Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21 июля 2011 г. N 08АП-4357/11

город Омск

21 июля 2011 г.

Дело N А70-12667/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июля 2011 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.,

судей Семеновой Т.П., Гладышевой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Карпущенко О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4357/2011) общества с ограниченной ответственностью "Диптон Сервисиз" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 10 мая 2011 года, принятое по делу N А70-12667/2010 (суд в составе: председательствующего судьи Ли Э.Г., судей Трубициной Н.Г., Доронина С.А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Диптон Инжиниринг" (ИНН 7202097559, ОГРН 1027200795896, место нахождения: 625002, г. Тюмень, ул. Немцова, 22) о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Диптон Сервисиз" (ИНН 7202097566, ОГРН 1027200796006, место нахождения: 625002, г. Тюмень, ул. Немцова, 22),

при участии в судебном заседании представителей:

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Диптон Инжиниринг" Сидора Павла Леонидовича - Уткина Е.К. по доверенности от 11.07.2011;

от Лаптева Юрия Дмитриевича - Пермякова Е.В. по доверенности от 02.07.2011;

от исполняющего обязанности конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Диптон Сервисиз" Евдокимова Д.В. - Трифанов С.В. по доверенности от 24.05.2011;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Диптон Инжиниринг" (далее - ООО "Диптон Инжиниринг", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "Диптон Сервисиз" (далее - ООО "Диптон Сервисиз", должник, податель жалобы).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 18.01.2011 на основании данного заявления возбуждено производство по делу N А70-12667/2010.

Требования ООО "Диптон Инжиниринг" обоснованы наличием у ООО "Диптон Сервисиз" просроченной более трех месяцев задолженности в размере 5 375 215 руб. 02 коп., подтвержденной решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.10.2010 по делу N А70-8481/2010.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.02.2011 по делу N А70-12667/2010 требования ООО "Диптон Инжиниринг" в сумме 5 375 215 руб. 02 коп., в том числе: 5 131 096 руб. основного долга, 244 119 руб. 02 коп. процентов за пользование чужыми денежными средствами, признаны обоснованными, в отношении ООО "Диптон Сервисиз" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Евдокимов Дмитрий Валерьевич.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 10.05.2011 по делу N А70-12667/2010 ООО "Диптон Сервисиз" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, исполнение обязанностей конкурсного управляющего ООО "Диптон Сервисиз" на арбитражного управляющего возложено на Евдокимова Дмитрия Валерьевича. Судебное заседание по рассмотрению отчета конкурсного управляющего назначено на 08.11.2011.

Кроме того, указанным судебным актом оставлено без рассмотрения ходатайство Лаптева Юрия Дмитриевича об отложении судебного заседания и отказано в удовлетворении ходатайства ОООО "Диптон Сервисиз" об отложении судебного заседания.

Должник, не согласившись с решением суда, в апелляционной жалобе просит его отменить по следующим основаниям:

- ненадлежащее извещение ООО "Диптон Сервисиз" о времени и месте судебного заседания, назначенного на 10.02.2011;

- вынесение судебного акта на основании уже погашенной задолженности и соответственно прекращенного обязательства;

- не рассмотрен вопрос о возможности введения в отношении ООО "Диптон Сервисиз" финансового оздоровления;

- проведение финансового анализа на основе недостаточной информации о деятельности должника;

- судом при открытии конкурсного производства не приняты во внимание факт обжалования определения о введении процедуры наблюдения в отношении должника, подачи апелляционных жалоб на решение по делу N А70-8481/2010.

Не соглашаясь с доводами апелляционной жалобы, конкурсный управляющий ООО "Диптон Инжиниринг" Сидор П.Л. в отзыве указывает на отсутствие оснований для удовлетворения жалобы должника.

Исполняющий обязанности конкурсного управляющего должника Евдокимов Д.В. также представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, где просит оставить ее без удовлетворения, обжалуемое решение - без изменения.

