Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2007 г. N 17АП-5040/07

г. Пермь

02 августа 2007 г.

Дело N А50-2678/07-А11

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуляковой Г.Н.

судей Грибиниченко О.Г., Сафоновой С.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Якимовой Е.В.,

рассмотрев в заседании апелляционную жалобу заявителя - ИП Закалина И.В.

на решение от 31.05.2007 г. по делу N А50-2678/07-А11

Арбитражного суда Пермского края, принятое судьей Власовой О.В.,

по заявлению ИП Закалина И.В.

к МР ИФНС РФ N 14 по Пермскому краю

о признании недействительным решения,

при участии

от заявителя Закалин И.В. (предприниматель), Сапожников В.В., (дов. от 26.04.2007 года);

от налогового органа Овчинникова И.А. (дов. от 01.08.2007 года); Сесюнина О.А. (дов. о 01.08.2007 года),

и установил:

В Арбитражный суд Пермского края обратился ИП Закалин И.В. с заявлением (с учетом уточнения заявленных требований (л.д. 96-97 т. 2) о признании недействительным решения МР ИФНС РФ N 14 по Пермском краю от 09.02.2007 года N 14 о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в том числе предусмотренной п. 3 ст. 122, п. 1 ст. 123, п. 1 ст. 126 НК РФ в виде взыскания штрафов, также оспариваемым решением доначислены ЕНВД и НДФЛ и исчислены пени за неуплату данных налогов.

Решением суда первой инстанции от 31.05.2007 года заявленные требования частично удовлетворены, оспариваемый акт признан недействительным в части доначисления ЕНВД в сумме 3 061 руб. и соответствующих пеней, привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ в сумме, превышающей 80 000 руб., по ст. 126 НК РФ, в части, превышающей 7 650 руб.

Не согласившись с вынесенным решением в части отказа в удовлетворении заявленных требований относительно доначисления ЕНВД в сумме 283 161,08 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа, предусмотренного п. 3 ст. 122 НК РФ, Предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение в данной части отменить и принять по делу новый судебный акт. В качестве доводов налогоплательщик указал, что реализация алкогольной продукции, закупленной у ООО "Лион" и ООО "Компания ВАТ спирит" в четвертых кварталах 2003-2005 годы и в первый квартал 2006 года осуществлялась только через магазин "БАМ". Кроме того, судом первой инстанции не принят во внимание представленный договор купли-продажи недвижимого имущества от 02.04.2004 года, которое использовалось в качестве складского помещения, следовательно, вывод суда об отсутствии у Предпринимателя ресурсов для хранения нереализованной продукции не соответствует действительности. Также, по мнению налогоплательщика, судом первой инстанции необоснованно положены в основу вынесенного решения свидетельские показания и не отклонены иные доводы заявителя.

Предприниматель и его представитель поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, пояснили, что с выводами суда первой инстанции в оспариваемой части не согласны.

Представители налогового органа возразили против позиции налогоплательщика по мотивам, перечисленным в письменной отзыве на апелляционную жалобу, в котором указано, что Инспекцией правомерно доначислен ЕНВД, соответствующие суммы пеней и штрафа, поскольку Предпринимателем, при исчислении названного налога, неверно применен корректирующий коэффициент К2, в связи с занижением выручки от реализации, что подтверждается свидетельскими показаниями; отсутствием у налогоплательщика необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, в частности, отсутствие складских помещений; отсутствие расчетных счетов и заемных средств на оплату полученного товара. Кроме того, налоговый орган указывает на обоснованность доначисления налога, исходя из выручки по всем торговым точкам Предпринимателя, в связи с невозможностью, по его мнению, осуществления данных операций только через один магазин с учетом времени и иных оснований. Также Инспекция ссылается на то, что представленный договор купли-продажи от 02.04.2004 года не может быть принят во внимание в качестве доказательства существования у Предпринимателя складского помещения, поскольку стороной в договоре является заявитель как физическое лицо, следовательно, данное помещение не является объектом для осуществления предпринимательской деятельности.

Законность и обоснованность решения проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, заслушав представителей сторон в судебном заседании, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение суда первой инстанции подлежит частичной отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка Предпринимателя на предмет соблюдения налогового законодательства относительно правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов в бюджет, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки N 193 от 29.12.2006 года (л.д. 8-27 т. 1) и, с учетом возражений налогоплательщика (л.д. 28-29 т. 1), вынесено оспариваемое решение N 14 от 09.02.2007 года (л.д. 30-50 т. 1), которым, в том числе, налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ в виде взыскания штрафа в размере 40 % от неуплаченной суммы единого налога на вмененный доход, кроме того, доначислен указанный налог в сумме 283 161,08 руб. и исчислены пени.

