Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2011 г. N 15АП-7398/11

город Ростов-на-Дону

дело N А53-24356/2010

04 августа 2011 г.

15АП-7398/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2011 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 августа 2011 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.

судей Гиданкиной А.В., Николаева Д.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Канкуловой В.В.

при участии:

от ООО "Прогресс": Супоненко А.М. по доверенности от 25.01.2011 г.;

от Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области: Мищенко И.В. по доверенности от 02.08.2011 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Прогресс"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.05.2011 по делу N А53-24356/2010

по заявлению ООО "Прогресс"

к Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области

о признании незаконным решения

принятое в составе судьи Сулименко Н.В.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Прогресс" (далее - общество) обратилось в арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области от 30.03.2010 N 40 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 20.05.2011 г. признано незаконным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области от 30.03.2010 N 40 в части доначисления штрафа на основании пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за несвоевременное представление декларации по земельному налогу в размере 663,81 руб. В удовлетворении остальной части заявления отказано.

Решение мотивировано тем, что инспекцией неверно исчислен размер штрафа на основании пункта 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за нарушение срока представления налоговой декларации по земельному налогу за 2008 г. Вместе с тем, при проведении проверки налоговым органом соблюдены требования статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, права налогоплательщика не были нарушены. Инспекция правомерно определила внереализационный доход от использования помещения, переданного на безвозмездной основе, и доначислила налог на прибыль.

ООО "Прогресс" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение отменить.

Податель жалобы полагает, что суд первой инстанции не учел, что инспекцией были допущены существенные нарушения процедуры рассмотрения материалов проверки. Инспекция неправомерно применила пп.7 п.1 ст. 31 НК РФ. Налоговый орган не представил суду доказательств наличия у общества недоимки, у общества имелась переплата по налогам. Недопустимо привлечение к налоговой ответственности на основании доказательств, полученных в нарушение установленных ст. 89 НК РФ сроков проверки. Налогоплательщик был лишен права на ознакомление с материалами проверки.

В соответствии с частью 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

ООО "Прогресс" просит отменить решение в части отказа в удовлетворении требований общества, инспекцией не заявлено возражений, законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверяется судом апелляционной инстанции в обжалуемой части.

Согласно п.6 ст.268 АПК РФ вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с ч.4 ст.270 Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В судебном заседании участвующие в деле лица повторили доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании решения начальника Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области Т.Н. Киселевой от 10.06.2009 N628 проведена выездная налоговая проверка ООО "Прогресс" ИНН 6114007804 КПП 611401001 по вопросам правильности исчисления, удержания, уплаты и перечисления в бюджет налога на доходы физических лиц за период с 01.03.2008 по 10.06.2009; единого социального налога за период с 01.01.2008 по 31.12.2008; налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2008 по 31.12.2008; налога на имущество организаций за период с 01.01.2008 по 31.12.2008; налога на прибыль организаций за период с 01.01.2008 по 31.12.2008; страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в РФ за период с 01.01.2008 по 31.12.2008; транспортного налога с организаций за период с 01.01.2008 по 31.12.2008; земельного налога за период с 01.01.2008 по 31.12.2008.

Справка о проведенной выездной налоговой проверке составлена инспекцией 03.02.2010 г.

По результатам выездной налоговой проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 25 от 26.02.2010, в котором инспекция указала выявленные нарушения законодательства о налогах и сборах.

Как следует из обстоятельств дела, руководитель ООО "Прогресс" препятствовал должностным лицам Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области в проведении проверки, отказывался от получения решений налогового органа, принятых в связи с проведением выездной налоговой проверки.

В связи с чем, инспекция направила в адрес ООО "Прогресс" заказным письмом с уведомлением следующие документы: акт выездной налоговой проверки от 26.02.2010 N 25ДСП с приложением на 34 листах; справку о проведении выездной налоговой проверки; извещение о времени и месте рассмотрения материалов выездной налоговой проверки от 27.02.2010 N 90.

В извещении от 26.02.2010 N 90 указано, что материалы выездной налоговой проверки в отношении ООО "Прогресс" будут рассмотрены 30 марта 2010 г., указано место и время рассмотрения материалов проверки; обществу разъяснено право на участие в рассмотрении материалов проверки; предложено представить документы, подтверждающие наличие смягчающих ответственность обстоятельств.