Кроме того, в суд апелляционной инстанции поступили уточнения к апелляционной жалобе, исходящие от Лаптева Ю.Д., являющегося одним из учредителей ООО "Диптон Сервисиз" и представителем учредителей (участников) должника в деле о несостоятельности (банкротстве) ООО "Диптон Сервисиз". В уточнениях Лаптев Ю.Д. сослался на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в неизвещении о времени и месте судебного заседании представителя учредителей ООО "Диптон Сервисиз".

В судебном заседании представитель и.о. конкурсного управляющего ООО "Диптон Сервисиз" Евдокимова Д.В. поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель конкурсного управляющего ООО "Диптон Инжиниринг" Сидора П.Л. возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представитель и.о. конкурсного управляющего ООО "Диптон Сервисиз" Евдокимова Д.В. Трифанов С.В. просил суд разрешить вопрос о допуске в судебное заседание Пермяковой Е.В., действующей по доверенности от представителя учредителей (участников) ООО "Диптон Сервисиз" Лаптева Ю.Д.

При этом представитель Трифанов С.В. сослался на то, что Лаптева Ю.Д. не может считаться надлежащим представителем учредителей, поскольку его полномочия как представителя учредителей (участников) ООО "Диптон Сервисиз" не подтверждены.

По мнению представителя Трифанова С.В., представленный протокол общего собрания участников общества от 01.03.2011 доказательством надлежащих полномочий не является, так как от имени второго участника должника - Компания "Диптон Интерпрайзес Лимитед" решение о выборе представителя принимал Курносов В.П. как руководитель Тюменского представительства указанной Компании. Однако Тюменское представительство Компании "Диптон Интерпрайзес Лимитед" не имеет аккредитации на территории Российской Федерации с 2009 года.

Следовательно, как заявил представитель Трифанов С.В., Курносов В.П. не имел права принимать подобное решение (о выборе представителя участников (учредителей) ООО "Диптон Сервисиз").

Представитель конкурсного управляющего ООО "Диптон Инжиниринг" Сидора Павла Леонидовича поддержал заявленное ходатайство.

Представитель Лаптева Ю.Д. возражал против удовлетворения данного ходатайства.

Суд, совещаясь на месте, определил: допустить к участию в судебном заседании представителя Лаптева Ю.Д. - Пермякову Е.В., исходя из следующего.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 24.05.2011 за N 29874в/2011 учредителями (участниками) ООО "Диптон Сервисиз" являются Лаптев Ю.Д. и Компания "Диптон Энтерпрайзис Лимитед".

В соответствии с пунктом 1 статьи 35 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве) к лицам, участвующим в арбитражном процессе по делу о банкротстве, относится представитель учредителей (участников) должника.

В качестве такого представителя ООО "Диптон Сервисиз" избран Лаптев Ю.Д., что подтверждается протоколом общего собрания участников ООО "Диптон Сервисиз" от 01.03.2011.

Доводы представителя и.о. конкурсного управляющего ООО "Диптон Сервисиз" Евдокимова Д.В. относительно данного документа отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку протокол от 01.03.2011 оформляет решение участников должника, принятое на общем собрании.

В силу пункта 1 статьи 43 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" решение общего собрания участников общества, принятое с нарушением требований настоящего Федерального закона, иных правовых актов Российской Федерации, устава общества и нарушающее права и законные интересы участника общества, может быть признано судом недействительным по заявлению участника общества, не принимавшего участия в голосовании или голосовавшего против оспариваемого решения.

Протокол от 01.03.2011 никем не оспаривался, в связи с чем является действительным и надлежащим доказательством полномочий Лаптева Ю.Д. как представителя учредителей (участников) ООО "Диптон Сервисиз".

