Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 июля 2011 г. N 19АП-2673/11

18 июля 2011 г.

Дело N А36-879/2011

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 12.07.2011.

Постановление в полном объеме изготовлено 18.07.2011.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.,

судей Миронцевой Н.Д.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Стрыгиной М.А.,

при участии:

от прокурора Октябрьского района г. Липецка советника юстиции Коростелева П.Н.: представители не явились, извещен надлежащим образом,

от общества с ограниченной ответственностью "Престиж": представители не явились, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы прокурора Октябрьского района г. Липецка советника юстиции Коростелева П.Н. и общества с ограниченной ответственностью "Престиж" на решение Арбитражного суда Липецкой области от 25.04.2011 по делу N А36-879/2011 (судья Дружинин А.В.), по заявлению прокурора Октябрьского района г. Липецка советника юстиции Коростелева П.Н. о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Престиж" (ОГРН 11044823015582) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Престиж" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Липецкой области с заявлением о привлечении ООО "Престиж" к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Липецкой области от 25.04.2011 по делу N А36-879/2011 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с принятым решением, прокурор Октябрьского района г. Липецка советника юстиции Коростелев П.Н. и общество с ограниченной ответственностью "Престиж" обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

По мнению прокурора Октябрьского района г. Липецка вывод суда о том, что ООО "Престиж" не осуществляло деятельность по организации и проведению азартных игр не состоятелен и не подтвержден. В апелляционной жалобе прокурор просит отменить решение суда первой инстанции от 25.04.2011 как принятое с нарушением норм материального и процессуального права.

В обоснование своей апелляционной жалобы Общество указывает, что судом первой инстанции не решен вопрос об изъятых вещах, перечисленных в протоколе осмотра места происшествия от 01.03.2011, в связи с чем, Общество просит изменить решение Арбитражного суда Липецкой области, дополнив резолютивную часть решения следующими словами: возвратить ООО "Престиж" вещи и предметы, изъятые в соответствии с протоколом осмотра места происшествия от 01.03.2011.

В судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, не явились.

На основании статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное разбирательство проходило в отсутствие ООО "Престиж" и прокурора Октябрьского района г.Липецка, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции установил следующее.

С целью проверки соблюдения требований Федеральных законов от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр" и от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" в период с 28.02.2011 по 01.03.2011 отделом милиции N 3 УВД по г. Липецку была проведена деятельности ООО "Престиж", осуществляющего предпринимательскую деятельность в помещении, расположенном в г. Липецке на пр. Победы, рядом с магазином "Милавица", в районе кинотеатра "Спутник".

При проведении рейда в указанном помещении 01.03.2011 был выявлен факт игорной деятельности с использованием игровых автоматов с купюроприемниками, что нашло отражение в протоколе осмотра места происшествия от 01.03.2011.

Согласно данному протоколу всего в помещении находилось 6 игровых автоматов, которые были опечатаны, после чего изъяты, помещение заперто и опечатано, автоматы оставлены там.

01.03.2011 по данному факту участковым уполномоченным милиции ОМ N 3 УВД г. Липецка Поленниковым А.В. было вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела в виду отсутствия события преступления, предусмотренного статьей 171 УК РФ.

24.03.2011 прокурором Октябрьского района г. Липецка Коростелевым П.Н. по выявленному факту незаконной игорной деятельности было вынесено постановление о возбуждении дела об административном правонарушении в отношении ООО "Престиж" по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ - за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В порядке части 1 статьи 28.4 КоАП РФ прокурор Октябрьского района г.Липецка обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявления прокурора Октябрьского района Липецкой области, суд первой инстанции исходил из отсутствия достаточных доказательств, позволяющих сделать вывод о наличии факта осуществления ООО "Престиж" деятельности по организации и проведению азартных игр.

Суд апелляционной инстанции с данной позицией суда области соглашается, исходя из следующего.

Согласно статье 3 Закона N 244-ФЗ от 29.12.2006 "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр, - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, в том числе вне игорных зон.

Статьей 4 Закона N 244-ФЗ определено, что азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры.

В соответствии с пунктом 16 статьи 4 Закона N 244-ФЗ устройства или приспособления, используемые для проведения азартных игр, признаются игровым оборудованием.

Игровой автомат - это игровое оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование), используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников (пункт 18 статьи 4 Закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ).

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 5 Федерального закона "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты РФ" деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах (часть 4 статьи 5 Закона N 244-ФЗ).

Частью 2 статьи 9 Закона N 244-ФЗ определено, что игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайского края, Приморского края, Калининградской области, Краснодарского края и Ростовской области.

В силу пункта 3 части 1 статьи 3, пункта 8 статьи 4, части 2 статьи 13 Закона N 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в частности, путем проведения аукциона или конкурса.

Таким образом, законодатель определил два обязательных условия осуществления предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр: первое - осуществление данной деятельности только при наличии соответствующего разрешения (лицензии); второе - осуществление данной деятельности только в определенных игорных зонах.

Согласно части 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, заключается в осуществлении предпринимательской деятельности в отсутствие специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

Как видно из материалов дела, согласно Правилам игры на развлекательном аттракционе -"UEE" игра на указанном развлекательном аттракционе предназначена для организации досуга и получения эмоционально-психологических ощущений в виде игры без денежного выигрыша и осуществляется по времени. Денежные средства в размере стоимости единицы времени установленной за эксплуатацию развлекательного аттракциона "UEE" клиент вносит в кассу. Затем администратор зала устанавливает на развлекательном аттракционе оплаченный период времени, что является основанием для начала игры. Клиент активирует игру с помощью денежных средств, находящихся и остающихся в его собственности, возвращаемых по окончании игры. Денежные средства клиента, с помощью которых клиент активирует игру поступают в аппарат через купюроприемник. Окончанием игры считается период, когда по окончании оплаченного периода времени, или по требованию игрока "окончить игру", выдаются все его денежные средства, используемые им при пополнении виртуального кредита в полном объеме. В Правилах указано, что деятельность зала с развлекательными аттракционами "UEE" не подпадает под действие Федерального закона от 29.12.2006 года "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр".