Факт направления документов в адрес общества подтверждается описью документов, на которой имеется штамп отделения почтовой связи; квитанцией о принятии заказной корреспонденции отделением почтовой.

Согласно почтовому уведомлению указанные документы получены ООО "Прогресс" 06.03.2010 г.

Иными словами, налогоплательщик заблаговременно получил акт выездной налоговой проверки, был извещен о времени и дате рассмотрения материалов проверки, тем самым налогоплательщику была предоставлена возможность реализовать права, предусмотренные НК РФ.

Материалы выездной налоговой проверки были рассмотрены заместителем начальника Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области Суходоловым В.А. в отсутствие представителя ОООО "Прогресс" (протокол от 30.03.2010).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, заместителем руководителя Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области Суходоловым В.А. принято решение N 40 от 30.03.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым налогоплательщику предложено уплатить недоимку по НДС в размере 5 235 руб., единый социальный налог в размере 9 240 руб., налог на доходы физических лиц в размере 8 517 руб., налог на имущество в размере 26 510 руб., транспортный налог в размере 8 925 руб., земельный налог в размере 1 106,34 руб., налог на прибыль в размере 305 434 руб., соответствующие пени и налоговые санкции на основании статей 119, 122, 123, 126 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 101.2 Налогового кодекса Российской Федерации решение инспекции от 30.03.2010 N 40 было обжаловано налогоплательщиком в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы России по Ростовской области от 05.07.2010 N 15-14/2815 решение Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области от 30.03.2010 N 40 ДСП оставлено без изменений.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в суд в порядке ст. 137-138 НК РФ.

В обоснование своей позиции ООО "Прогресс" ссылается на то, что в нарушение требований статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка продолжалась более двух месяцев.

Установлено, что решением начальника МИФНС России N 21 по Ростовской области N 628/1 от 15.06.2010 выездная налоговая проверка приостановлена в связи с необходимостью истребования документов в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации в отношении следующих контрагентов: ООО "Лемос" ИНН 6151012432 КПП 615101001; ООО "Ресо-Лизинг" ИНН 7709431786 КПП 772601001; ООО "Россошь-АгроПол-Р" ИНН 3627017746 КПП 362701001.

Решением начальника Межрайонной ИФНС N 21 по Ростовской области N628/1 от 08.07.2009 выездная налоговая проверка возобновлена.

Проанализировав текст акта выездной налоговой проверки от 26 февраля 2010 г. N 25, ООО "Прогресс" сделало вывод о том, что документы у контрагентов в порядке, предусмотренном статьей 93.1 НК РФ не истребовались, фактически приостановка выездной налоговой проверки не проводилась.

Общество полагает, что срок проведения выездной налоговой проверки общества составил, в нарушение пункта 6 статьи 89 НК РФ, 81 день.

Отклоняя доводы общества, суд первой инстанции правильно указал следующее:

Согласно статье 89 НК РФ выездная налоговая проверка проводится на основании решения руководителя налогового органа. Выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев; в исключительных случаях вышестоящий налоговый орган может увеличить продолжительность выездной налоговой проверки до трех месяцев. Срок проведения выездной налоговой проверки включает в себя время фактического нахождения проверяющих на территории проверяемого налогоплательщика. По окончании выездной налоговой проверки проверяющий составляет справку о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.

Если при проведении выездных налоговых проверок у налоговых органов возникает необходимость получения информации о деятельности налогоплательщика, связанной с иными лицами, налоговым органом могут быть истребованы у этих лиц документы, относящиеся к деятельности проверяемого налогоплательщика (встречная проверка) (статья 87 НК РФ).

Срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке. Выездная налоговая проверка завершается составлением справки о проведенной проверке, в которой фиксируются предмет проверки и сроки ее проведения.

В рамках данного дела решение о проведении выездной налоговой проверки принято 10.06.2009, требование N 574 о предоставлении документов доведено до сведения руководителя общества Саргсян М.А. 10.06.2009 г. В соответствии с пунктом 9 статьи 89 НК РФ инспекцией принято решение N 628/1 от 15.06.2009 о приостановлении проведения выездной налоговой проверки. Решением N 628/1 от 08.07.2009 проведение выездной налоговой проверки возобновлено. Решением N 628/2 от 26.08.2009 проведение выездной налоговой проверки было приостановлено в связи с необходимостью в соответствии с пунктом 1 статьи 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации истребовать документы у ООО "СК "Гарант Строй". Справка о проведенной выездной налоговой проверке составлена инспекцией 03.02.2010, то есть в пределах предусмотренного законом срока.