Отсутствие у Тюменского представительства Компания "Диптон Энтерпрайзис Лимитед" аккредитации на территории Российской Федерации (даже если данное утверждение представителя и.о. конкурсного управляющего ООО "Диптон Сервисиз" Евдокимова Д.В. соответствует действительности) не свидетельствует о недействительности вышеназванного протокола, так как аккредитация представительств иностранных юридических лиц по общему правилу является одной из форм легализации иностранного юридического лица на территории России и необходима для осуществления предпринимательской либо иной экономической деятельности на территории Российской Федерации, а не является необходимым условием для осуществления полномочий участника общества.

На ненадлежащие полномочия своего представителя или на отсутствие полномочий у Курносова В.П. могла бы ссылаться сама Компания "Диптон Энтерпрайзис Лимитед", но не конкурсный управляющий.

Тем более это верно, что Лаптеву Ю.Д. самому принадлежит в Уставном капитале должника доля в размере 75%, тогда как второму участнику - 25%.

Поэтому Лаптев Ю.Д. как лицо, имеющее наибольший процессуальный и материальный интерес в представительстве не должен зависеть или нести неблагоприятные последствия от решения вопросов о представителе на общем собрании участников другим участником.

Доказательств того, что Лаптев Ю.Д. действовал недобросовестно и второй участник не имеет сведений о введении в отношении должника процедуры банкротства, в деле нет.

Представитель Лаптева Ю.Д. поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, настаивает на её удовлетворении. Заявил ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - документов, подтверждающих факт гашения задолженности, установленной судебным решением о взыскании в пользу заявителя.

Представители конкурсного управляющего ООО "Диптон Инжиниринг" Сидора П.Л. и и.о. конкурсного управляющего ООО "Диптон Сервисиз" Евдокимова Д.В. возражали против удовлетворения заявленного ходатайства.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно пункту 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, суд должен определить, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, уважительной причиной непредставления доказательства может являться только такое обстоятельство, которое не зависит от самого заявителя.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства Лаптева Ю.Д. о приобщении дополнительных доказательств, поскольку последний не обосновал, по каким независящим от него причинам данные доказательства не могли быть представлены суду первой инстанции.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу и отзывы на нее, заслушав представителей участвующих в деле о банкротстве ООО "Диптон Сервисиз" лиц, явившихся в судебное заседание, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает, что решение Арбитражного суда Тюменской области от 10.05.2011, принятое по делу N А70-12667/2010, отмене или изменению не подлежит.

Как следует из материалов дела, в частности выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, ООО "Диптон Сервисиз" образовано 20.09.2002.

ООО "Диптон Инжиниринг" на основании статей 7, 39 Федерального закона от 22.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании ООО "Диптон Сервисиз" несостоятельным (банкротом), ссылаясь на наличие непогашенной более трех месяцев задолженности перед заявителем в размере 5 375 215 руб. 02 коп. в том числе: 5 131 096 руб. основного долга, 244 119,02 руб. процентов за пользование чужыми денежными средствами, возникшей по договорам купли-продажи транспортных средств, и установленной решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.10.2010 по делу N А70-8481/2010.

Согласно статье 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

По правилам статьи 75 Закона о банкротстве в случае, если иное не установлено настоящей статьей, арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

В случае, если первым собранием кредиторов не принято решение о применении одной из процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный суд откладывает рассмотрение дела в пределах срока, установленного статьей 51 настоящего Федерального закона, и обязывает кредиторов принять соответствующее решение к установленному арбитражным судом сроку.

При отсутствии возможности отложить рассмотрение дела в пределах срока, установленного статьей 51 настоящего Федерального закона, арбитражный суд принимает соответствующий судебный акт.

Согласно пункту 1 статьи 52 Закона о банкротстве по результатам рассмотрения дела о банкротстве арбитражный суд принимает один из следующих судебных актов:

решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства;

решение об отказе в признании должника банкротом;

определение о введении финансового оздоровления;

определение о введении внешнего управления;

определение о прекращении производства по делу о банкротстве;

определение об оставлении заявления о признании должника банкротом без рассмотрения;

определение об утверждении мирового соглашения.

