленных налогоплательщиком расходов со ссылкой на данные экспертных заключений N 1750/5-3 от 16.10.2009 и N 3987/5-3 от 11.05.2010, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Как разъяснено в Постановлении Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом, исходя из положений ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания данных обстоятельств, возлагается на налоговый орган.

Как усматривается из материалов дела, по ходатайству налогового органа определением Арбитражного суда Тамбовской области от 18.05.2009 г.. была назначена судебная экспертиза по вопросу о том, когда фактически были изготовлены договор подряда N 9 от 18.05.2005 г.. между генподрядчиком ЗАО "ОКТАЭДР" и ООО "Современные Строительные Технологии-Дизайн", справки о стоимости выполненных работ (КС-3) N 1 от 30.12.2005 г.., N 5 от 31.10.2005 г.., акты выполненных работ (КС-2) N 1 от 30.10.2005 г.., N б/н от 30.10.2005 г.. и соответствует ли указанным датам время их изготовления.

Вместе с тем, как усматривается из заключения эксперта N 1750/5-3 от 16.10.2009 г.., выводы эксперта о том, что справки КС-3 и Акты КС-2 , вероятно, изготовлены не ранее 2008 г.., основывались на исследовании оттисков печатей ЗАО "Октаэдр" на указанных документах.

Указанные обстоятельства явились основанием для назначения дополнительной судебной экспертизы, по вопросам о том, когда нанесен печатный текст договора подряда N 9 от 18.05.2005 г.., справки о стоимости выполненных работ (КС-3) N 5 от 31.10.2005 г., акта о приемки выполненных работ б/н от 30.10.2005 г.; когда поставлены печати ООО "ССТ Дизайн" и подписи генерального директора ООО "ССТ-Дизайн" в указанных документах и соответствует ли дате, указанной в данных документах документе время нанесения печатного текста, нанесения печатей ООО "ССТ Дизайн" и подписей генерального директора ООО "ССТ-Дизайн".

Как следует из заключения эксперта от 11.05.2010 г.. N 3987/5-3, ответить на поставленные вопросы не представилось возможным.

В результате чего, оценив указанные экспертные заключения по правилам ст. 71 АПК РФ, суд считает, что Инспекцией не представлено убедительных доказательств, свидетельствующих о недостоверности рассматриваемых документов. Тогда как налогоплательщиком представлены в материалы дела подлинные экземпляры вышеуказанных первичных документов по взаимоотношениям с ООО "Современные Строительные Технологии - Дизайн". При таких обстоятельствах, у суда отсутствуют основания считать документально неподтвержденными расходы налогоплательщика в отношении субподрядных работ, выполненных ООО "Современные Строительные Технологии - Дизайн" на сумму 3 050 169,4 руб.

Также при оценке представленных заявителем в ходе рассмотрения настоящего спора доказательств, являющихся документальным подтверждением спорных расходов, суд руководствуется пунктом 29 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.02.2001 г.. N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса РФ", в котором разъяснено, что суд обязан принять и оценить документы и иные доказательства, представленные налогоплательщиком в обоснование своих возражений по акту выездной налоговой проверки, независимо от того, представлялись ли эти документы налогоплательщиком налоговому органу.

Учитывая, что налогоплательщиком в обоснование правомерности уменьшения налогооблагаемой прибыли за 2005 г.. на сумму расходов в размере 22 162 274,75 руб. представлены первичные учетные документы; реальность данных хозяйственных операций и производственный характер произведенных расходов не опровергнута налоговым органом и подтверждена материалах дела; каких-либо доказательств недобросовестности налогоплательщика и направленности его действий на необоснованное получение налоговой выгоды Инспекцией не представлено, суд приходит к выводу о том, что стоимость выполненных подрядчиками работ правомерно включена ЗАО "Октаэдр" в состав расходов при исчислении налога на прибыль организаций за 2005 г.., в том числе, по ООО "Стройкомплекс" в сумме 762 711,87 руб., ООО "СтройУниверсал" - 16 349 393,4 руб., ООО "Современные Строительные Технологии - Дизайн - 3 050 169,4 руб.

На основании изложенного, у Инспекции отсутствовали правовые основания для признания завышенным отраженного Обществом в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2005 г.. убытка на сумму рассмотренных расходов в размере 22 162 274,75 руб..

Как следует из оспариваемого решения Инспекции, налоговым органом со ссылкой на положения п. 6 ст. 171 и п.5 ст. 172 НК РФ было отказано налогоплательщику в применении в 2004 г.. и в 2005 г.. налоговых вычетов в отношении сумм налога на добавленную стоимость, предъявленных ЗАО "Октаэдр" субподрядными организациями при проведении ими работ в рамках строительства Волейбольно-спортивного центра, поскольку данный объект был введен в эксплуатацию только 01.09.2006 г..

Ссылаясь на неправомерность указанной позиции налогового органа, заявитель полагает, что приведенные нормативные положения (в редакции, действующей в проверяемые периоды), не применимы к рассматриваемым правоотношениям, поскольку ЗАО "Октаэдр", являясь генподрядчиком, осуществляло капитальное строительство Волейбольно-спортивного центра не для собственного потребления и постановку на учет указанного объекта не производило. В связи с чем, по мнению заявителя, ЗАО "Октаэдр" имеет право на применение налоговых вычетов в размере налога на добавленную стоимость, уплаченного за выполненные субподрядные работы, в общем порядке (на основании п. 1 ст. 171 НК РФ).

Признавая правомерным применение ЗАО "Октаэдр" налоговых вычетов в сумме налога, уплаченного за выполненные субподрядные работы в 2004 г.. в размере 13 652 985 руб. и в 2005 г.. в размере 14 731 068 руб., суд исходит из следующего.

В силу пункта 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей вычеты.

Пунктом 2 статьи 171 НК РФ (в редакции, действующей до 2006 г..) предусмотрено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Объектом налогообложения в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ признаются операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Условия предъявления налога на добавленную стоимость к вычету определены пунктом 1 статьи 172 НК РФ, согласно которому налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных данной статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Октаэдр", являясь генеральным подрядчиком по договору генерального подряда N 06-04/03 от 17.06.04г., заключенному с ОАО "Московская областная инвестиционная трастовая компания", приняло на себя обязательство по строительству объекта - Волейбольно-спортивного центра, по адресу: Московская область, г.Одинцово, ул. Маршала Жукова. В соответствии с условиями данного договора ЗАО "Октаэдр" были заключены договоры с субподрядчиками, согласно которым Общество выступает в качестве генподрядчика, а подрядчики обязуются выполнить конкретные строительно-монтажные работы на данном объекте.

При этом суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику субподрядными организациями в составе стоимости выполненных работ, были заявлены Обществом к вычету на общих основаниях, регламентированных приведенными нормативными положениями.

