Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 13 июля 2011 г. N 07АП-4314/11

г. Томск

Дело N 07АП- 4314/11

13 июля 2011 г.

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июля 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 13 июля 2011 г.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.

судей Журавлевой В.А., Кривошеиной С.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мавлюкеевой А.М. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Чегошева Д.А. по доверенности от 09.07.2010 года (сроком до 10.07.2011 года),

от заинтересованного лица: без участия,

от третьего лица: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Новосибирский хладокомбинат"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 31.03.2011 года по делу N А45- 1582/ 2011(судья Куст Л.П.)

по заявлению Открытого акционерного общества "Новосибирский хладокомбинат" (ОГРН1095403010383, ИНН5403232532)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (ОГРН1035401913568,ИНН5405116098)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Хладокомбинат N 3" (ИНН6659059688)

о признании недействительными решения и предписания

УСТАНОВИЛ

Открытое акционерное общество "Новосибирский хладокомбинат" (далее по тексту - ОАО "Новосибхолод", заявитель, апеллянт) обратилось в арбитражный суд Новосибирской области к Управлению Федеральной антимонопольной службе по Новосибирской области (далее по тексту - Управление, Новосибирское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 23.12.2010 и предписания от 16.12.2010 по делу N 06-01-46-14-10.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 31.03.2011 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ОАО "Новосибхолод" обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить как принятое с нарушением норм материального и процессуального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу (поступил в суд 14.06.2011 года) возражает против доводов апеллянта, просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Новосибхолод" - без удовлетворения.

Письменный отзыв третьим лицом на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы своей апелляционной жалобы, настаивал на ее удовлетворении.

Представили Новосибирского ФАС России, третьего лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в порядке статьи 123 АПК РФ, не явились.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 3 и 5 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся сторон.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителя апеллянта, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

несоответствие ненормативных правовых актов, решений, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 24.06.2010 в адрес Новосибирского УФАС России поступило заявление от ООО "Хладокомбинат N 3" по факту нарушения ОАО "Новосибхолод" положений статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившемся в реализации мороженого, упаковка которого схожа до степени смешения с упаковкой заявителя и содержит все существенные признаки промышленного образца N61037, правообладателем исключительного права на который с приоритетом от 11.07.2005 является ООО "Хладокомбинат N 3"

16.12.2010 по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства Управление приняло решение (полный текст решения изготовлен 23.12.2010), которым признало действия ОАО "Новосибхолод" нарушившими пункт 4 части 1, пункта 2 части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Нарушение выразилось в использовании заявителем упаковки мороженого "Голливуд" сходной в целом с упаковкой мороженого "Голливуд" производства ООО "Хладокомбинат N3", при осуществлении деятельности по производству и реализации, в частности на территории г. Екатеринбурга Свердловской области.

Одновременно антимонопольный орган выдал 16.12.2010 предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства по делу N 06-01-46-14-10.

Общество не согласилось с принятыми решением и предписанием, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемые решение и предписание Управления приняты уполномоченным органом, соответствуют Закону о защите конкуренции и не нарушают права и законные интересы ОАО "Новосибхолод" .

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения арбитражного суда первой инстанции с учетом следующего.

В силу пунктов 1 и 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах: не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке; в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункты 4, 7 и 9).

По смыслу приведенных нормативных положений использование субъективных гражданских прав в условиях соперничества (борьбы) хозяйствующих субъектов обусловлено определенными границами (пределами реализации) с учетом прав и интересов иных лиц, в том числе потребителей товаров, работ, услуг. Жесткость конкуренции не может отождествляться с ее недобросовестностью.

Вместе с тем, правомерное соперничество (борьба) хозяйствующих субъектов, а равно превышение пределов допустимого (правомерного) в условиях такого соперничества не могут рассматриваться правоприменителем как предполагающие оценку лишь ограниченного и тождественного набора конкретных способов и форм поведения, использованных конкурентами. Конкуренция не исключает использования каждым конкурентом различных правовых и экономических вариантов (механизмов) продвижения на товарном рынке, борьбы за потребителя в условиях прямого либо опосредованного воздействия на него (с использованием тех или иных схем производства и реализации товаров, напрямую либо через посредников). При таких различных вариантах бизнеса определенные хозяйствующие субъекты не утрачивают статуса конкурентов (лиц, заинтересованных в одном потребителе на одном и том же товарном рынке).

Не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе:

1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;

2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;

3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;

4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;

5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну (часть 1 статьи 14 Закона).

Не допускается недобросовестная конкуренция, том числе введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (пункт 2 части 1 статьи 14 Закона).

Товарный знак и знак обслуживания - обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг юридических или физических лиц (статья 1 Закона Российской Федерации от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров").