Основанием для доначисления ЕНВД с оспариваемой части явились выводы налогового органа о занижении налогооблагаемой базы в связи с установленными фактами реализации товара, неучтенными Предпринимателем при исчислении налога, что повлекло применение заниженного коэффициента К2.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, в том числе, в названной части, суд первой инстанции исходил из того, что доначисление налоговым органом ЕНВД за 2003-2006 годы в сумме 283 161,08 руб., соответствующих сумм пеней и штрафа осуществлено правомерно, поскольку из анализа суммарной выручки по торговым точкам и стоимостного объема приобретенной в ООО "Лион", ООО "Компания ВАТ спирит" и ООО "Напитки+" алкогольной продукции видно, что реализация заявителем продукции данных контрагентов не учтена в выручке торговых точек, из которой Предпринимателем исчислялся и уплачивался ЕНВД. Также судом первой инстанции приняты во внимание показания свидетелей, которые указали размер дневной выручки налогоплательщика по конкретным торговым точкам, превышающий размер выручки, из которой исчислен ЕНВД. Кроме того, судом первой инстанции отклонен довод Предпринимателя о необходимости доначисления налога только по магазину "БАМ", поскольку он не подтвержден документально, а также в связи с невозможностью реального осуществления заявителем таких операций с учетом объема приобретенного товара, отсутствием складских помещений и иных необходимых условий для хранения и реализации товара в порядке, указанном налогоплательщиком.

Данный вывод суда является ошибочным.

Согласно п. 2 ст. 346.29 НК РФ, налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии с п. 4 данной статьи базовая доходность корректируется (умножается) на коэффициенты К1 и К2.

На основании ст. 346.27 НК РФ базовая доходность - условная месячная доходность в стоимостном выражении на ту или иную единицу физического показателя, характеризующего определенный вид предпринимательской деятельности в различных сопоставимых условиях, которая используется для расчета величины вмененного дохода; К2 - корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности.

Как видно из материалов дела, постановлением N 2644 от 25.09.2006 года, на основании сообщения о преступлении, поступившего от Закалина И.В., возбуждено уголовное дело по факту незаконного проникновения в гараж Закалина И.В. и хищения его имущества, в том числе бухгалтерских документов (л.д. 53 т. 1).

В связи с данными обстоятельствами, Предприниматель не имел возможности представить первичные документы, запрошенные в ходе налоговой проверки.

Согласно п/п 7 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Из материалов дела следует, что налоговым органом, в ходе проведения выездной налоговой проверки установлено занижение налогоплательщиком суммы среднедневной выручки по магазинам "Слобода", "Мини-маркет", "БАМ" только на основании свидетельских показаний.

Так, Инспекцией в основу оспариваемого решения положены показания следующих свидетелей:

1) Подгорной Светланы Ивановны - работает у Предпринимателя с 22.05.2003 года продавцом в магазине "Слобода", в котором размер среднесуточной выручки составляет от 10 000 до 14 000 руб. (в праздничные дни увеличивается);

2) Суфияровой Елены Дмитриевны - работает у Предпринимателя с 01.09.2002 года старшим продавцом в магазине "Мини-маркет", в котором размер среднесуточной выручки составляет около 2 500 руб. (в праздничные дни до 4 000 руб.);

3) Михневой Надежды Григорьевны - работает у Предпринимателя с 13.05.2005 года старшим продавцом в магазине "БАМ", в котором размер среднесуточной выручки составляет от 10 000 до 15 000 руб. (в праздничные дни увеличивается).

Между тем, материалы дела содержат иные, противоречивые названным, объяснения указанных свидетелей, а также других сотрудников Предпринимателя.

В частности, Подгорная С.И. в объяснениях в Арбитражный суд Пермского края указывает, что среднедневная выручка в магазине "Слобода" составляла 10 000-14 000 руб. в 2006 году, о чем было сказано в ходе допроса сотруднику налогового органа, однако данный размер выручки зафиксирован в протоколе допроса за период с 2003 по 2005 годы; продавец о размере выручки в указанный период пояснить не могла (л.д. 88 т. 2).

Аналогичные объяснения даны продавцами Михневой Н.Г. (л.д. 89 т. 2) и Суфияровой Е.Д. (л.д. 90 т. 2).

Объяснения, взятые сотрудниками ОУ МОРО г. Чусовой УНП ГУВД по Пермскому краю с продавцов ИП Закалина И.В., свидетельствуют либо о их неосведомленности относительно выручки в магазинах, в которых они работали, либо о размере выручки в периоды, выходящие за временные рамки настоящей проверки (л.д. 148-169 т. 2).