Не оспаривая соблюдение заявителем общих условий применения спорных налоговых вычетов (приобретение работ для операций, признаваемых объектом обложения НДС, наличие счетов-фактур, первичных документов (КС-2, КС-3), оплата работ с учетом НДС) налоговый орган ссылается на то, что вычеты сумм налога, предъявленных подрядными организациями при проведении ими капитального строительства, могли быть произведены налогоплательщиком только в 2006 г.., когда законченный строительством объект - Волейбольно-спортивный центр, по адресу: Московская область, г.Одинцово, ул. Маршала Жукова, принят в эксплуатацию приемочной комиссией.

Вместе с тем, судом апелляционной инстанции не может быть признана правомерной указанная позиция налогового органа, основанная на положениях п. 6 ст. 171 и п. 5 ст. 172 НК РФ (в редакции, действующей в спорный период), исходя из следующего.

Согласно п. 6 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику подрядными организациями (заказчиками-застройщиками) при проведении ими капитального строительства, сборке (монтаже) основных средств, суммы налога, предъявленные налогоплательщику по товарам (работам, услугам), приобретенным им для выполнения строительно-монтажных работ, и суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении им объектов незавершенного капитального строительства.

Пунктом 5 ст. 172 НК РФ предусмотрено, что вычеты сумм налога, указанных в абзаце первом пункта 6 статьи 171 настоящего Кодекса, производятся по мере постановки на учет соответствующих объектов завершенного капитального строительства (основных средств) с момента, указанного в абзаце втором пункта 2 статьи 259 настоящего Кодекса, или при реализации объекта незавершенного капитального строительства.

При этом судом учтено, что положения абзаца 1 пункта 5 статьи 172 НК РФ применимы лишь в отношении налогоплательщиков, приобретающих право собственности на объект капитального строительства и осуществляющих принятие данного объекта к учету, то есть в отношении таких субъектов инвестиционной деятельности как заказчики (инвесторы).

Тогда как из существа рассматриваемых правоотношений не следует, что ЗАО "Октаэдр" осуществляло строительство данного объекта для собственного потребления. В связи с чем, после принятия на учет выполненных работ, получения счета-фактуры и уплаты суммы налога (в период 2004-2005 г..) у генподрядчика появляется право на вычет НДС, предъявленного субподрядчиком в общем порядке.

Также судом учтена позиция ВАС РФ, изложенная в Постановлении Президиума ВАС РФ N 14996/05 от 03.05.2006 г.. по делу N А06-2102у-4/04нр, согласно которой, для применения налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ необходимо соблюдение условий, предусмотренных ст. 172 НК РФ. При этом нормами главы 21 Кодекса не установлена зависимость вычетов налога по приобретенным товарам (работам, услугам) от фактического исчисления налога по конкретным операциям, для осуществления которых приобретены данные товары (работы, услуги). Реализация товаров (работ, услуг) по конкретным операциям в том же налоговом периоде не является в силу закона условием применения налоговых вычетов.

В данном случае налоговым органом не оспаривается факт уплаты налогоплательщиком оспариваемой суммы налога на добавленную стоимость в 2004 и 2005 г.., наличие надлежащим образом оформленных счетов-фактур и первичных учетных документов, подтверждающих факт выполнения субподрядных работ и их принятие налогоплательщиком к учету, реальность данных хозяйственных операций.

Следовательно, правовых оснований для вывода об отсутствии у Общества права предъявить уплаченный поставщикам товаров (работ, услуг) налог на добавленную стоимость к вычету в 2004 и в 2005 у налогового органа не имелось.

Кроме того, как усматривается из оспариваемого решения Инспекции, налоговым органом признано неправомерным применение налогоплательщиком в 2005 г.. налоговых вычетов по НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Стройкомплекс" в сумме 152 085 руб., ООО "СтройУниверсал" в сумме 2775466,03 руб. и ООО "Компания Стройэксинвест" в сумме 228813,56 руб. со ссылкой на документальную неподтвержденность расходов по данным подрядчикам.

Так, налогоплательщику отказано в применении налоговых вычетов по НДС, заявленных:

- за февраль 2005 г.. в сумме 91067,80 руб. на основании счета-фактуры N 10 от 28.02.2005, выставленного ООО "Стройкомплекс", оплата по которому произведена платежным поручением N 92 от 11.02.2005 г.. на сумму 597000 руб., в том числе НДС 91067,80 руб.

- за март 2005 г.. в сумме 61016,95 руб. на основании счета-фактуры N 10 от 28.02.2005, выставленного ООО "Стройкомплекс", оплата по которому произведена платежным поручением N 169 от 05.03.2005 г.. на сумму 400000 руб., в том числе НДС 61016,95 руб.

- за май 2005 г.. в сумме 175423,73 руб. на основании счета-фактуры N 15 от 30.05.2005 г.., выставленного ООО "СтройУниверсал", оплата по которому произведена платежными поручениями N 363 от 05.05.2005 г.. и N 404 от 19.05.2005 г.. на общую сумму 1150000 руб., в том числе НДС 175423,73 руб.,

- за июнь 2005 г.. в сумме 967686,10 руб. на основании счета-фактуры N 19 от 30.06.2005 г.., выставленного ООО "СтройУниверсал", оплата по которому произведена ЗАО "Октаэдр" платежными поручениями N 439 от 03.06.2005 г.. на сумму 2643720 руб. и N 486 от 22.06.2005 г.. на сумму 3000 000 руб.., а также в счет взаиморасчетов с ООО "Монолит сервис" последнее оплатило за ЗАО "Октаэдр" 70000 руб., в том числе НДС 106779,66 руб., на основании письма исх.N 32 от 27.04.2005 г..

- за июль 2005 г.. в сумме 559830,51 руб. на основании счета-фактуры N 2 от 31.72005 г.., выставленного ООО "СтройУниверсал", оплата по которому произведена платежными поручениями N 622 от 26.07.2005 и N 549 от 04.07.2005г. на общую сумму 3670000 руб., в том числе НДС 559830,51 руб.,

- за август 2005 г.. в сумме 1072525,42 руб. на основании счета-фактуры N 30 от 31.08.2005 г.., выставленного ООО "СтройУниверсал", оплата по которому произведена платежными поручениями N 654 от 08.08.2005 г.., N 726 от 22.08.2005 г.., N 742 от 26.08.2005 г.. на общую сумму 7031000 руб., в том числе НДС 1072525,42 руб.