Порядок использования товарного знака и распоряжения исключительным правом на товарный знак регламентирован главами 4 и 5 названного Закона.

С 01.01.2008 аналогичные положения предусмотрены частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, товарный знак и исключительное право на него сопряжены с определенными общественно полезными целями использования объекта интеллектуальной собственности. Регистрация соответствующего права не может восприниматься как абстрактный юридический факт, а имеет юридически значимые цели.

В связи с чем, недобросовестной конкуренцией могут быть признаны различные действия противоправного характера. При этом правонарушением считается как неисполнение либо ненадлежащее исполнение субъективной обязанности, так и злоупотребление субъективным правом, последнее представляет собой не только действия, направленные исключительно во вред другому лицу, но и иные варианты внешне наблюдаемого поведения, подлежащие анализу в силу определенной доказательственной презумпции, а равно количественных и качественных критериев оценки, в том числе судебной.

При этом правовое значение имеет не просто сходство тех или иных материальных

объектов, используемых в хозяйственной деятельности, а сходство до степени смешения в отношении предприятия (производителя, распространителя товаров), самих товаров и торговой деятельности конкурента.

Правовое значение приобретают разовый либо систематический характер поведения конкурента, цели его поведения с учетом общественно-полезных либо общественно-вредных начинаний для частного и публичного порядка.

В данном случае судом установлено и материалами дела подтверждается, что ООО "Хладокомбинат N 3" и ОАО "Новосибхолод" являются производителями продукции одного вида (мороженое "Голливуд"), осуществляют его реализацию на одном товарном рынке, в пределах г. Екатеринбурга Свердловской области, их отношения носят состязательный характер, сами они являются хозяйствующими субъектами-конкурентами.

При этом ООО "Хладокомбинат N 3" является правообладателем исключительного права на использование промышленного образца - Упаковочного листа - патент на промышленный образце N 61037, с приоритетом от 11.07.2005.

С 2005 года и по настоящее время ООО "Хладокомбинат N 3" производит продукцию (мороженое-эскимо сливочное шоколадное в шоколадной глазури) в упаковке с использованием вышеуказанного промышленного образца N61037.

Указанная упаковка используется ООО "Хладокомбинат N 3" при реализации мороженого, что подтверждается материалами дела и не оспаривается заявителем.

Введение в оборот мороженого "Голливуд" третьим лицом - ООО "Хладокомбинат N 3" было осуществлено ранее, нежели было введено в оборот мороженое "Голливуд" производства ОАО "Новосибхолод", что подтверждается представленными в материалы дела документами. Кроме того, право ООО "Хладокомбинат N 3" на использование упаковки для мороженого "Голливуд" защищено патентом N 61037.

При таких обстоятельствах, Комиссия пришла к обоснованному выводу о сходстве до степени смешения этикеток на упаковках мороженого производства ООО "Хладокомбинат N 3" и ОАО "Новосибхолод" в такой степени, когда обычный потребитель может идентифицировать их как этикетки на упаковках продукции одного производителя, а также об использовании всех существенных признаков промышленного образца, влияющих на формирование зрительного образа этикетки.

Данный вывод подтверждается заключением специалистов ФГУ "Федеральный институт промышленной собственности Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам", где отмечено сходство по основным элементам внешнего вида этикетки на упаковке мороженого, касающимся ее образного решения в виде стилизованного изображения киноленты, колористического решения, состава, конфигурации и взаимного расположения основных композиционных элементов этикетки, формирующих зрительное впечатление в целом, что снижает визуальную значимость имеющихся отличий и существенность их влияния на общее зрительное впечатление.

Судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные доводы апелляционной жалобы о том, что обстоятельства, установленные по ранее принятому судебному акту, не подлежат доказыванию вновь по настоящему делу.

Как следует из решения Арбитражного суда Новосибирской области от 16.08.2010 по делу А45-12163/2010, оставленного без изменения постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15.11.2010 года, предметом заявленных требований являлось незаконное использование ОАО "Новосибхолод" промышленного образца этикетки для упаковки мороженого.

Доводы апеллянта не опровергают выводы, содержащиеся в обжалуемом решении суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены законно принятого судебного акта.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

ОАО "Новосибхолод" при обращении в арбитражный суд с апелляционной жалобой перечислено 2 000 рублей. Между тем, согласно подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации и разъяснений, содержащихся в пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации", размер подлежащей уплате государственной пошлины по настоящей апелляционной жалобе составляет 1 000 рублей. В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная апеллянтом государственная пошлина подлежит возврату в размере 1 000 рублей.

Руководствуясь статьями пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 31 марта 2011 года по делу N А45-1582/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Новосибирский хладокомбинат" - без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Новосибирский хладокомбинат" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1 000 рублей по платежному поручению от 29.04.2011 N 4782.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

В.А. Журавлева С.В. Кривошеина