Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 апреля 2010 г. N 19АП-1150/10

20 апреля 2010 г.

Дело N А35-9582/2009

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 19 апреля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 апреля 2010 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сергуткиной В.А.,

судей Семенюта Е.А.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Анзельм К.К.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Курскоблнефтепродукт": Подтуркин И. Ю., представитель по доверенности N 01-10/322 от 25.11.2009, Сущенко С. И., представитель по доверенности N 01-10/316 от 25.11.2009, Аполосова Н.С., представитель по доверенности N 01-10/323 от 25.11.2009;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области: представитель не явился, извещено надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Курскоблнефтепродукт" на решение Арбитражного суда Курской области от 22.12.2009 по делу N А35-9582/2009 (судья Малахова И.Н.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Курскоблнефтепродукт" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Курской области о признании незаконным решения от 10.08.2009 по делу N02/08-28-2009,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Курскоблнефтепродукт" (далее - ООО "Курскоблнефтепродукт", Общество) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области (далее - УФАС по Курской области, Управление, антимонопольный орган) от 10.08.2009 N 02/08-28-2009.

Решением Арбитражного суда Курской области от 22.12.2009 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Курскоблнефтепродукт" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить в связи с неправильным истолкованием закона и несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель ссылается на неправильное определение антимонопольным органом географических границ товарного рынка, на котором действует ООО "Курскоблнефтепродукт", поскольку географические границы сопоставленных с ним рынков значительно шире.

Общество полагает, что цена, по которой им реализовывалось дизельное топливо на АЗС N 27, не являлась монопольно высокой. В подтверждение данного обстоятельства ООО "Курскоблнефтепродукт" ссылается на то, что избранные Управлением для сопоставления рынки в 6-33 раза превосходят товарный рынок п.Конышевка по количеству продаваемого за определенный период товара, а установление более высоких цен на автозаправочной станции (далее - АЗС) в п.Конышевка обусловлено объективной необходимостью покрытия постоянных эксплуатационных издержек, возникающих в условиях низкого уровня спроса и платежеспособности населения и высоких цен, установленных поставщиком дизельного топлива, в связи с чем себестоимость реализации одного литра дизельного топлива на АЗС N 27 значительно выше, чем на других АЗС Общества, несмотря на более высокую прибыль. ООО "Курскоблнефтепродукт" также указывает, что многие из его АЗС в апреле - мае 2009 года работали с отрицательной рентабельностью, а сведения о рентабельности таких хозяйствующих субъектов, как ООО "Фортуна", ИП Кауров, являются недостоверными, на самом деле рентабельность ООО "Фортуна" превышает рентабельность ООО "Курскоблнефтепродукт", а доход ИП Каурова подтвержден письмом, не имеющим подписи, и настолько мал, что при его сохранении в долгосрочной перспективе теряется смысл в осуществлении предпринимательской деятельности. Общество считает, что товарный рынок Дмитриевского района, к выводу о сопоставимости которого с товарным рынком п.Конышевка пришел суд первой инстанции, не является конкурентным, а сведения о розничных ценах на этом рынке документально не обоснованы.

Общество также указывает на снижение в апреле-мае 2009 года удельного уровня розничной надбавки по сравнению с январем-мартом того же года, увеличение цен обусловлено исключительно ростом покупной цены и производилось медленнее роста последней, что повлекло снижение рентабельности.

ООО "Курскоблнефтепродукт" полагает, что установление необоснованно высоких цен именно на дизельное топливо на АЗС N 27 ни в коей мере не соответствует экономическим интересам Общества, а в решении антимонопольного органа отсутствует какое-либо обоснование превышения прибыли, полученной от реализации дизельного топлива на АЗС N 27, над прибылью, необходимой для поддержания и развития производства.