Решение арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства принимается в случаях установления признаков банкротства должника, предусмотренных статьей 3 настоящего Федерального закона, при отсутствии оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве (пункт 1 статьи 53 Закона о банкротстве).

Согласно пункту 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Решение арбитражного суда об отказе в признании должника банкротом принимается в случае:

отсутствия признаков банкротства, предусмотренных статьей 3 настоящего Федерального закона;

в иных предусмотренных настоящим Федеральным законом случаях (статья 55 Закона о банкротстве).

Таким образом, для признания банкротом юридического лица достаточно установить факт его неплатежеспособности, то есть факт того, что его денежное обязательство и (или) обязанность по уплате обязательных платежей размером не менее 100 000 руб. не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

К заявлению конкурсного кредитора - ООО "Диптон Инжиниринг" было приложено вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.10.2010 по делу N А70-8481/2010, согласно которому с ООО "Диптон Сервисиз" в пользу ООО "Диптон Инжиниринг" взыскана задолженность в размере 5 375 215 руб. 02 коп., в том числе: 5 131 096 руб. основного долга, 244 119,02 руб. процентов за пользование чужыми денежными средствами, возникшей по договорам купли-продажи транспортных средств.

Поскольку доказательств исполнения данного судебного акта к моменту вынесения решения от 10 мая 2011 года по делу N А70-12667/2010 заинтересованные лица суду первой инстанции не представили, суд правомерно посчитал, что признаки банкротства, предусмотренные статьей 3 Закона о банкротства, у должника имеются.

Ссылки подателя жалобы на то, что обязательство, послужившее основанием к вынесению указанного судебного акта, исполнено должником еще 03.02.2009 путем заключения соглашения об отступном, судом отклоняются.

Это соглашение суду первой инстанции не представлялось.

Как уже было сказано выше, требования заявителя по делу о банкротстве в указанном выше размере установлены не только решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.10.2010 по делу N А70-8481/2010, но и определением этого же суда по настоящему делу о введении в отношении должника процедуры наблюдения от 10.02.2011 года.

Поэтому суд при рассмотрении вопроса о признании должника банкротом и введении конкурсного производства не мог бы исходить из отсутствия долга, даже если учесть, что к моменту вынесения решения от 10.05.2011 года по настоящему делу решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.10.2010 по делу N А70-8481/2010 не считалось вступившим в законную силу в связи с подачей апелляционной жалобы на него, и даже если допустить, что суду были бы представлены доказательства погашения долга, датированные 2009 годом.

Определение о введении подлежит немедленному исполнению и до момента его отмены (или исключении требований из реестра в порядке статьи 16 Закона о банкротстве) оно обязательно для суда, рассматривающего дело о банкротстве, в том числе, в части обоснованности и размера требований, включенных в реестр.

Решение Арбитражного суда Тюменской области по делу N А70-8481/2010 не исполнено должником на день вынесения обжалуемого судебного акта. Доказательств обратного не представлено.

Таким образом, основания, для признания должника банкротом, предусмотренные пунктом 1 статьи 53 Закона о банкротстве имеются.

Суд апелляционной инстанции частично соглашается с подателем жалобы и считает, что суду первой инстанции не следовало принимать обжалуемый судебный акт до момента разрешения апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.10.2010 по делу N А70-8481/2010, которая к этому времени поступила в суд апелляционной инстанции.

Введение конкурсного производства в условиях, когда требования иных кредиторов на стадии наблюдения не предъявлялись, а требование заявителя оспаривается должником в судебном порядке, является нарушением баланса интересов сторон, если у суда отсутствуют доказательства недобросовестного поведения должника в части подачи апелляционной жалобы с существенным пропуском срока на обжалование.

Необоснованное признание должника банкротом и введение конкурсного производства влечет для должника существенные негативные последствия, которые могут привести к невозможности восстановления положения, существовавшего до нарушения права, если требования заявителя по делу о банкротстве будут впоследствии признаны необоснованными.