Таким образом, срок проведения выездной налоговой проверки ООО "Прогресс" составил менее 60 дней, с даты принятия решения N 628 от 101.06.2009 о проведении выездной налоговой проверки, исключая период приостановления проведения выездной налоговой проверки, до даты составления справки о проведенной выездной налоговой проверке от 03.02.2010.

Следует отметить, что при исчислении сроков проведения проверки суд первой инстанции правильно руководствовался положениями пунктов 2, 5 и 6 статьи 6.1 НК РФ.

Довод общества о том, что документы у контрагентов в порядке, предусмотренном статьей 93.1 Налогового кодекса Российской Федерации, не истребовались, не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

В частности, ИФНС России N 26 по г. Москве было направлено поручение N 3892 от 05.06.2009 об истребовании документов у ООО "Ресо-Лизинг". В ответ на данное поручение было направлено сопроводительное письмо N 23-07/10344 от 14.07.2009, в котором сообщалось о том, что в адрес ООО "Ресо-Лизинг" направлено требование о предоставлении документов.

В Межрайонную ИФНС России N 4 по Воронежской области было направлено поручение N 3856 от 05.06.2009 об истребовании документов у ООО "Россошь-АгроПол-Р". В ответ на данное поручение было направлено сопроводительное письмо N 23-07/10344 от 14.07.2009 о проведенной встречной проверке ООО "Россошь-АгроПол-Р".

В Межрайонную ИФНС России N 6 по Ростовской области было направлено поручение N 14-20/003897 от 10.05.06.2009 об истребовании документов у ООО "Лемос". Ответ в налоговый орган не поступил.

В обоснование своей позиции ООО "Прогресс" указало, что справка о проведенной проверке не была вручена налогоплательщику.

Вместе с тем, из обстоятельств дела видно, что руководитель ООО "Прогресс" уклонялся от получения каких-либо документов, составленных Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области в связи с проведением выездной налоговой проверки общества. По этой причине справка о проведенной проверке от 03.02.2010 была направлена ценным письмом с описью вложения и получена представителем ООО "Прогресс" 06.03.2010, что подтверждается представленными инспекцией документами.

В обоснование своей позиции ООО "Прогресс" указало, что в нарушение пункта 1.9 Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных Приказом Федеральной налоговой службы России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@, итоговая часть акта не содержит указание на количество листов в приложении.

Данный довод необоснован, поскольку акт N 25 от 26.02.2010 выездной налоговой проверки с приложениями и указанием количества листов в приложении направлен налогоплательщику по почте, о чем свидетельствует опись документов от 27.02.2010 к ценному письму, направленному в адрес ООО "Прогресс", и уведомление о его вручении от 06.03.2010.

Несостоятельны также доводы общества о том, что проверка была проведена неуполномоченными лицами.

Установлено, что на основании решения N 76 от 08.07.2009 были внесены изменения в Решение о проведении выездной налоговой проверки N 628 от 10.06.2009, и в состав проверяющих лиц был включен заместитель начальника отдела выездных проверок, советник государственной гражданской службы Российской Федерации 3 класса Мищенко И.В.

В связи с отказом руководителя Саргсян Н.А. от подписи в получении решения N 76 от 08.07.2009, данное решение было направлено по почте ценным письмом и получено представителем ООО "Прогресс", о чем свидетельствует опись вложения от 10.07.2009 и письмо почтового отделения от 25.07.2009, подтверждающее факт вручения документа представителю общества 17.07.2009 г.

На основании решения N 79 от 23.07.2009 были внесены изменения в Решение о проведении выездной налоговой проверки N 628 от 10.06.2009, и в состав проверяющих лиц включены старший оперуполномоченный Каменского МРО ОРЧ (НП) ГУВД по Ростовской и Максимов И.Ю. и оперуполномоченный Каменского МРО ОРЧ (НП) ГУВД по Ростовской области Чеботарев А.С.

Таким образом, выездная налоговая проверка в отношении ООО "Прогресс" была проведена уполномоченными лицами.