УФАС по Курской области возражает против доводов апелляционной жалобы, представило отзыв. Управление полагает, что товарные рынки Дмитриевского, Льговского, Хомутовского и Курчатовского районов Курской области являются сопоставимыми с товарным рынком, на котором действует Общество, розничная реализация дизельного топлива на них осуществляется в условиях конкуренции, а установленная ООО "Курскоблнефтепродукт" цена являлась монопольно высокой.

Управление явку своего представителя в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в его отсутствие в порядке статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании объявлялся перерыв до 19.04.2010.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителей лица, участвующего в деле, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции полагает обжалуемый судебный акт подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, ООО "Курскоблнефтепродукт" осуществляет реализацию дизельного топлива на ряде АЗС, в том числе АЗС N 27, расположенной в п.Конышевка Конышевского района Курской области. Данная АЗС является единственным местом розничной продажи нефтепродуктов на территории указанного поселка.

По обращению от 07.05.2009 Представительного Собрания Конышевского района Курской области по вопросу о завышении цен на автомобильное топливо, реализуемое на АЗС в Конышевском районе, УФАС по Курской области провело проверку ООО "Курскоблнефтепродукт", запросив необходимые сведения у Представительного Собрания Конышевского района Курской области, ООО "Курскоблнефтепродукт", а также у владельцев АЗС, расположенных в иных районах Курской области.

15.06.2009 Управление приказом N 108 возбудило дело N 02/08-28-2009 по признакам нарушения ООО "Курскоблнефтепродукт" пункта 1 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон "О защите конкуренции"), выразившегося в установлении в апреле-мае 2009 года монопольно высоких цен на дизельное топливо, реализуемое на АСЗ N 27, расположенной на ул.Кольцевой п.Конышевка Конышевского района Курской области.

Определением Управления от 15.06.2009 рассмотрение дела было назначено на 25.06.2009, а определениями от 25.06.2009 и 15.07.2009 отложено на 10.08.2009.

ООО "Курскоблнефтепродукт", исполняя определения антимонопольного органа и представляя запрашиваемую информацию, дважды письмами от 24.06.2009 и от 06.08.2009 сообщало о том, что устанавливаемые им цены не могут считаться монопольно высокими и обусловлены низкой рентабельностью.

Проведя в ходе проверки на основании данных о состоянии розничного рынка нефтепродуктов Курской области за 2007 и 2008 годы, анализ состояния конкуренции на локальном розничном рынке дизельного топлива Конышевского района Курской области во временном интервале 2007, 2008 годы, январь - июль 2009 года, Управление установило, что на территории данного района имеется одна АЗС, реализующая дизельное топливо, тогда как ближайшие АЗС с аналогичным товаром находятся в радиусе 40 - 50 км. Среди них АЗС N 8, 1, 14, 58, 43 Общества, расположенные на территориях Фатежского, Льговского, Курчатовского районов; еще две АЗС в Льговском районе: N 22 (арендатор ИП Кауров) и N 10 (ООО "Ант-Ойл"); пять АЗС в Дмитриевском районе: N N 44, 6 (арендатор ИП Кауров), N N 1, 88 и АЗС-Дмитриев (ООО "Фортуна"); пять АЗС на территории Фатежского района (Полянский Р.А., ИП Скорняков, ИП Коровин, ИП Жигунова, ЗАО "Тест"); три АЗС на территории Хомутовского района (ИП Крутов, ИП Кузьминов, ИП Кауров); две АЗС в Курчатовском районе (ИП Нелин, ИП Бирюков).