Из материалов дела усматривается, что счет-фактура N 10 от 28.02.2005 г.. на общую сумму 1049473,68 рублей выставлен ООО "Стройкомплекс" на оплату выполненных работ по акту сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 от 28 февраля 2005 г. При этом сумма налоговых вычетов заявлялась налогоплательщиком частично, исходя из произведенной оплаты в соответствующих налоговых периодах, в результате чего в книге покупок за февраль 2005 г. отражена сумма 597 000 рублей, за март 2005 г.. - 400000 руб. (с учетом НДС).

Счет-фактура N 15 от 30.05.2005 г. на сумму 1210 526,32 рублей выставлен ООО "СтройУниверсал" на оплату выполненных работ по акту КС-2 и справке КС-З от 30 мая 2005 г., счет-фактура N19 от 30.06.2005 г. на сумму 6 343 720 рублей - по акту КС-2 и справке КС-З от 30 июня 2005 г., счет-фактура N25 от 31.07.2005 г.. на сумму 3863157,89 рублей - по акту КС-2 и справке КС-3 от 31 июля 2005 г., счет-фактура N30 от 31.08.2005 г. на сумму 7 031 000 рублей - по акту КС-2 и справке КС-3 от 31 августа 2005 г.

Отражение указанных счетов-фактур в книге покупок за соответствующие периоды произведено по мере осуществления Обществом фактической оплаты на основании указанных платежных поручений.

При таких обстоятельствах, является необоснованным вывод налогового органа о том, что спорные налоговые вычеты по НДС по счетам-фактурам, выставленным ООО "Стройкомплекс" в сумме 152 085 руб. и ООО "СтройУниверсал" в сумме 2775466,03 руб. нельзя признать документально подтвержденными.

Таким образом, имеющимися в материалах дала документами подтверждено выполнение Обществом предусмотренных п. 1 ст. 171, п.2 ст. 172 НК РФ условий при принятии к вычету НДС в сумме 2 927 551 руб. за 2005 г..

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налоговым органом правомерно отказано налогоплательщику в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость в сумме 228813,56 руб. за июнь 2005 г.. в отношении ООО "Компания Стройэксинвест", поскольку заявителем не представлены первичные учетные документы по взаимоотношениям с данным контрагентом, а также соответствующий счет-фактура на сумму 1500000 руб. (в том числе НДС 228813,56 руб.), на основании которого заявлен спорный налоговый вычет.

При этом в представленных суду письменных пояснениях ЗАО "Октаэдр" подтвердило отсутствие указанных документов, вследствие чего, отказ в применении спорного налогового вычета по взаимоотношениям с ООО "Компания Стройэксинвест" не оспаривается налогоплательщиком по существу.

Как усматривается из материалов дела, в налоговой декларации Общества за июнь 2005 г.. отражена сумма налога на добавленную стоимость, подлежащая уплате в бюджет, в размере 292120 руб.

При этом из оспариваемого решения Инспекции N 577 от 29.05.2008 г.. следует, что неправомерное уменьшение суммы НДС на необоснованно заявленный вычет в размере 228813,56 руб., привело к неуплате налога за указанный период в сумме 228813,56 руб.

На основании изложенного, оспариваемым решением налогового органа ЗАО "Октаэдр" правомерно предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за июнь 2005 г.. в сумме 228 813,56 руб., а также обоснованно начислены пени за несвоевременную уплату данной суммы налога за период с 21.07.2005 г.. по 29.05.2008 г.. в сумме 87264,89 руб. (по аналогии с расчетом пени, являющимся приложением N 2 к оспариваемому решению N 577 от 29.05.2008) и применена налоговая ответственность, предусмотренная п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога в виде взыскания штрафа в размере 45762,71 руб.(228813,56 х 20%).

Исходя из чего, требование налогоплательщика к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве о признании недействительным решения N 577 от 29.05.2008 в указанной части удовлетворению не подлежит.

Вместе с тем, исходя из вышеизложенных обстоятельств, у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления Обществу налога на добавленную стоимость за 2004 г.. в сумме 13652985 руб., за 2005 г.. в сумме 12 900 682,44 руб.(13129496 - 228813,56), а также уменьшения предъявленного к возмещению НДС за 2004 г.. в сумме 3683871 руб., за 2005 г.. - 4757938 руб.

Как следует из оспариваемого решения налогового органа, основанием произведенных спорных доначислений по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость за 2006 год послужил вывод налогового органа о неправомерном занижении налогоплательщиком налоговой базы на сумму дохода от реализации выполненных работ по договору генерального подряда N 06-04/03 от 17.06.2004 г.., заключенного с ОАО "Московская областная инвестиционная трастовая компания" на строительство Волейбольно-спортивного центра, расположенного по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Маршала Жукова.

По мнению налогового органа, с момента введения в эксплуатацию данного объекта капитального строительства, а именно, с 01.09.2006 г.., у ЗАО "Октаэдр" возникла обязанность по включению стоимости выполненных в качестве генерального подрядчика строительных работ в размере 1 280 789 596,32 руб. в состав доходов применительно к обложению налогом на прибыль и налогом на добавленную стоимость.

Учитывая, что в 2004 году налогоплательщиком в целях налогообложения учтен доход в размере 85 681 484,14 руб., в 2005 году в размере 236 580 697,25 руб., полученная разница в размере 958 527 414,93 руб. (1280789596,32 - 85681484,14 - 236580697,25), по мнению Инспекции, подлежит включению в налоговую базу по налогу на прибыль в 2006 г..

Поскольку в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2006 г.. налогоплательщиком был отражен убыток в размере 561 492 151 руб., занижение налоговой базы по налогу на прибыль на сумму полученного Обществом дохода в размере 958 527 414,93 руб. привело, по мнению налогового органа, к завышению убытка на сумму 561 492 151 руб. и образованию недоимки по налогу на прибыль в сумме 95 288 463 руб. ((958527414,93 - 561492151) х 24%).

Также Инспекцией было установлено занижение налогоплательщиком налоговой базы по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2006 г.. на сумму 384 989 596 руб., которая исчислена как разница между доходом от реализации по договору генерального подряда N 06-04/03 от 17.06.2004 г..- 1280789596,32 руб., и суммой оплаты за выполненные работы в виде авансовых платежей в 2004-2006 г.. - 895 800 000 руб. Сумма подлежащего уплате налога на добавленную стоимость составила 58727227 руб. (384989596/ 118 х 18%).

С учетом данных налоговой декларации ЗАО "Октаэдр" по налогу на добавленную стоимость за сентябрь 2006 г.., согласно которой общая сумма налога от реализации указана в размере 67715811 руб., а сумма налога, подлежащая вычету - в размере 12986491 руб., занижение налоговой базы по НДС на сумму дохода от реализации работ по договору N 06-04/03 от 17.06.2004 г.., привело, по мнению Инспекции, к неуплате НДС за сентябрь 2006 г.. в сумме 54729320 руб. и завышению налога, предъявленного к возмещению из бюджета за сентябрь 2006 г.. на сумму 3997907 руб.