В обоснование своей позиции ООО "Прогресс" указало, что в нарушение пункта 1.12 Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных Приказом Федеральной налоговой службы России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@, третий экземпляр акта выездной налоговой проверки от 26.02.2010 не направлялся органу внутренних дел.

Данный довод отклоняется, акт выездной налоговой проверки N 25 от 26.02.2010 экз. N 3 направлялся в Каменский МРО ОРЧ (НП) ГУВД по Ростовской области, о чем свидетельствует отметка о вручении акта лично оперуполномоченному Каменского МРО ОРЧ (НП) ГУВД по Ростовской области капитану милиции Чеботареву А.С.

Обосновывая незаконность принятого инспекцией решения, общество указало, что инспекцией нарушен пункт 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка, вправе до вынесения предусмотренного пунктом 7 настоящей статьи решения знакомиться со всеми материалами дела, включая материалы дополнительных мероприятий налогового контроля. Кроме того, в нарушение пункта 3.1 статьи 100 Кодекса, к акту налоговой проверки инспекцией не приложены документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки.

Отклоняя доводы ООО "Прогресс", суд первой инстанции правильно отметил, что нормы НК РФ, на нарушение которых указало общество, введены Федеральным законом от 27.07.2010 N 229-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 10 Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ настоящий Федеральный закон вступает в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования, за исключением положений, для которых установлен иной срок вступления в силу.

Федеральный закон от 27.07.2010 N 229-ФЗ опубликован в "Российской газете" N 169 от 02.08.2010.

Следовательно, данные норм вступили в силу с 03.09.2010 г.

Выездная налоговая проверка в отношении ООО "Прогресс" проведена и решение по итогам рассмотрения материалов проверки принято до вступления в законную силу указанных норм права.

Таким образом, пункт 3.1 статьи 100 и пункт 2 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ к спорным правоотношениям не применимы.

Тем более, что общество не обращалось с заявлением в Межрайонную ИФНС России N 21 по Ростовской области об ознакомлении его с материалами проверки. Доказательств того, что при рассмотрении материалов проверки были нарушены права ООО "Прогресс", не представлено.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что при проведении проверки налоговым органом соблюдены требования НК РФ, права налогоплательщика не были нарушены.

Как следует из материалов дела, пунктом 2.1 решения Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области от 30.03.2010 N 40 ООО "Прогресс" был доначислен налог на прибыль за 2008 год в размере 305 434 руб.

Установлено, что в январе 2008 года между ООО "Прогресс" (арендатор) и Саргсян A.M. (арендодатель) был заключен договор N б/н от 05.01.2008 безвозмездного пользования имуществом, находящимся в собственности физического лица, который в свою очередь является учредителем указанного выше юридического лица (вклад в уставный фонд 50%).

На основании договора Саргсян A.M. передал в безвозмездное временное пользование ООО "Прогресс" нежилое помещение - двухэтажное здание правления общей площадью 687,6 кв. метров, расположенное по адресу: ул. Молодежная, 35, х. Волченский Каменского района Ростовской области, на срок с 05.01.2008 по 31.12.2008.

Доначисление налоговым органом налога на прибыль явилось следствием увеличения внереализационных доходов на сумму экономической выгоды, полученной обществом в связи с безвозмездным пользованием нежилыми офисными помещениями.

Налоговый орган исходил из того, что обществом получена экономическая выгода в сумме, не уплаченной за пользование помещениями, подлежащей учету в составе внереализационных доходов в соответствии с пунктом 8 статьи 250 Налогового кодекса Российской Федерации, которая должна учитываться при определении налогооблагаемой базы по налогу на прибыль.

Согласно пункту 1 статьи 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В силу ст. 248 НК РФ к доходам в целях главы 25 Кодекса относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

В п. 8 ст. 250 НК РФ, в частности, установлено, что внереализационными доходами налогоплательщика признаются доходы в виде безвозмездно полученного имущества (работ, услуг) или имущественных прав, за исключением случаев, указанных в статье 251 настоящего Кодекса.

В силу положений подпункта 11 пункта 1 статьи 251 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде имущества, полученного российской организацией безвозмездно от физического лица, если уставный капитал получающей стороны более чем на 50 процентов состоит из вкладов этого физического лица.