Со ссылкой на данные выборочного опроса потребителей (физических и юридических лиц, приобретающих дизельное топливо на территории п.Конышевка) в представленном в материалы дела аналитическом отчете от 05.08.2009 географические границы рынка определены как часть территории Конышевского района с размытыми границами, незначительно выходящими за пределы административных границ п.Конышевка, состав продавцов - как единственный продавец ООО "Курскоблнефтепродукт", покупателей - покупатели п.Конышевка, приобретающие дизельное топливо для собственных нужд или производственной деятельности, за исключением сельхозтоваропроизводителей, приобретающих значительные объемы топлива по долгосрочным договорам и имеющие резервуары для хранения нефтепродуктов. Объем товарного рынка определен объемом реализации Обществом на АЗС N 27 в п.Конышевка, а в качестве основных барьеров входа на рынок указаны низкая платежеспособность потребителей, затраты, связанные с выделением и оформлением земельного участка, строительством и эксплуатацией АЗС, оформлением разрешительной документации.

В указанном аналитическом отчете содержится анализ цен на предмет монопольно высокой цены. При этом в качестве сопоставимых рассмотрены товарные рынки прилегающих территорий Льговского, Фатежского, Хомутовского, Курчатовского и Дмитриевского районов, признанные конкурентными. Кроме того, в отношении рынков в Дмитриевском и Хомутовском районах установлено наличие только независимых хозяйствующих субъектов, не входящих в ВИНК ТНК. Путем сравнения цен на дизельное топливо на товарном рынке в п.Конышевка и средних цен на товарных рынках, признанных сопоставимыми, установлено превышение первых над последними в период апрель - май 2009 года, а также превышение уровня рентабельности на АЗС N 27 в указанный период над уровнем рентабельности, сложившимся у хозяйствующих субъектов на сопоставимых товарных рынках.

Рассмотрев 10.08.2009 материалы дела, Управление пришло к выводу о том, что Общество, занимая доминирующее положение на локальном рынке розничной реализации дизельного топлива в границах Конышевского района, установило в апреле - мае 2009 года на АЗС N 27 в п.Конышевка розничные цены на дизельное топливо, значительно (в среднем на 7-19%) превышающие розничные цены на дизельное топливо, установленные в тот же период в условиях конкуренции на сопоставимых розничных товарных рынках дизельного топлива хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц с ООО "Курскоблнефтепродукт" или между собой и не занимающими доминирующего положения на соответствующих рынках. При этом антимонопольный орган исходил из сопоставимости товарных рынков, расположенных в Конышевском, Льговском, Фатежском, Хомутовском, Курчатовском и Дмитриевском районах, по объемам реализации товара, составу покупателей и продавцов (розничные продавцы дизельного топлива на АЗС и покупатели, приобретающие товар для собственного потребления, а не для перепродажи), условиям доступа на рынок (наличие значительных затрат для строительства новых АЗС), из реализации дизельного топлива на сопоставляемых с рассматриваемым товарных рынках в условиях конкуренции. Также, установив превышение рентабельности реализации одного литра дизельного топлива на АЗС N 27 в апреле и мае 2009 года (6,22% и 5,64% соответственно) над средней рентабельностью реализации данного вида топлива Обществом в целом по Курской области (2,57% в апреле и 4,24% в мае), а также над рентабельностью, сложившейся у хозяйствующих субъектов, осуществляющих реализацию дизельного топлива на сопоставимых рынках в условиях конкуренции, Управление пришло к выводу о превышении установленных Обществом в апреле - мае 2009 года на АЗС N 27 в Конышевском районе цен на дизельное топливо над суммой необходимых для розничной реализации данного товара расходов и прибыли.

По итогам рассмотрения материалов дела УФАС по Курской области 10.08.2009 приняло решение, изготовленное в полном объеме 17.08.2009, которым признало ООО "Курскоблнефтпродукт" нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" в части установления и поддержания монопольно высоких розничных цен на дизельное топливо на АЗС N 27 в п.Конышевка (ул.Кольцевая) в период апрель - май 2009 года.