ЗАО "Октаэдр" не согласно с указанной позицией налогового органа и ссылается на то, что за период 2006 г.. ОАО "Московская областная инвестиционная трастовая компания" не были подписаны составленные Обществом и направленные в адрес заказчика Акты приемки выполненных работ по форме N КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, в связи с чем налогоплательщиком не мог быть отражен соответствующий доход (выручка) в 2006 г.. при отсутствии надлежащим образом оформленных первичных учетных документов.

Кроме того, исходя из писем ОАО "Мособлтрастинвест", у ЗАО "Октаэдр" были основания полагать, что заказчик строительства не подтверждает стоимость выполненных Обществом работ в указанной сумме - 1280789596,32 руб.

При этом Общество указывает, что реестр актов выполненных работ, на который ссылается Инспекция, не относится к первичным учетным документам и не может являться документальным подтверждением полученного Обществом дохода. В акте приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта от 01.09.2006 г.. отсутствует указание на стоимость работ, выполненных ЗАО "Октаэдр". Решение Арбитражного суда Московской области по делу N А41-К1-22666/07 по иску ЗАО "Октаэдр" к ОАО "Мособлтрастинвест" о взыскании задолженности по договору генерального подряда N 06-04/03 от 17.06.2004 г.. также, по мнению налогоплательщика, не может являться подтверждением наличия спорного дохода, поскольку не относится к числу первичных учетных документов и принято по результатам рассмотрения спора гражданско-правового характера. Кроме того, данный судебный акт вступил в законную силу лишь 22.01.2009 г.., в связи с чем, не может являться основанием для отражения дохода в 2006 г..

Также заявитель указывает на то, что, определяя сумму полученного Обществом дохода от реализации работ по договору генерального подряда, в размере 1280789596,32 руб., Инспекцией не было учтено, что работы на сумму 55572634 руб. были выполнены генподрядчиком по Актам КС-2 в июне 2007 г.., исходя из чего указанную сумму следовало исключить из общей суммы дохода, поскольку налоговая проверка проводилась за 2004-2006 г..

Возражая в отношении суммы исчисленного Инспекцией дохода Общества применительно к налогообложению прибыли, налогоплательщик ссылается также на то, что из суммы дохода налоговым органом неправомерно не была исключена сумма НДС.

Кроме того, заявитель указывает на то, что при уменьшении налоговой базы по НДС на сумму полученных авансов, налоговым органом необоснованно не была учтена сумма аванса в размере 1951053,62 руб., в том числе НДС 297618,35 руб., перечисленная Обществу платежным поручением N 429 от 19.07.2004 г.. и отраженная налогоплательщиком в книге продаж за июль 2004 г..

Как указано в акте проверки и закреплено в учетной политике организации на 2006 г.., для исчисления налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость налогоплательщиком применялся метод отгрузки (начисления).

В соответствии с п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость признается, в том числе, реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

В целях главы 21 НК РФ моментом определения налоговой базы по НДС, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7 - 11, 13 - 15 настоящей статьи, является наиболее ранняя из следующих дат: 1) день отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), имущественных прав; 2) день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг), передачи имущественных прав.

В целях главы 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса (ст. 249 НК РФ).

Порядок признания доходов при методе начисления установлен статьей 271 НК РФ.

В соответствии с п.1 ст. 271 НК РФ доходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Для доходов от реализации, если иное не предусмотрено настоящей главой, датой получения дохода признается дата реализации товаров (работ, услуг, имущественных прав), определяемой в соответствии с пунктом 1 статьи 39 настоящего Кодекса, независимо от фактического поступления денежных средств (иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав) в их оплату (п.3 ст. 271 НК РФ).

В соответствии с п. 1 ст. 39 Налогового кодекса Российской Федерации реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Из приведенных норм следует, что для организаций, выполняющих работы по договору подряда, моментом определения налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость по мере отгрузки (метод начисления) является день передачи результатов выполненных работ одним лицом (подрядчиком) другому лицу (заказчику).

В соответствии с п.1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Порядок сдачи и приемки работ определен в статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, в п. 1 которой указано, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (ч. 4 ст. 753 ГК РФ).

Таким образом, обязанность подрядчика по включению в состав доходов применительно к обложению налогом на прибыль и НДС полученного дохода от реализации выполненных работ возникает (в случае закрепления в учетной политики метода начисления) в момент приемки работ заказчиком, оформленной соответствующими первичными учетными документами.

Вместе с тем, применительно к п. 1 ст. 167 НК РФ, если до момента передачи работ (приемки заказчиком работ по договору или этапа работ) заказчиком вносится предоплата в соответствии с условиями договора, то сумма такой предоплаты включается подрядчиком в налоговую базу по НДС с учетом установленной п.8 ст.171 НК РФ возможности принятия к вычету налога, исчисленного с сумм частичной оплаты, полученных в счет предстоящих поставок товаров (работ, услуг).

Как следует из материалов дела, между ОАО "Московская областная инвестиционная трастовая компания" (заказчик) и ЗАО "Октаэдр" (генподрядчик) был заключен договор генерального подряда N 06-04/03 от 17.06.04г. на строительство объекта - Волейбольного центра, по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Маршала Жукова.

В соответствии с условиями указанного договора генподрядчик принял на себя обязательства выполнить комплекс работ по строительству данного объекта, при этом пунктом 2.2 договора предусмотрено, что данные работы разделяются на этапы, определяемые в Графике производства работ.

Статьей 3 договора определена ориентировочная стоимость работ и порядок авансирования. В частности, предусмотрено, что заказчик не позднее пятого числа каждого месяца перечисляет на расчетный счет генподрядчика аванс в размере 30% стоимости работ в текущих ценах, подлежащих выполнению в планируемом месяце.

Согласно п. 4.1. договора промежуточные платежи за выполненные строительно-монтажные работы производятся заказчиком ежемесячно на основании Справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) в течение 5 банковских дней с момента их подписания заказчиком.

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что генподрядчик ежемесячно в срок до 25 числа отчетного месяца представляет заказчику акты выполненных работ: локальную смету, акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 с расшифровкой объемов выполненных в отчетном месяце работ и справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

Заказчик рассматривает полученные документы в течение 5 рабочих дней с момента их предоставления генподрядчиком и в этот срок обязан передать генподрядчику подписанные документы или мотивированный письменный отказ от приемки этих работ с указанием всех замечаний.

При наличии мотивированных замечаний со стороны заказчика в части выполненных генподрядчиком работ в отчетном месяце, генподрядчик в согласованный срок принимает меры к устранению выявленных недостатков. Если подрядчик не успевает исправить указанные замечания по части объемов выполненных работ в сроки, указанные в мотивированном письменном отказе, то оплата неисправленных работ переходит на следующий месяц. Если в указанный срок заказчиком не был передан генподрядчику мотивированный отказ от приемки выполненных работ, то работы считаются принятыми и подлежат оплате.