Указанная норма права не подлежит применению к спорным правоотношениям по нижеследующим основаниям.

Имущественные права в целях Налогового кодекса Российской Федерации не признаются имуществом (пункт 2 статьи 38 Кодекса). Следовательно, если в конкретных статьях части второй Налогового кодекса Российской Федерации, регулирующих налогообложение операций, связанных с имуществом, нет специальной оговорки относительно имущественных прав, то указанные статьи не распространяют свое действие на имущественные права.

Поскольку положения подпункта 11 пункта 1 статьи 251 Кодекса не содержат такой специальной оговорки, к этой ситуации данная норма неприменима, так как относится только к передаче имущества, но не имущественных прав.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 98) налогоплательщик, получающий по договору в безвозмездное пользование имущество, включает в состав доходов доход в виде безвозмездно полученного права пользования имуществом, определяемый исходя из рыночных цен на аренду идентичного имущества (аналогичные пояснения даны Минфином России в письмах от 17.02.2006 N 03-03-04/1/125, от 19.04.2006 N 03-03-04/1/359, от 11.12.2006 N 03-11-04/2/260, от 30.03.2007 N 03-03-06/4/33; от 20.11.2007 N 03-11-04/2/278).

Таким образом, организация, получившая от своего учредителя имущественное право, должна учитывать его стоимость в составе внереализационных доходов организации в порядке, установленном пунктом 8 статьи 250 Кодекса.

Оспаривая доначисление налога на прибыль, общество указало, что условия сделки по аренде нежилого помещения и фактические условия передачи имущества в безвозмездное пользование являются несопоставимым, а произведенный налоговым органом расчет арендной платы не может служить основанием для доначисления налогов. Заявитель полагает, что произведенный налоговым органом расчет арендной платы не может служить основанием для доначисления налогов, так как инспекцией не был соблюден установленный статьей 40 НК РФ порядок определения рыночной цены, кроме того, налоговым органом не выполнено требование об идентичности сдаваемых в аренду площадей и сравнимой сделки.

Вместе с тем, суд первой инстанции правильно указал, что инспекция правомерно доначислили налог на прибыль в размере 305 434 руб., исходя из внереализационного дохода 1 272 644,46 руб. (687,6 кв. метров х 1 850,85 руб.). Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требовании общества в части оспаривания пункта 2.1 решения Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области от 30.03.2010 N 40.

Как следует из материалов дела, пунктом 6.1 решения инспекции обществу был доначислен налог на имущество за 2008 год в размере 26 510 руб. Выводы суда первой инстанции относительно доначисления налога на имущество в апелляционной жалобе не оспариваются.

ООО "Прогресс" оспорило решение МИФНС России N 21 по Ростовской области в части привлечения к ответственности на основании пункта 1 статьи 122 НК РФ в сумме 77 170 руб. за неуплату НДС за 1 квартал 2008 г.

Податель жалобы полагает, что на момент представления уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 г. у общества не имелось недоимки по налогу на добавленную стоимость, поэтому привлечение к ответственности является неправомерным.

Установлено, что 16.07.2009 г. ООО "Прогресс" инспекцию уточненную налоговую декларацию по НДС за 1 квартал 2008 г., сумма доначисленного налога по сроку уплаты 20.04.2008 составила 384 541 руб.

В Постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации N 5 от 28.02.2001 разъяснено, что при применении статьи 122 Кодекса судам необходимо иметь в виду, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в данной статье деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и указанная переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Кодекса, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Если же у налогоплательщика имеется переплата налога в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, налогоплательщик может быть освобожден от ответственности, предусмотренной статьей 122 Кодекса, только при соблюдении им условий, определенных пунктом 4 статьи 81 Кодекса (пункт 42 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.02.2001 N 5).

В соответствии с пунктом 1 статьи 81 Налогового кодекса Российской Федерации при обнаружении налогоплательщиком в поданной им налоговой декларации неотражения или неполноты отражения сведений, а равно ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые дополнения и изменения в налоговую декларацию.

При этом в соответствии с пунктом 4 названной статьи налогоплательщик подлежит освобождению от налоговой ответственности при наличии двух обстоятельств:

- на момент подачи уточненной налоговой декларации он не должен знать о факте обнаружения налоговым органом ошибок в налоговой декларации или о назначении в отношении него выездной налоговой проверки;

- налогоплательщик до подачи уточненной налоговой декларации должен полностью уплатить недостающую сумму налога и соответствующие ей пени.