Вместе с тем данное обстоятельство не привело к принятию неправильного судебного акта, поскольку 13.07.2011 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Диптон Сервисиз" суд апелляционной инстанции оставил без изменения решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.10.2010 по делу N А70-8481/2010.

Из материалов дела следует, что временным управляющим должника Евдокимовым Д.В. в арбитражный суд представлен отчет о результатах проведения процедуры наблюдения от 05.05.2011 (том 3 листы дела 43-47) и протокол собрания кредиторов ООО "Диптон Сервисиз" N 2 от 05.05.2011 (том 3 листы дела 36-42), согласно которым общая сумма требований кредиторов на дату составления отчета составляет 5 375 215 руб. 02 коп. (на момент подготовки отчета не все требования рассмотрены арбитражным судом).

В результате проведенного анализа финансового состояния должника временный управляющий Евдокимов Д.В. пришел к выводу о необходимости введения в отношении должника конкурсного производства.

По результатам финансового анализа состояния должника на основании положений статей 73, 74 Закона о банкротстве на повестку дня собрания кредиторов ООО "Диптон Сервисиз" от 05.05.2011 был вынесен вопрос о выборе дальнейшей процедуры банкротства в отношении должника.

05.05.2011 собранием кредиторов должника принято решение о выборе в отношении ООО "Диптон Сервисиз" процедуры банкротства в виде конкурсного производства.

В соответствии со статьей 15 Закона о банкротстве, собранием кредиторов ООО "Диптон Сервисиз" выбрана кандидатура арбитражного управляющего - Евдокимова В.Д., являющегося членом НП "Сибирская Межрегиональная СОАУ" для утверждения конкурсным управляющим должника.

Как уже указывалось выше, в соответствии со статьей 75 Закона о банкротстве при наличии соответствующего ходатайства собрания кредиторов арбитражный суд принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Собрание кредиторов проведено в соответствии с требованиями статей 12-15 Закона о банкротстве, является правомочным. Решения приняты в пределах установленной компетенции, никем не оспорены.

Как считает податель жалобы, в отношении должника могло быть введено финансовое оздоровление.

При наличии решения собрания кредиторов об обращении в суд с заявлением о признании должника банкротом и введении процедуры конкурсного производства единственной возможностью введения финансового оздоровления могло бы являться наличие условий предусмотренных пунктом 3 статьи 75 Закона о банкротстве.

Однако их в данном случае не установлено.

Так, в приведенной норме права определено, что суд выносит определение о введении финансового оздоровления, если имеется ходатайство учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия, уполномоченного государственного органа, а также третьего лица или третьих лиц, при условии предоставления достаточного обеспечения исполнения обязательств должника в соответствии с графиком погашения задолженности, размер которого должен превышать размер обязательств должника, включенных в реестр требований кредиторов на дату проведения первого собрания кредиторов, не менее чем на двадцать процентов. При этом график погашения задолженности должен предусматривать начало погашения задолженности не позднее чем через месяц после вынесения арбитражным судом определения о введении финансового оздоровления и погашение требований кредиторов ежемесячно, пропорционально, равными долями в течение года с даты начала удовлетворения требований кредиторов.

В рассматриваемом случае ни собранию кредиторов, ни суду подобного ходатайства не заявлено, график погашения задолженности, подписанный уполномоченным лицом, не представлен, так же как и документы о предлагаемом обеспечении исполнения обязательств в соответствии с графиком погашения задолженности, представляемые в порядке, предусмотренном статьями 78,79, 84 Закона о банкротстве с соблюдением требований пункта 3 статьи 75 Закона о банкротстве (пункт 3 статьи 84 Закона о банкротстве).

Таким образом, обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 статьи 75 Закона о банкротстве, в данном случае не имеется.

Поэтому единственным возможным решением суда является признание должника банкротом, тем более, что такое решение принято собранием кредиторов должника, которое, в первую очередь, и обуславливает выбор процедуры банкротства согласно смыслу пункта 1 статьи 80 Закона о банкротстве и статье 12 Закона о банкротстве.