01.09.2006 г.. актом приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта N 005874 в присутствии представителей заказчика и генерального подрядчика Волейбольно-спортивный центр, с инженерной инфраструктурой, расположенный по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Маршала Жукова, 22, принят и введен в действие. Акт подписан представителями сторон (заказчика и генерального подрядчика), утвержден постановлением Администрации Одинцовского муниципального района Московской области N2386 от 01.09.2006 г..

Оценивая приведенные фактические обстоятельства, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом налогового органа, нашедшим отражение в оспариваемом решении, о том, что в сентябре 2006 г.. Обществом была осуществлена передача результата работ заказчику по договору генерального подряда N 06-04/03 от 17.06.2004 г.., исходя из того, что данный объект был принят в эксплуатацию актом приемочной комиссии от 01.09.2006 г..

Так, Согласно постановлениям Госкомстата Российской Федерации от 30.10.1997 и 11.11.1999 N 71а, 100 акт приемки законченного строительством объекта является основанием для окончательной оплаты всех выполненных подрядчиком работ в соответствии с договором, составляется в необходимом количестве экземпляров и подписывается представителями генерального подрядчика, заказчика и инвестора. Это документ, в котором фиксируются результаты проведенных членами приемочной комиссии и заказчиком обследований, проверок, контрольных испытаний и измерений, документов исполнителя работ, подтверждающих соответствие принимаемого объекта утвержденному проекту, нормам, правилам и стандартам, а также заключения органов надзора.

Таким образом, акт приемки законченного строительством объекта фиксирует лишь факт возможности начала и безопасности эксплуатации построенного объекта и не является документом, на основании которого у Общества возникает обязанность по определению налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость.

Как следует из материалов дела, передача результатов выполненных работ ЗАО "Октаэдр" заказчику, в соответствии с условиями п.4.2 договора N 06-04/03, оформлялась составлением актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок о стоимости выполненных работ (форма КС-3).

Так, ЗАО "Октаэдр" были направлены в адрес ОАО "Московская областная инвестиционная трастовая компания" акты выполненных работ по форме КС-2 и справки по форме КС-3 за период 2004-2007 г.г. на общую сумму 1 280 789 596 руб.(с учетом НДС), в том числе за 2004 г.. - на сумму 101 104 151,28 руб., за 2005 г.. - на сумму 279 165 222,75 руб., за 2006 г.. - на сумму 844 947 587,85 руб., а также дополнительно за сентябрь 2006 г.. на сумму 15 307 910,35 руб. и по дополнительному соглашению N 1 в июне 2007 г. на сумму 55 572 634,44 руб.

Как установлено судом в ходе рассмотрения настоящего дела, заказчиком были подписаны и возвращены генподрядчику акты выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ КС-3 за 2004 г.. на сумму 101 104 151,28 руб. и за 2005 г.. - на сумму 279 165 222,75 руб.

При этом сумма дохода от реализации выполненных работ по указанному договору учтена ЗАО "Октаэдр" для целей налогообложения прибыли в 2004 году в размере 85681484,14 руб. (без учета НДС) и в 2005 году в размере 236580697,25 руб.(без учета НДС).

Из материалов дела также следует, что генподрядчиком в счет оплаты работ ЗАО "Октаэдр" по договору N 06-04/03 в проверяемый период были произведены платежи на сумму 992 751 053,62 руб.

Оставшаяся сумма задолженности в размере 288 038 543, 61 руб. (1 280 789 596 - 992751053,62) взыскана с ОАО "Московская областная инвестиционная трастовая компания" в пользу ЗАО "Октаэдр" решением Арбитражного суда Московской области от 31 октября 2008 года по делу N А41-К1-22666/07. Постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2009 по делу N А41-К1-22666/07 указанное решение суда оставлено без изменения.

Исходя из того, что заказчиком строительства не были подписаны и возвращены налогоплательщику направленные акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 за 2006 г.., ЗАО "Октаэдр" считает, что у него отсутствовали основания для отражения в составе доходов применительно к 2006 г.. выручки от реализации выполненных работ, ссылаясь также на невозможность определения ее суммового выражения.

Из материалов дела усматривается, что акты сдачи-приемки выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости выполненных работ (КС-3) за 2006 г.. были направлены ЗАО "Октаэдр" в адрес ОАО "Мособлтрансинвест" за январь-февраль 2006 г.. на сумму 77653356,57 руб. сопроводительным письмом N 68 от 02.03.3006г., за март-апрель 2006 г.. на сумму 120811677,25 руб. - письмом N 135 от 05.05.2006 г.., за май 2006 г.. на сумму 80262416,51 руб. - письмом от 08.06.2006 г.., за июнь-июль 2006 г.. на сумму 240277375,21 руб. - письмом N 207 от 07.08.2006 г.., за август 2006 г.. на сумму 325942762 руб. - письмом N 255 от 07.11.2006 г..

Исходя из приведенных условий договора, данные работы считаются принятыми заказчиком в случае подписания последним соответствующих актов и передачи подписанных документов Обществу в течение 5 рабочих дней, либо в случае, если в указанный срок заказчиком не были переданы генподрядчику мотивированные отказы от приемки выполненных работ.

Вместе с тем, из имеющихся в материалах дела доказательств следует, что от ОАО "Мособлтрастинвест" в адрес ЗАО "Октаэдр" поступили письменные отказы от подписания вышеуказанных актов КС-2, в том числе, направленные письмами N 33 от 03.03.2006 г., N 78 от 15.05.2006, N 81 от 13.06.2006, N 98 от 11.08.2006, N 1-5/06/1724 от 09.11.2006 г..

Таким образом, при наличии указанных отказов заказчика, у налогоплательщика отсутствовали основания для того, чтобы рассматривать односторонние акты КС-2 в качестве документов, свидетельствующих о приемке выполненных работ заказчиком на указанную сумму и отражения дохода от реализации указанных работ в 2006 г..

При этом нашедшие отражение в постановлении Десятого арбитражного апелляционного суда от 21.01.2009 г.. по делу N А41-К1-22666/07 выводы суда о том, что письменные отказы заказчика от приемки спорных работ за 2006 г.. не содержали обоснованных мотивов отказа от подписания актов выполненных работ, в связи с чем выполненные Обществом работы подлежат оплате заказчиком, не могут быть положены в основу оценки правомерности действий налогоплательщика применительно к учету доходов в 2006 г..