Стоимость 1 (одного) часа игры на изъятом оборудовании составляет 200 руб., что отражено сотрудниками милиции в протоколе осмотра места происшествия и подтверждено показаниями свидетелей Косова А.Г., Татьянина Д.И. и Косенкова С.В., которые пользовались развлекательным оборудованием, что подтверждается их подписями в правилах игры на развлекательном аттракционе и которые были опрошены в ходе судебного заседания (18-22.04.2011).

Как верно указал суд первой инстанции отличительной особенностью азартной игры, является риск потери участником принадлежащего ему имущества.

В ходе опроса в суде первой инстанции вышеназванных граждан в качестве свидетелей установлено и отражено в судебном акте, что данные граждане подтвердили факт проведения досуга на развлекательных аппаратах в помещении, расположенном в г. Липецке на пр. Победы, рядом с магазином "Милавица", в районе кинотеатра "Спутник", где они играли в различные развлекательные игры, без всякого выигрыша.

То есть, риск утраты внесенной денежной суммы, являющийся признаком азартной игры, в рассматриваемом случае отсутствовал.

Каких-либо характеристик самой игры, достаточных для вывода о том, что она является азартной, административным органом не приведено.

Наличие в помещении электронных развлекательных устройств, имеющих признаки игровых автоматов, на которых осуществлялась игра, без указания и подтверждения при помощи допустимых по делу доказательств самих этих признаков, однозначно свидетельствующих о возможности использования этого оборудования в качестве игрового по смыслу норм Закона N 244-ФЗ, не свидетельствует об осуществлении ООО "Престиж" деятельности по организации и проведению именно азартных игр.

С учетом изложенного, суд области правомерно отказал в удовлетворении заявления прокурора Октябрьского района Липецкой области Коростелева П.Н. о привлечении ООО "Престиж" к административной ответственности.

Доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, прокурором Октябрьского района г. Липецка на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Вместе с тем, суд области, принимая решение об отказе в удовлетворении заявления о привлечении ООО "Престиж" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ не разрешил вопрос об автоматах, изъятых согласно протоколу осмотра места происшествия от 01.03.2011.

В соответствии с частью 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, а также о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации или возмездного изъятия.

В силу части 3 статьи 26.6 КоАП РФ судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело об административном правонарушении, обязаны принять решение о вещественных доказательствах по окончании рассмотрения дела.

Как указано в части 1 статьи 206 АПК РФ, решение по делу о привлечении к административной ответственности принимается арбитражным судом по правилам, установленным в главе 20 данного Кодекса.

Согласно части 2 статьи 168 АПК РФ при принятии решения суд определяет дальнейшую судьбу вещественных доказательств.

Пунктом 15.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами.

Данное правило должно применяться также и при вынесении решения, которым отказано в привлечении к административной ответственности согласно разъяснению, изложенному в пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

Часть 3 статьи 3.7 КоАП РФ предусматривает, что изъятие из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, орудия совершения или предмета административного правонарушения, изъятых из оборота либо находившихся в противоправном владении лица, совершившего административное правонарушение, по иным причинам и на этом основании подлежащих обращению в собственность государства или уничтожению, не является конфискацией.

С учетом изложенных выше норм и позиции Пленума ВАС РФ арбитражный суд, отказывая в привлечении к административной ответственности, должен решить вопрос об изъятых вещах. При этом имущество не возвращается лицу, у которого оно было изъято, только в том случае, если такое имущество изъято из оборота.

В силу пункта 2 статьи 129 Гражданского кодекса Российской Федерации виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе.

Таким образом, арбитражный суд, полагая вещи изъятыми из оборота, должен в резолютивной части решения указать, что эти вещи возврату не подлежат и определить дальнейшие действия с ними.

В случае, если суд придет к выводу о возможности возвращения изъятого имущества, он должен в резолютивной части указать на возврат этого имущества.

Согласно протоколу осмотра места происшествия от 01.03.2011 в ходе осмотра помещения, расположенного по адресу: г. Липецк, пр. Победы, рядом с магазином "Милавица", в районе кинотеатра "Спутник", были опечатаны и изъяты 6 игровых автоматов.

Учитывая, что в удовлетворении заявления прокурора Октябрьского района г. Липецка Коростелева П.Н. отказано, указанные выше предметы (изъятые согласно протоколу осмотра места происшествия от 01.03.2011) не изъяты из оборота, не ограничены в обороте, их следует вернуть ООО "Престиж".

В связи с чем, апелляционную жалобу ООО "Престиж" следует удовлетворить, решение суда первой инстанции следует изменить, дополнив резолютивную часть решения следующим: "возвратить владельцу вещи и предметы, изъятые в соответствии с протоколом осмотра места происшествия от 25.11.2010".

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Престиж" удовлетворить.

Изменить решение Арбитражного суда Липецкой области от 25.04.2011 по делу N А36-879/2011, дополнив резолютивную часть решения следующими словами: "возвратить ООО "Престиж" вещи и предметы, изъятые в соответствии с протоколом осмотра места происшествия от 01.03.2011".

В остальной части решение Арбитражного суда Липецкой области от 25.04.2011 по делу N А36-879/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу прокурора Октябрьского района г. Липецка Коростелева П.Н. - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Е.А. Семенюта

Судьи

Н.Д. Миронцева А.И. Протасов