Полагая, что указанное решение не соответствует действующему законодательству, регулирующему правоотношения в области защиты конкуренции, нарушает его права и законные интересы, Общество обратилось за судебной защитой с рассмотренным требованием.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что географические границы товарного рынка, на котором ООО "Курскоблнефтпродукт" реализует дизельное топливо на АЗС N 27, установлены правильно, данный рынок правомерно сопоставлен с товарными рынками в иных районах Курской области, а установленные Обществом на АЗС N 27 цены превышают сумму необходимых для реализации дизельного топлива расходов и прибыли, в связи с чем пришел к выводу о том, что установленные Обществом в апреле - мае цены на дизельное топливо на АЗС N 27 являлись монопольно высокими.

Суд апелляционной инстанции, полагает выводы суда области сделанными при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, исходя из следующего.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Часть 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" устанавливает запрет действий (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

В соответствии с частью 1 статьи 6 указанного Закона в редакции, действовавшей на момент возникновения спорных отношений, монопольно высокой ценой товара (за исключением финансовой услуги) является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если, во-первых, эта цена превышает цену, которую в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа (далее - сопоставимый товарный рынок), устанавливают хозяйствующие субъекты, не входящие с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающие доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке, а во-вторых, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

Согласно части 2 данной статьи цена товара не признается монопольно высокой, если она не соответствует хотя бы одному из указанных в части 1 этой статьи критериев.

Таким образом, для выявления в действиях (бездействии) хозяйствующего субъекта признаков злоупотребления доминирующим положением в виде установления, поддержания монопольно высокой цены товара, необходимо установить то, что данный субъект занимает доминирующее положение на каком-либо товарном рынке, имеющем продуктовые и географические границы, а установленная им цена на товар соответствует хотя бы одному критерию из двух указанных в части 1 статьи 6 Закона "О защите конкуренции".

При этом для выявления превышения цены, установленной хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, над ценой, установленной хозяйствующими субъектами на сопоставимом товарном рынке, правовое значение имеют обстоятельства, относящиеся к определению продуктовых и географических границ сопоставляемого товарного рынка, существованию на нем условий конкуренции, наличию хозяйствующих субъектов, не входящих с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц и не занимающих доминирующего положения на нем. Данный товарный рынок должен быть сопоставимым с товарным рынком, в целях установления монопольно высокой цены на котором осуществляется сопоставление, по таким признакам, как количество продаваемого за определенный период товара, состав покупателей или продавцов товара и условия доступа. Кроме того, сравнение цены установленной хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на одном рынке, может быть произведено исключительно с ценой, установленной хозяйствующим субъектом, не занимающим доминирующего положения на сопоставимом товарном рынке и не входящим с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц.

В том случае, если монопольно высокая цена определяется по второму критерию, антимонопольному органу следует проанализировать установленную хозяйствующим субъектом цену на товар, ее составляющие, выяснить, имеются ли в составе цены расходы, превышающие необходимые для производства и реализации этого товара, установить долю прибыли в структуре цены, а также то, имеет ли место ее рост в определенном временном интервале.

Материалами дела подтверждается, что продуктовые границы товарного рынка, на котором действует ООО "Курскоблнефтпродукт", реализуя дизельное топливо на АЗС N 27 в п.Конышевка, определены УФАС по Курской области как розничная реализация дизельного топлива, временной интервал исследования рынка - апрель, май 2009 года.

Географические границы товарного рынка определены антимонопольным органом как часть территории Конышевского района с размытыми границами, незначительно выходящими за пределы административных границ п.Конышевка.

Учитывая, что в силу пункта 27 Приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.04.2006 года N 108 "Об утверждении порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке" определение географических границ товарного рынка основывается на экономической возможности покупателя приобрести товар на территории Российской Федерации или ее части и отсутствии этой возможности за ее пределами, принимая во внимание то, что Управлением установлено наличие на территории Конышевского района одной АЗС, реализующей дизельное топливо, тогда как ближайшие АЗС с аналогичным товаром находятся в радиусе 40 - 50 км, а также то, что заявитель апелляционной жалобы не отрицает затрудненность для покупателей Конышевского района приобретать нефтепродукты на иных АЗС, помимо АЗС N 27, в связи с их удаленностью, апелляционный суд приходит к выводу о правильности определения географических границ товарного рынка, на котором Общество реализует дизельное топливо на АЗС N 27.