Приведенные выводы применимы в отношении оценки позиции налогового органа о занижении налогоплательщиком налоговой базы по НДС за 2006 г.. на стоимость выполненных по договору генерального подряда N 06-04/03 работ. При этом судом учтено, что налогоплательщиком в силу п. 1 ст. 167 НК РФ, включалась в налоговую базу по НДС в соответствующих периодах сумма авансовых платежей, полученных от заказчика в соответствии с условиями договора, что также нашло отражение в оспариваемом решении Инспекции. Вместе с тем, признание объектом налогообложения по НДС общей стоимости всех выполненных Обществом работ по договору N 06-04/03, реализация которых связана, по мнению Инспекции, с моментом подписания акта ввода в эксплуатацию построенного объекта, в силу чего, должна быть отражена в сентябре 2006 г.., не может быть признано судом правомерным по изложенным выше основаниям.

В данном случае, исходя из положений ч. 1 ст. 65 , ч.5 ст. 200 АПК РФ, обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для оспариваемых доначислений за 2006 г.., возложена на налоговый орган.

Вместе с тем, убедительных доказательств возникновения у Общества объекта налогообложения в 2006 г.. по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость в виде дохода от реализации выполненных по договору генерального подряда N 06-04/03 от 17.06.2004 г.. работ Инспекцией не представлено.

Оценивая доводы заявителя о существенном нарушении налоговым органом процедуры рассмотрения материалов выездной налоговой проверки при принятии оспариваемого решения, суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Согласно п. 1 ст. 100 НК РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

При этом в акте должны быть указаны документально подтвержденные факты налоговых правонарушений, выявленные в ходе проверки, или отсутствие таковых, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи Налогового кодекса РФ, предусматривающие ответственность за данный вид налоговых правонарушений (п.п. 12, 13 п. 3 ст. 100 НК РФ).

Пунктом 5 статьи 100 НК РФ предусмотрено вручение акта налоговой проверки налогоплательщику. Исходя из положения п. 6 ст. 100 НК РФ, направление акта является основанием для составления налогоплательщиком возражений на него, которые он вправе представить в налоговый орган в течение 15 дней со дня получения документа.

Согласно п. 1 ст.101 НК РФ акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в п. 6 ст. 100 НК РФ.

Руководитель (заместитель руководителя) налогового органа извещает о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лицо, в отношении которого проводилась эта проверка.

Лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе участвовать в процессе рассмотрения материалов указанной проверки лично и (или) через своего представителя (п. 2 ст. 101 НК РФ).

Неявка лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представителя), извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки, не является препятствием для рассмотрения материалов налоговой проверки, за исключением тех случаев, когда участие этого лица будет признано руководителем (заместителем руководителя) налогового органа обязательным для рассмотрения этих материалов.

На основании п. 6 ст. 101 НК РФ в случае необходимости получения дополнительных доказательств для подтверждения факта совершения нарушений законодательства о налогах и сборах или отсутствия таковых руководитель (заместитель руководителя) налогового органа вправе вынести решение о проведении в срок, не превышающий один месяц, дополнительных мероприятий налогового контроля.

По результатам рассмотрения материалов налоговой проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выносит решение: 1) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения; 2) об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности (п. 7, 8 ст. 101 НК РФ).

В соответствии с пунктом 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ, нарушение существенных условий процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки является основанием для отмены вышестоящим налоговым органом или судом решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. К таким существенным условиям относятся обеспечение возможности лица, в отношении которого проводилась проверка, участвовать в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности налогоплательщика представить объяснения.

Отклоняя довод налогоплательщика о том, что ЗАО "Октаэдр" не было извещено в установленном порядке о месте и времени рассмотрении материалов налоговой проверки при принятии оспариваемого решения о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, суд апелляционной инстанции исходит из следующих установленных в ходе рассмотрения настоящего дела фактических обстоятельств.

Как усматривается из материалов дела, по итогам проведенной выездной налоговой проверки Инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве был составлен акт N 47399 от 19.02.2008 г..

Не согласившись с обстоятельствами вменяемых налогоплательщику правонарушений, ЗАО "Октаэдр" были представлены в налоговый орган письменные возражения по акту проверки от 17.03.2008 г.. с приложением документов, обосновывающих позицию налогоплательщика.

Рассмотрение материалов проведенной выездной налоговой проверки было назначено на 21.03.2008 г.., о чем налогоплательщик был извещен на основании уведомления от 18.03.2008 г.., врученного представителю ЗАО "Октаэдр" 18.03.2008 г..

21.03.2008 г.. Инспекцией Федеральной налоговой службы N 1 по г.Москве по итогам рассмотрения материалов проверки и представленных налогоплательщиком возражений было вынесено решение о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля N 239 от 21.03.2008 г..

По итогам проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля ЗАО "Октаэдр" на основании уведомления от 26.05.2008 г.. N 14-12/25697 было приглашено в Инспекцию 28.05.2008 г.. в 11 час.00 мин. на рассмотрение материалов проверки. Указанное уведомление было вручено представителю налогоплательщика 26.05.2008 г..

На рассмотрение материалов налоговой проверки 28.05.2008 г.. в указанное время представители Общества не явились, в результате чего рассмотрение материалов налоговой проверки, с учетом материалов, полученных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, состоялось в отсутствие налогоплательщика, надлежащим образом извещенного о месте и времени рассмотрения материалов проверки на основании уведомления от 26.05.2008 г.. N 14-12/25697.

По результатам рассмотрения материалов проверки с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля вынесено решение от 29.05.2008 г.. N 577 о привлечении налогоплательщика к ответственности за совершение налогового правонарушения.

При этом налогоплательщик ссылается на то, что 28.05.2008 г.. состоялось лишь рассмотрение материалов, полученных в ходе проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, о котором Общество было извещено уведомлением от 26.05.2008 г.. N 14-12/25697, тогда как на рассмотрение всех материалов проверки, состоявшемся 29.05.2008 г.., по итогам которого было принято оспариваемое решение, Общество не приглашалось.

Вместе с тем, из п. 1 ст. 101 НК РФ следует, что решение о привлечении либо об отказе в привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности принимается руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, по результатам рассмотрения материалов проверки в совокупности, к которым относится акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки, материалы дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные налогоплательщиком возражения.

Таким образом, рассмотрение материалов проведенной проверки является завершающей процедурой при принятии решения в порядке п. 7 ст. 101 НК РФ, которой не предусмотрено поэтапное рассмотрение отдельных материалов проверки.

При этом уведомление налогового органа 26.05.2008 г.. N 14-12/25697 содержит указание на то, что 28.05.2008 г.. состоится рассмотрение материалов, полученных в результате проведенных мероприятий дополнительного контроля, а также акта налоговой проверки от 19.02.2008 г.. N 47399, исходя из чего, данное уведомление позволяло налогоплательщику принять участие в рассмотрении всех материалов налоговой проверки, состоявшемся 28.05.2008 г..