Из содержания приведенных норм следует, что налогоплательщик привлекается к ответственности, предусмотренной в пункте 1 статьи 122 НК РФ, за совершение налогового правонарушения в конкретном налоговом периоде.

При этом наличие у налогоплательщика переплаты, возникшей в более поздние периоды по сравнению с тем периодом, когда возникла задолженность, является основанием для освобождения налогоплательщика от ответственности только при соблюдении им условий, определенных в пункте 4 статьи 81 Кодекса, одним из которых является подача налогоплательщиком заявления о дополнении и изменении налоговой декларации до момента, когда он узнал о назначении выездной налоговой проверки.

Как следует из материалов дела, в соответствии с уточненной налоговой декларацией по НДС за 1 квартал 2008 г. обществом подлежал уплате в бюджет налог на добавленную стоимость в размере 384 541 руб.

Общество не представило доказательства того, что в предыдущем налоговом периоде у налогоплательщика имелась переплата по налогу на добавленную стоимость, которая не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу.

Согласно выписке из лицевого счета налогоплательщика налог на добавленную стоимость (по сроку уплаты 22.10.2007) в размере 2 799 794 руб. возмещен налогоплательщику 31.01.2008; налог на добавленную стоимость (по сроку уплаты 21.01.2008) в размере 653 926 руб. возмещен налогоплательщику 16.05.2008; на сумму налога на добавленную стоимость (по сроку уплаты 21.01.2008) в размере 270 107 руб. произведен зачет 30.06.2008.

Таким образом, материалами дела не подтверждается довод заявителя о том, что в налоговом периоде, предшествовавшем 1 кварталу 2008 г., у общества имелась переплата по налогу на добавленную стоимость, которая могла быть зачтена в счет уплаты налога на добавленную стоимость в размере 384 514 руб. по уточненной налоговой декларации за 1 квартал 2008 г.

Более того, материалами дела не подтверждается утверждение о том, что на момент представления обществом уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 г. (15.07.2009) обществу подлежал возмещению из бюджета налог на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 года в размере 523 142 руб., следовательно, недоимка по налогу не образовалась.

Напротив, на момент представления уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 г. (15.07.2009) у общества отсутствовала выявленная переплата по налогу, которая могла быть зачтена в счет причитающейся к уплате суммы налога.

Согласно выписке из лицевого счета налогоплательщика, по налоговой декларации за 1 квартал 2009 года к возмещению из бюджета подлежал налог на добавленную стоимость в размере 523 142 руб. В соответствии с требованиями статей 88, 176 Налогового кодекса Российской Федерации решение о возмещении этой суммы налога принято инспекцией 23.10.2009, и, как следует из карточки лицевого счета налогоплательщика, налог в указанной сумме возмещен обществу 28.10.2009.

Таким образом, по состоянию на 15.07.2009 г., когда ООО "Прогресс" была представлена уточненная налоговая декларация по НДС за 1 квартал 2008 г., у общества отсутствовала переплата, которая в соответствии со статьей 78 Налогового кодекса Российской Федерации могла быть зачтена в счет подлежащей уплате суммы налога.

Суммы налога на добавленную стоимость, заявленные обществом к налоговому вычету, могли быть зачтены инспекцией лишь по результатам проведения камеральной налоговой проверки налоговой декларации за 1 квартал 2009 г., срок проведения которой согласно статье 88 Кодекса составляет три месяца со дня представления деклараций.

В данном случае на момент представления уточненной налоговой декларации по НДС за 1 квартал 2008 г. право налогоплательщика на возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2009 г. не было подтверждено в установленном законом порядке (Постановлении Президиума ВАС РФ от 19.01.2010 N 11822/09 по делу N А05-8701/2008).

Кроме того, обществом не соблюдены условия, предусмотренные пунктом 4 статьи 81 НК РФ, для освобождения от ответственности.

Как следует из материалов дела, с решением о проведении выездной налоговой проверки N 628 от 10.06.2009 руководитель ООО "Прогресс" Саргсян М.А. был ознакомлен 09.07.2009, то есть до подачи уточненной декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 года.