Поскольку Общество является единственным продавцом дизельного топлива на указанном товарном рынке, то есть его доля на этом рынке составляет 100%, то в силу статьи 5 Закона "О защите конкуренции" оно занимает доминирующее положение на анализируемом товарном рынке.

Следовательно, действуя на товарном рынке розничной реализации дизельного топлива, ООО "Курскоблнефтпродукт" обязано соблюдать установленные запреты на злоупотребление доминирующим положением, в том числе на установление, поддержание монопольно высокой цены товара.

УФАС по Курской области, приходя к выводу о нарушении Обществом указанного запрета, исходило из соответствия установленной последним цены на дизельное топливо на АЗС N 27 в период апрель - май 2009 года всем критериям, указанным в части 1 статьи 6 Закона "О защите конкуренции".

Материалами дела подтверждается, что в целях установления соответствия цены первому критерию, Управление в качестве сопоставимых рынков рассматривало товарные рынки в границах пяти районов Курской области: Льговского, Фатежского, Хомутовского, Курчатовского и Дмитриевского.

Поскольку пунктом 4 статьи 4 Закона "О защите конкуренции" товарный рынок определен как сфера обращения, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами, то при установлении сопоставимых товарных рынков также должны быть определены границы этих товарных рынков.

Однако Управление, рассматривая территории указанных выше пяти районов как территории, на которых существуют товарные рынки, сопоставимые с товарным рынком п.Конышевка, не определяло в соответствии с Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 25.04.2006 года N 108 границы этих пяти рынков, не устанавливало совпадают ли эти границы с границами муниципальных образований, на которых расположены товарные рынки.

Кроме того, как указано выше, для возможности сравнения цены, установленной занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом на одном рынке, с ценой, устанавливаемой в условиях конкуренции хозяйствующими субъектами на другом рынке, необходимо, что бы эти рынки были сопоставимы по количеству продаваемого за определенный период товара, составу покупателей или продавцов товара (определяемому исходя из целей приобретения или продажи товара) и условиям доступа.

Из имеющихся в деле доказательств, в том числе таблицы с данными об объемах реализации видов нефтепродуктов по АЗС/АЗК N N 1, 8, 14,2 7 и доле их в общем объеме реализации за апрель и май 2009 года, представленной Обществом Управлению 10.08.2009, таблицы 1, представленной Обществом 24.06.2009, данных об объемах реализации, себестоимости и рентабельности по сопоставимым рынкам, представленных Управлением, ответов владельцев АЗС по запросам антимонопольного органа, а также из дополнения Управления к отзыву от 12.11.2009, следует, что количество реализованного ООО "Курскоблнефтпродукт" на АЗС N 27 дизельного топлива составило в апреле 14761 л., в мае - 10675 л., тогда как на товарных рынках Льговского, Фатежского, Хомутовского и Курчатовского районов в тот же временной период реализовывалось более или чуть менее ста тысяч литров дизельного топлива на каждом.

При таких обстоятельствах товарный рынок в п.Конышевка с количеством продаваемого дизельного топлива в 5 - 40 раз меньшим, чем на каждом из товарных рынков на территориях Льговского, Фатежского, Хомутовского и Курчатовского районов, не может считаться сопоставимым с указанными рынками. Следовательно, цены, установленные хозяйствующими субъектами на названных рынках, не могут сравниваться с ценами, установленными Обществом на АЗС N 27, в целях выявления монопольно высокой цены.