Таким образом, налогоплательщик имел возможность принять участие в состоявшемся 28.05.2008 г.. рассмотрении материалов налоговой проверки и представить свои объяснения по обстоятельствам вменяемых ему правонарушений, отраженных ранее в акте налоговой проверки, который был вручен Обществу в установленном порядке.

При этом принятие Инспекцией оспариваемого решения о привлечении ЗАО "Октаэдр" к ответственности за совершение налогового правонарушения на следующий день после состоявшегося рассмотрения материалов проверки - 29.05.2008 г.. не может свидетельствовать о нарушении существенных условий рассмотрения материалов налоговой проверки, поскольку из п. 7 ст. 101 НК РФ не следует, что упомянутое решение должно быть вынесено в день рассмотрения материалов налоговой проверки, или в присутствии налогоплательщика.

Вместе с тем, исходя из того, что обстоятельства, свидетельствующие о занижении Обществом налоговой базы по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость за 2006 г.. на сумму полученного дохода от реализации выполненных работ по договору генерального подряда N 06-04/03 от 17.06.2004 г.. не были отражены в акте проведенной выездной налоговой проверки N47399 от 19.02.2008 г.., а были установлены Инспекцией в результате проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля, по итогам проведения которых Обществу не была предоставлена возможность представить свои возражения в отношении данных обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оспариваемое решение Инспекции N577 от 29.05.2008 г.. в части доначислений по налогу на прибыль организаций и налогу на добавленную стоимость за 2006 г.. принято с существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, и является недействительным в указанной части в соответствии с положениями п. 14 ст. 101 НК РФ.

Так, в акте проверки N 47399 от 19.02.2008 г.. применительно к налогу на прибыль организаций за 2006 г.. указано, что налогоплательщиком неправомерно отражены в составе прямых расходов затраты по строительно-монтажным работам, выполненным подрядными организациями в рамках строительства Волейбольного центра, поскольку у ЗАО "Октаэдр" за 2006 г.. отсутствует доход по выполненным работам на основании договора генерального подряда N 06-04/03 от 17.06.2004 г.. с ОАО "Московская областная инвестиционная трастовая компания". Также в акте проверки Инспекция указала на неправомерность применения Обществом налоговых вычетов по НДС по работам, выполненным подрядными организациями при проведении строительства данного объекта.

Таким образом, в акте проверки не было отражено занижение ЗАО "Октаэдр" налоговой базы по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость за 2006 г.. на сумму дохода, полученного в результате реализации выполненных работ по договору генерального подряда N 06-04/03 от 17.06.2004 г..

Как усматривается из материалов дела, указанное нарушение было установлено налоговым органом в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля на основании решения N 239 от 21.03.2008 г..

Из приведенных положений ст. 101 НК РФ следует, что сведения, полученные в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля также относятся к материалам налоговой проверки, являются доказательствами совершенного налогоплательщиком налогового правонарушения либо свидетельствуют об обратном, в связи с чем, должны быть предоставлены налогоплательщику для ознакомления и обеспечения права налогоплательщика представить свои объяснения.

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства того, что указанные нарушения, а также выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений, были зафиксированы в каком-либо акте или ином документе, и предоставлены налогоплательщику для ознакомления и представления своих возражений.

Единственным документом, в котором отражены данные обстоятельства, является протокол рассмотрения материалов проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля по акту проверки N 47399 от 19.02.2008 г.. от 20.05.2008 г.. Вместе с тем, данный протокол является внутренним документом Инспекции, выводов и предложений проверяющих по устранению выявленных нарушений он не содержит, составлен на стадии рассмотрения материалов проверки (с учетом проведенных дополнительных мероприятий налогового контроля), в адрес Общества не направлялся, исходя из чего, не может свидетельствовать о надлежащем отражении Инспекцией обстоятельств вменяемого правонарушения, выявленных в результате дополнительных проверочных мероприятий.

Таким образом, отражение налоговым органом в оспариваемом решении обстоятельств, послуживших основанием для доначислений по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость за 2006 г.., которые не были отражены в акте налоговой проверки, а также неознакомление с результатами проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщика при принятии оспариваемого решения, лишило налогоплательщика возможности представить свои объяснения по указанным обстоятельствам до момента рассмотрения материалов проверки, что является существенным нарушением процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки применительно к материалам, полученным в результате дополнительных мероприятий налогового контроля.

На основании изложенного, решение Инспекции N 577 от 29.05.2008 г.. в части выводов, основанных на обстоятельствах, выявленных в ходе дополнительных проверочных мероприятий и не отраженных акте проверки N 47399 от 19.02.2008 г.., подлежит признанию недействительным как не соответствующее ст. 101 НК РФ.

Как усматривается из оспариваемого решения налогового органа, в ходе проведенной выездной налоговой проверки ЗАО "Октаэдр" была осуществлена проверка полноты, правильности и своевременности перечисления в бюджет удержанных Обществом сумм налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2004 г.. по 31.12.2006 г..

По итогам данной проверки решением Инспекции N 577 от 29.05.2008 г.. ЗАО "Октаэдр" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ, за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм НДФЛ в виде штрафа в размере 129480 руб., также Обществу предложено уплатить налог на доходы физических лиц в сумме 647440 руб. и начислены пени за несвоевременную уплату налога в размере 300639 руб.

Оспаривая произведенные доначисления по налогу на доходы физических лиц, Общество указывает на то, что ранее МИФНС РФ N 45 по г.Москве уже была проведена проверка полноты, правильности и своевременности перечисления ЗАО "Октаэдр" в бюджет сумм налога на доходы физических лиц за период с 01.08.2003 г.. по 28.08.2006 г.., в связи с чем, настоящей проверкой мог быть охвачен лишь период, начиная с 29.08.2006 по 31.12.2006 г.. Кроме того, за период, подлежащий проверке, у Общества имелась переплата по налогу на доходы физических лиц, вследствие чего, доначисление налога, а также начисление пени и применение налоговой ответственности неправомерно.

Признавая обоснованной позицию заявителя в части данного эпизода, суд руководствуется следующим.

В соответствии с пп. 2 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе проводить налоговые проверки в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации.

В силу п. 5 ст. 89 НК РФ налоговые органы не вправе проводить две и более выездные налоговые проверки по одним и тем же налогам за один и тот же период.