Таким образом, общество представило уточненную налоговую декларацию по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 г. в налоговую инспекцию после истечения срока подачи налоговой декларации и срока уплаты налога, а также после того, как узнало о проведении в отношении него выездной налоговой проверки, то есть не выполнило условие, необходимое в соответствии с пунктом 4 статьи 81 Кодекса для освобождения его от ответственности.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованном привлечении ООО "Прогресс" к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Кодекса за неуплату налога на добавленную стоимость за 1 квартал 2008 г.

Ссылки инспекции на то, что оно не должно было оказывать факт наличия переплаты, основаны на неверном толковании норм права.

ООО "Прогресс" оспорило решение Межрайонной ИФНС России N 21 по Ростовской области в части привлечения общества к ответственности на основании статьи 119 НК РФ за нарушение сроков представления налоговых деклараций по налогу на имущество за 2008 год, по налогу на прибыль за 2008 год, по единому социальному налогу за 2008 год, по земельному налогу за 2008 год, по транспортному налогу за 2008 год.

В соответствии с пунктом 4 статьи 289 НК РФ налоговая декларация по налогу на прибыль по итогам налогового периода представляется плательщиками не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Налоговая декларация по налогу на прибыль за 2008 год была представлена ООО "Прогресс" с нарушением сроков, установленных законодательством о налогах и сборах, - 08.05.2009 (дата отправления налоговой декларации по налогу на прибыль по почте 30.04.2009).

Сумма к доначислению на основании данной декларации с учетом изложенного в пункте 2.1 Решения N 40 от 30.03.2010 составляет 305 434 руб.

Ответственность за непредставление налогоплательщиком в установленный законодательством о налогах и сборах срок налоговой декларации в налоговый орган предусмотрена пунктом 1 статьи 119 НК РФ.

Следовательно, инспекция правомерно привлекла общество к ответственности на основании пункта 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в виде взыскания штрафа в размере 15 822,45 руб.

В соответствии с пунктом 7 статьи 243 НК РФ налогоплательщики представляют налоговую декларацию по единому социальному налогу не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Налоговая декларация по единому социальному налогу за 2008 год представлена обществом 16.06.2009, то есть с нарушением предусмотренного законом срока. Сумма к доначислению на основании данной декларации составляет 109 799 руб.

Следовательно, инспекция правомерно привлекла общество к ответственности на основании пункта 1 статьи 119 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 16 469,85 руб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 386 НК РФ налоговые декларации по налогу на имущество по итогам налогового периода представляются плательщиками не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом.

ООО "Прогресс" представило декларацию по единому социальному налогу за 2008 год - 29.04.2009, то есть с нарушением предусмотренного законом срока. Сумма к доначислению на основании данной декларации составляет 389 532 руб.

Следовательно, инспекция правомерно привлекла общество к ответственности на основании пункта 1 статьи 119 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 19 477 руб.

В соответствии со ст. 360 НК РФ и ст. 4 Областного закона N 265-ЗС от 18.09.2002 "О транспортном налоге" налоговым периодом признается календарный год, отчетными периодами для налогоплательщиков, являющихся организациями, признается первый квартал, второй квартал, третий квартал.

На основании пункта 3 статьи 363.1 НК РФ и пункта 2 статьи 8 Областного закона N 265-ЗС от 18.09.2002 "О транспортном налоге" налоговые декларации по налогу представляются налогоплательщиками в срок не позднее 1 февраля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 363 НК РФ налоговые декларации по транспортному налогу представляются налогоплательщиками не позднее 1 февраля года, следующего за истекшим налоговым периодом.

Иными словами, срок представления налоговой декларации по транспортному налогу за 2008 год - не позднее 01.02.2009. Сумма к доначислению на основании данной декларации составляет 24 675 руб.

ООО "Прогресс" представило налоговую декларацию по транспортному налогу за 2008 год с нарушением сроков установленных законодательством о налогах и сборах -20.02.2009.

Таким образом, инспекция правомерно привлекла общество к ответственности на основании пункта 1 статьи 119 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 1 234 руб.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований ООО "Прогресс" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 21 по Ростовской области от 30.03.2010 N 40 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в указанной части.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 20.05.2011 по делу N А53-24356/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

А.В. Гиданкина Д.В. Николаев