Как установлено антимонопольным органом и подтверждается материалами дела, на товарном рынке на территории Дмитриевского района Курской области действуют два хозяйствующих субъекта - ИП Кауров и ООО "Фортуна", которым принадлежат пять АЗС (N N 44, 6 и N N 1, 88, АЗС-Дмитриев соответственно). Общее количество проданного данными хозяйствующими субъектами дизельного топлива за апрель 2009 года, согласно представленным Управлением данным, составило 13165 л., за май того же года - 13677 л. Поскольку данное количество отличается от количества дизельного топлива, продаваемого на АЗС N 27 в те же периоды, незначительно, то товарный рынок на территории Дмитриевского района можно признать сопоставимым по количеству продаваемого за определенный период товара.

Поскольку продавцами на анализируемом (п.Конышевка) и сопоставляемом (на территории Дмитриевского района) товарных рынках являются хозяйствующие субъекты, реализующие дизельное топливо в розницу, а покупателями - лица, приобретающие дизельное топливо для собственных нужд, то данные рынки являются сопоставимыми по составу покупателей или продавцов товара.

Анализируя возможность сопоставления указанных товарных рынков по условиям доступа, апелляционный суд отмечает, что Управление приняло во внимание и провело сопоставление только по одному из существующих условий, ограничивающих доступ на рынок в п.Конышевка, - наличие значительных затрат для строительства новых АЗС. Наличие иных ограничений, затрудняющих доступ на рынок, таких как низкая платежеспособность потребителей, затраты, связанные с выделением и оформлением земельного участка, оформлением разрешительной документации, выявленных антимонопольным органом в ходе анализа локального розничного рынка дизельного топлива Конышевского района, в отношении иных товарных рынков, рассматриваемых в качестве сопоставимых, этим органом не выяснялось.

Таким образом, нельзя считать доказанной сопоставимость товарных рынков на территориях Конышевского и Дмитриевского районов по условиям доступа на рынок.

Кроме того, для сравнения цен, существующих на анализируемом и сопоставляемом товарных рынках, антимонопольным органом могут быть взяты только такие цены на сопоставимом рынке, которые устанавливаются в условиях конкуренции хозяйствующими субъектами, не занимающими доминирующего положения на этом рынке и не входящими с покупателями или продавцами товара в одну группу лиц. При этом размер сравниваемой цены должен быть документально подтвержден.

Материалами дела подтверждается, что УФАС по Курской области исходило из того, что ни один из двух хозяйствующих субъектов на товарном рынке в Дмитриевском районе не занимает на нем доминирующего положения.

Однако, как свидетельствуют обстоятельства, установленные по данному делу, доля ООО "Фортуна" на рынке розничной реализации дизельного топлива на территории Дмитриевского района значительно превышает 50%, в связи с чем положение данного хозяйствующего субъекта в силу статьи 5 Закона "О защите конкуренции" признается доминирующим. В связи с этим установленные им цены не могут сравниваться с ценами, установленными Обществом на АЗС N 27, в целях выявления монопольно высокой цены.

Сведения о ценах, установленных ИП Кауровым на принадлежащих ему АЗС N 44 и N 6, не могут считаться документально подтвержденными, поскольку единственный документ, содержащий необходимую информацию и озаглавленный как "Сведения об объемах реализации дизтоплива на АЗС по Дмитриевскому району (ИП Кауров А.В.)", не имеет ни каких-либо реквизитов, свидетельствующих об авторе, дате составления, ни чьих-либо подписей.

При таких обстоятельствах апелляционный суд полагает недоказанным соответствие установленной ООО "Курскоблнефтпродукт" на АЗС N 27 цены дизельного топлива первому критерию монопольной высокой цены, указанному в пункте 1 части 1 статьи 6 Закона "О защите конкуренции".

В оспариваемом решении антимонопольного органа содержится также обоснование монопольно высокой цены исходя из наличия второго критерия, предусмотренного указанной выше статьей Закона и подразумевающего превышение цены продажи над суммой необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли.

К данному выводу Управление пришло, проанализировав сведения о рентабельности реализации одного литра дизельного топлива в апреле и мае 2009 года на АЗС N 27, на АЗС на сопоставимых рынках, а также данные Общества о средней рентабельности реализации данного вида топлива по Курской области в указанный период.