Вместе с тем, как усматривается из материалов дела, в отношении ЗАО "Октаэдр" Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка, в том числе, по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты НДФЛ за период с 01.08.2003 г.. по 28.08.2006 г.. По итогам проведенной проверки составлена справка от 28.08.2006 г.., а также принято решение от 19.10.2006 г.. N 08-14/64 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Таким образом, включение в предмет выездной налоговой проверки периода с 01.01.2004 г.. по 28.08.2006 г.. по налогу на доходы физических лиц произведено Инспекцией неправомерно, в связи с чем, правовые основания для доначислений по НДФЛ за указанный период у Инспекции отсутствовали.

Рассматривая обоснованность произведенных оспариваемым решением налогового органа доначислений по НДФЛ за период с 29.08.2006 по 31.12.2006, судом установлено, что за указанные периоды уплата Обществом налога на доходы физических лиц производилась в суммах, превышающих размер исчисленного налога.

Так, за август 2006 г.. начислен НДФЛ в сумме 5577 руб., Обществом платежным поручением от 15.08.2006 г.. N 514 уплачено 42586 руб.; за сентябрь 2006 г. начислено - 10703 руб., платежным поручением от 08.09.2006 г.. N 602 уплачено 15577 руб.; за октябрь 2006 г.. начислено - 9057 руб., платежным поручением от 16.10.2006 г.. N 690 уплачено 20000 руб.; за ноябрь 2006 г.. начислено - 7229 руб., платежным поручением от 15.11.2006 г.. N 712 уплачено 9057 руб.; за декабрь 2006 г.. начислено- 5075 руб., платежным поручением от 15.12.2006 г.. N 733 уплачено 7229 руб. таким образом, за период с 29.08.2006 по 31.12.2006 переплата по налогу на доходы физических лиц составила 56808 руб.

С учетом данных обстоятельств, привлечение Общества к налоговой ответственности, предусмотренной ст.123 НК РФ, за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) сумм налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 129480 руб., а также доначисление налога на доходы физических лиц в сумме 647440 руб. и начисления пени за несвоевременную уплату налога в размере 300639 руб. произведено налоговым органом неправомерно.

На основании изложенного, решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве N 577 от 29.05.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения подлежит признанию недействительным в части:

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2006 г.. в сумме 95 288 463 руб., начисления пени в сумме 13 551 925 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 19 057 693 руб.;

- предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2004-2006гг. в сумме 81 282 987,44 руб., начисления пени в сумме 21 931 351 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 13 235 950,29 руб.;

- предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 647 440 руб., начисления пени в сумме 300 639 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) НДФЛ в виде штрафа в размере 129 480 руб.

- уменьшения сумм убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005-2006гг. в сумме 583 654 426,25 руб.;

- уменьшения сумм предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 2004-2006гг. в сумме 12 439 716 руб.

В остальной части требования ЗАО "Октаэдр" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве удовлетворению не подлежат.

Рассмотрев по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в суде первой инстанции, заявленное ЗАО "Октаэдр" требование к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову об обязании отразить в лицевом счете налогоплательщика отсутствие оспариваемой задолженности по налогам, пене и штрафам, приведенной на основании решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г.Москве N 577 от 29.05.2008, суд апелляционной инстанции не оснований для его удовлетворения исходя из следующего.

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений ст. 198, 201 АПК РФ, требования заявителя об обязании Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову совершить определенные действия могут быть удовлетворены судом при условии, если обязанность по совершению указанных действий возложена на ответчика в силу действующего законодательства, однако не исполнена последним, тогда как несовершение указанных действий может повлечь за собой нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Вместе с тем, согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 09.01.2002 N 2635/01 по делу N А45-1393/2000-СА2/63, лицевой счет, который ведет налоговая инспекция, является формой внутреннего контроля, осуществляемого налоговым органом во исполнение ведомственных документов. Поэтому наличие в документах внутриведомственного учета сведений о налоговых платежах, суммах недоимки и задолженности по пеням и штрафам не нарушает прав и законных интересов налогоплательщика, поскольку не устанавливает обязанностей по их уплате, не является основанием для взыскания платежей, то есть не влечет для налогоплательщика негативных последствий.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что Общество реализовало свое право на оспаривание в судебном порядке решения Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве N 577 от 29.05.2008. Принятый по настоящему делу судебный акт в силу ч.7 ст. 201 АПК РФ подлежит немедленному исполнению.

В силу ч.8 ст. 201 АПК РФ со дня принятия решения арбитражного суда о признании недействительным ненормативного правового акта полностью или в части указанный акт или отдельные его положения не подлежат применению.

Исходя из указанных обстоятельств, заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о нарушении Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Тамбову прав и законных интересов заявителя, в силу чего, заявленные Обществом требования к указанному ответчику удовлетворению не подлежат.

Согласно п. 29 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 г.., в случае перехода к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, по результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 АПК РФ), и принимает новый судебный акт.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы (п.2 ч. 6.1 ст. 268 АПК РФ).

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Тамбовской области от 09.07.2010 по делу N А64-5075/08-13 подлежит отмене по основаниям, установленным п.4 ч.4 ст.270 АПК РФ, с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении уточненных требований ЗАО "Октаэдр" к Инспекции Федеральной налоговой службы N1 по г. Москве и отказе в удовлетворении остальной части требований ЗАО "Октаэдр" к Инспекции Федеральной налоговой службы N1 по г. Москве и в удовлетворении требований ЗАО "Октаэдр" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову.

Учитывая, что в соответствии с определением Арбитражного суда Тамбовской области от 02.10.2008 г.. ЗАО "Октаэдр" была предоставлена отсрочка в отношении уплаты государственной пошлины при обращении с рассматриваемым заявлением, расходы заявителя по уплате государственной пошлины по настоящему делу распределению не подлежат.

Руководствуясь статьями 106, 110, 112, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 09.07.2010 по делу N А64-5075/08-13 отменить.

Требования ЗАО "Октаэдр" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве N 577 от 29.05.2008 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части:

- предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2006 г.. в сумме 95 288 463 руб., начисления пени в сумме 13 551 925 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 19 057 693 руб.;

- предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2004-2006гг. в сумме 81 282 987,44 руб., начисления пени в сумме 21 931 351 руб., привлечения к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в сумме 13 235 950,29 руб.;

- предложения уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 647 440 руб., начисления пени в сумме 300 639 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление (неполное перечисление) НДФЛ в виде штрафа в размере 129 480 руб.

- уменьшения сумм убытков при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль организаций за 2005-2006гг. в сумме 583 654 426,25 руб.;

- уменьшения сумм предъявленного к возмещению из бюджета в завышенных размерах НДС за 2004-2006гг. в сумме 12 439 716 руб.

В остальной части требований ЗАО "Октаэдр" к Инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по г. Москве и в удовлетворении требований ЗАО "Октаэдр" к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок

Председательствующий судья

В.А. Скрынников

Судьи

Т.Л. Михайлова Н.А. Ольшанская