Кроме того, значительная часть опрошенных указала на ежедневный сбор выручки в торговых точках Гайнетдиновой, между тем, в материалах дела отсутствуют сведения о ее допросе в качестве свидетеля.

Далее, суд апелляционной инстанции считает, что судом первой инстанции необоснованно принята позиция налогового органа о доначислении ЕНВД расчетным путем с учетом сведений о поставленной налогоплательщику продукции, полученных от его контрагентов, поскольку получение продукции может являться лишь основанием для подтверждения расходов предпринимателя.

При этом, метод определения выручки от реализации на основании данных об аналогичных налогоплательщиках налоговым органом не использован.

Довод налогового органа об отсутствии у него и у других налоговых органов сведений об аналогичных налогоплательщиках не может быть принят во внимание, в связи с тем, что в данном случае под аналогией подразумевается не абсолютная идентичность, а схожесть Предпринимателя с налогоплательщиком по роду деятельности, видам и объемам подаваемой продукции, в подобных торговых точках.

Исходя из описания торговых точек предпринимателя и ассортимента реализуемой им продукции, суд апелляционной инстанции не принимает во внимание указанный довод налогового органа, кроме того, указанные доводы не подтверждены документально.

Поскольку, налогоплательщик не допустил к осмотру помещений должностных лиц Инспекции, а также при отсутствии первичных бухгалтерских документов, в рассматриваемой ситуации налоговому органу было необходимо использовать не расчетный метод, ввиду недоказанности размера выручки в конкретных торговых точках за конкретный период, а данные об иных аналогичных налогоплательщиках.

Кроме того, сведения об объемах поставленной продукции, полученные от поставщиков за рассматриваемый период, не соответствует общему размеру полученной Предпринимателем выручки, полученной во всех торговых точках.

При этом, налоговый орган не использовал для определения размера выручки данные предпринимателя за текущий период (данные ККТ в момент проверки).

Также отклоняется довод налогового органа об отсутствии у налогоплательщика складского помещения для хранения продукции, ввиду того, что представленный в качестве доказательства его наличия договор купли-продажи от 02.04.2004 года заключен с Закалиным И.В. как с физическим лицом, следовательно, данное помещение не является объектом , используемым для осуществления предпринимательской деятельности.

Действующее законодательство не разграничивает понятие "собственность" на собственность юридического либо физического лица, также как и отсутствует запрет на использование в целях осуществления предпринимательской деятельности собственности физического лица. Более того, на собственность хозяйствующего субъекта распространяются все юридические факты и правовые последствия, предусмотренные законодательством.

Также следует отметить, что согласно названному договору купли-продажи Предпринимателем приобретена недвижимость, подлежащая применению именно в производственных нуждах, а не жилое помещение, а налоговым органом не представлено доказательств не использования спорного помещения в целях предпринимательской деятельности.

В силу ч.ч. 1, 2, 3, 4 ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

На основании изложенного, ввиду противоречивости косвенных доказательств и отсутствия их совокупности, суд апелляционной инстанции считает решение налогового органа в части определения размера выручки и применения иного коэффициента необоснованным, как не подтвержденным соответствующими доказательствами, следовательно, апелляционная жалоба налогоплательщика подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции - частичной отмене.

В пункте 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 13.03.2007 г. N 117 "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса РФ" разъяснено, что с 01.01.2007 г. признан утратившим силу п. 5 ст. 333.40 НК РФ, согласно которому при принятии судом решения полностью или частично не в пользу государственных органов (органов местного самоуправления) возврат заявителю уплаченной государственной пошлины производился из бюджета. Таким образом, с 01.01.2007 г. подлежит применению общий порядок распределения судебных расходов, предусмотренный главой 9 АПК РФ, и уплаченная заявителем государственная пошлина в соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ взыскивается в его пользу непосредственно с государственного органа (органа местного самоуправления) как стороны по делу.

С учетом данной правовой позиции с налогового органа в пользу заявителя жалобы подлежит взысканию госпошлина по апелляционной жалобе в сумме 100 руб.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, ч. 2 ст. 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Пермского края от 31.05.2007 года отменить в части.

Признать недействительным решение МР ИФНС РФ N 14 по Пермскому краю от 09.02.2007 года N 14 в части доначисления ЕНВД в сумме 283 161,08 руб., соответствующих пеней и штрафа, предусмотренного ч. 3 ст. 122 НК РФ.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Взыскать с МР ИФНС РФ N 14 по Пермскому краю в пользу ИП Закалина И.В. государственную пошлину по заявлению и апелляционной жалобе в сумме 100 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Г.Н. Гулякова

Судьи

С.Н.Сафонова О.Г.Грибиниченко