Апелляционный суд полагает полученных Управлением в ходе проверки данных недостаточными для вывода о превышении цены, установленной Обществом на АЗС N 27 в апреле - мае 2009 года, над суммой необходимых для реализации дизельного топлива расходов и прибыли.

При этом апелляционный суд учитывает Временные Методические Рекомендации Государственного комитета Российской Федерации по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 21.04.1994 N ВБ/2053 "По выявлению монопольных цен" (далее - Рекомендации N ВБ/2053).

В соответствии с пунктами 2.3, 2.4 данных Рекомендаций монопольной является цена, которая устойчиво отклоняется от ее возможного уровня на конкурентном рынке, сложившегося под воздействием спроса и предложения, устанавливаемая хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, в целях реализации своих экономических интересов за счет злоупотребления монопольной властью, а монопольно высокой является цена, которая устанавливается хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке, в результате изъятия товаров из обращения с целью ее завышения для получения сверхприбыли или/и компенсации необоснованных затрат за счет ущемления экономических интересов других хозяйствующих субъектов или граждан.

В пункте 3.1.4 Рекомендаций отмечено, что факты, формально свидетельствующие о наличии признаков монопольной цены, реально могут быть следствием сложившейся конъюнктуры рынка, а не злоупотреблением доминирующим положением на рынке со стороны хозяйствующего субъекта при установлении свободных цен. Поэтому наличие признаков монопольной цены не исключает, а предполагает проведение дальнейшего экономического анализа.

Как следует из пункта 4.3 Рекомендаций N ВБ/2053, анализ признаков монопольно высоких цен проводится в два этапа: предварительный этап анализа и этап полного (углубленного) анализа деятельности хозяйствующего субъекта.

В ходе предварительного этапа анализа, как предусмотрено пунктами 4.4 - 4.9 Рекомендаций, сотрудниками антимонопольных органов изучается комплекс косвенных фактов, а именно: динамика цен, себестоимости, прибыли и рентабельности и объемов производства, выбирается база сравнения и производится сопоставление фактического и базового уровня проверяемой цены.

Прежде всего следует сравнить темпы роста цен на продукцию хозяйствующего субъекта, занимающего доминирующее положение на рынке этой продукции, с соответствующими отраслевыми или региональными (в зависимости от уровня наблюдения) индексами роста цен (инфляции). В случае отсутствия этих показателей сравнение следует проводить с индексом роста оптовых цен по промышленности (на продукцию производственно-технического назначения) и индексом роста цен на потребительские товары и услуги (на товары народного потребления).

Наряду с ценовым анализом следует изучить динамику объемов производства продукции, по которой хозяйствующий субъект доминирует на товарном рынке.

Для принятия более обоснованного решения следует проанализировать структуру цен (тарифов) на проверяемую продукцию в динамике. О злоупотреблении доминирующим положением на рынке дадут полученные доказательства, в том числе опережающий рост прибыли в структуре цены проверяемой продукции по сравнению с темпами роста прибыли по отрасли (в промышленности), региону (по России); повышение рентабельности продукции, по которой проверяемое предприятие доминирует на рынке, над среднеотраслевыми показателями рентабельности.

В случае, если анализ косвенных фактов покажет возможность установления монопольно высоких цен, необходимо определить базовую точку сравнения - приближенное значение конкурентной цены.

Согласно пункту 4.11 Рекомендаций N ВБ/2053 при проведении полного (углубленного) анализа деятельности хозяйствующего субъекта на предмет установления монопольно высоких цен уточняются параметры их формирования по результатам маркетингового исследования рынка, динамики цен и объемов производства, проверки обоснованности издержек и направлений расходования прибыли.