По правилам пункта 2 статьи 124 Закона о банкротстве конкурсное производство вводится на срок до шести месяцев.

Рассмотрев кандидатуру арбитражного управляющего, выбранную собранием кредиторов должника, суд первой инстанции обоснованно утвердил исполняющим обязанности конкурсного управляющего должника Евдокимова Д.В. с учетом отсутствия сведений в соответствии со статьей 45 Закона о банкротстве по кандидатуре арбитражного управляющего, избранного кредиторами должника.

Доводы должника, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению по вышеприведенным основаниям, а также, исходя из следующего.

Как полагает податель жалобы, проведение анализа финансового состояния должника на основе недостаточной информации повлекло принятие необоснованного решения, поскольку ООО "Диптон Сервисиз" функционирует и приносит прибыль, что позволяет ввести в отношении должника процедуру финансового оздоровления.

Однако, как уже указывалось выше, в отсутствие воли кредиторов на введение финансового оздоровления, при отсутствии решения собрания кредиторов о введении внешнего управления и при наличии уже состоявшегося решения собрания кредиторов об обращении в суд с ходатайством о введении конкурсного производства даже недостоверность или полное отсутствие финансового анализа не может являться основанием для отказа в ходатайстве собрания кредиторов о признании должника банкротом и введении конкурсного производства при наличии к тому оснований, установленных статьей 3 Закона о банкротстве.

К тому же у суда отсутствуют доказательства того, что кредитор, голосовавший за введение конкурсного производства, при этом руководствовались исключительно выводами, сделанными временным управляющим в финансовом анализе.

Относительно обжалования определения о введении процедуры наблюдения в отношении ООО "Диптон Сервисиз" и подачи апелляционной жалобы на решение по делу N А70-8481/2010.

В настоящее время обозначенные жалобы рассмотрены по существу судом апелляционной инстанции и обжалуемые судебные акты оставлены без изменения (постановление Восьмого арбитражного суда апелляционной инстанции от 05.07.2011 по делу N А70-12667/2010, резолютивная часть постановления Восьмого арбитражного суда апелляционной инстанции от 13.07.2011 по делу N А70-8481/2010), с учетом чего доводы подателя жалобы в этой части отклоняются.

Не принимаются во внимание и возражения должника и Лаптева Ю.Д., касающиеся ненадлежащего извещения представителя участников ООО "Диптон Сервисиз" и самого должника о времени и месте судебного заседания, назначенного на 10.02.2011 и на 10.05.2011.

Как следует из материалов дела, на 10.02.2011 было назначено судебное заседание по проверке обоснованности заявления ООО "Диптон Инжиниринг", по результатам которого вынесено определение Арбитражного суда Тюменской области от 10.02.2011 по делу N А70-12667/2010 о признании требования ООО "Диптон Инжиниринг" в сумме 5 375 215 руб. 02 коп., в том числе: 5 131 096 руб. основного долга, 244 119 руб. 02 коп. процентов за пользование чужыми денежными средствами, обоснованным и введении в отношении ООО "Диптон Сервисиз" процедуры наблюдения.

Соответственно ненадлежащее извещение о данной дате заседания суда могло быть основанием для обжалования определения от 10.02.2011, но никак не решения суда первой инстанции от 10.05.2011, поскольку по смыслу пункта 2 части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены обжалуемого судебного акта является как раз не извещение участвующего в деле лица о времени и месте судебного заседания, в котором вынесен спорный судебный акт, в данном случае судебного заседания, назначенного на 10.05.2011.

В отношении доводов о неизвещении о дате судебного заседания 10.05.2011 суд указывает, что как должник, так и представитель участников были о ней осведомлены, так как ходатайствовали об отложении судебного разбирательства, а представитель должника даже участвовал в судебном заседании.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения нет.

Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 10 мая 2011 года по делу N А70-12667/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4357/2011) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

Е.В. Гладышева Т.П. Семенова