В соответствии с пунктом 4.13 Рекомендаций при принятии решения о наличии монопольно высокой (низкой) цены следует убедиться, что факты, формально свидетельствующие о монополистической деятельности, действительно продиктованы ценовой, производственной и финансовой политикой хозяйствующего субъекта и подтверждают наличие у него злоупотребления доминирующим положением на рынке, а не вызваны изменением рыночной конъюнктуры

При этом в силу пункта 4.14 этих Рекомендаций полученные величины конкурентной цены необходимо скорректировать на соотношение спроса и предложения на данный вид продукции, полученные в результате маркетингового анализа рынка.

Из представленных в материалы дела доказательств не следует, что антимонопольным органом проводился анализ структуры цены на дизельное топливо, ее составляющих, в том числе в динамике, устанавливалась необоснованность включения в нее тех или иных расходов, определялась доля прибыли в ней, выяснялось, с какого момента цена необоснованно была повышена, сравнивались темпы роста цен на дизельное топливо с индексами инфляции, индексами роста оптовых цен, изучался вопрос динамики объемов производства дизельного топлива, выяснялось соотношение спроса и предложения на дизельное топливо.

Управлением не проводилось маркетинговое исследование рынка. За основу взяты сведения о рентабельности отдельных хозяйствующих субъектов, причем субъектов с минимальным уровнем рентабельности. Представленные в материалы дела документы свидетельствуют о существовании на товарных рынках розничной реализации дизельного топлива, расположенных на территории Курской области, ряда хозяйствующих субъектов, например, ЗАО "Тест" (Фатежский район), ИП Кузьминов В.В. (Хомутовский район), чья рентабельность превышает рентабельность Общества в спорном периоде.

Таким образом, без проведения маркетингового анализа рынка, без уяснения структуры цены, установленной Обществом на АСЗ N 27, в том числе в динамике, без проверки обоснованности расходов и направлений расходования полученной прибыли, основываясь только лишь на данных о рентабельности отдельных субъектов, а также самого хозяйствующего субъекта, действующего на товарных рынках, имеющих иные географические границы, невозможно установить превышение цены над суммой необходимых для производства и реализации дизельного топлива расходов и прибыли.

При таких обстоятельствах антимонопольным органом не доказано соответствие установленной ООО "Курскоблнефтпродукт" на АЗС N 27 в период апрель - май 2009 года цены дизельного топлива хотя бы одному критерию монопольной высокой цены из двух указанных в пункте 1 части 1 статьи 6 Закона "О защите конкуренции".

Следовательно, решение от 10.08.2009 о признании Общества нарушившим пункт 1 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции" в части установления и поддержания монопольно высоких розничных цен на дизельное топливо на АЗС N 27 в п.Конышевка (ул.Кольцевая) в период апрель - май 2009 года является незаконным, в связи с чем обжалуемое решение суда подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в соответствии со статьей 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, допущено не было.

Учитывая результаты рассмотрения апелляционной жалобы, в соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы ООО "Курскоблнефтпродукт" по государственной пошлине за рассмотрение дела в судах первой и апелляционной инстанций относится на УФАС по Курской области. Поскольку Обществом при обращении в суд первой инстанции и апелляционный суд уплачена платежными поручениями государственная пошлина в общей сумме 3000 руб., то данная сумма подлежит взысканию с Управления в пользу заявителя апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 266-268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 АПК РФ, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 22.12.2009 по делу N А35-9582/2009 отменить, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Курскоблнефтепродукт" - удовлетворить.

Признать незаконным и отменить решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 10.08.2009 по делу N 02/08-28-2009.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области в пользу общества с ограниченной ответственностью "Курскоблнефтепродукт" судебные расходы, понесенные в связи с уплатой государственной пошлины при подаче заявления о признании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области от 10.08.2009 по делу N 02/08-28-2009 незаконным и апелляционной жалобы на решение суда, в сумме 3000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

В.А. Сергуткина

Судьи

Е.А. Семенюта Н.Д. Миронцева