Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2011 г. N 08АП-4116/11

Город Омск

20 июля 2011 г.

Дело N А70-12185/2010

Резолютивная часть решения объявлена 13 июля 2011 года.

Полный текст решения изготовлен 20 июля 2011 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Лотова А.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Бондарь И.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-4116/2011) Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.04.2011 по делу N А70-12185/2010 (судья Свидерская И.Г.),

по заявлению индивидуального предпринимателя Собенникова Олега Николаевича (ИНН 720604475390/ОГРН 305720616700028)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области (ИНН 7206025202/ОГРН 1047200157091)

о признании недействительным решения N 31 от 18.06.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

при участии в судебном заседании представителей:

от заявителя: представитель не явился;

от заинтересованного лица: представитель не явился;

установил:

Индивидуальный предприниматель Собенников Олег Николаевич (далее по тексту - ИП Собенников И.Н., заявитель) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области (далее по тексту - МИ ФНС N7 по Тюменской области, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N31 от 18.06.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в полном объеме.

В качестве оснований заявленного требованиям ИП Собенников О.Н. указал на то, что налоговой инспекцией не учтены расходы, непосредственно относящиеся к реализации по общеустановленной системе.

Решением от 11.04.2011 по делу N А70-12185/2010 Арбитражный суд Тюменской области удовлетворил заявленные требования в части, признал недействительным решение N31 от 18.06.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления налога на добавленную стоимость (НДС) за 2007-2008 годы в сумме 28 142 рублей, соответствующей суммы пеней, штрафа по ст.122 п.1 Налогового кодекса Российской Федерации (НК РФ) в размере 5 207 рублей, штрафа по п.2 ст.119 НК РФ в размере 150 000 рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований суд отказал.

В обоснование решения Арбитражный суд Тюменской области указал, что предприниматель, согласившись с тем, что он должен был осуществлять налогообложение по общей системе от такого вида деятельности как торговля по образцам, сдал уточненные налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость, исчислив в них налог за 2007-2008 год в сумме 55 903 рублей, что на 28 142 рублей меньше, чем по результатам выездной налоговой проверки. Учитывая, что НК РФ не содержит запрета на подачу налоговых деклараций после проведения выездной налоговой проверки и результаты данных деклараций не были оспорены налоговым органом, суд посчитал данные налоговых деклараций достоверными, а результаты налоговой проверки признал недействительными в части указанной разницы.

Кроме того, суд посчитал штраф по ч.2 ст.119 НК РФ за несвоевременную подачу налоговых деклараций по НДС несоразмерным сумме налога и уменьшил его.

МИ ФНС N 7 по Тюменской области, не согласившись с решением суда в части удовлетворения заявленных требований, обратились с апелляционными жалобами в Восьмой арбитражный апелляционный суд, указав, что лица, участвующие в деле вправе знать об аргументах друг друга и обязаны раскрывать доказательства, на которые они ссылаются как на основание своих требований и возражений; из заявления ИП Собенникова О.Н. не усматривается, в чем именно заключается несоответствие закону оспариваемого решения; материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается, что он должен был исчислять налоги по общей системе налогообложения от одного из видов деятельности, но не делал этого; в виду отсутствия раздельного учета все налоговые обязательства были определены пропорционально размеру выручки от каждого из видов деятельности.

Надлежащим образом уведомленные представители заявителя и заинтересованного лица в судебное заседание не явились. ИП Собенников О.Н. отзыв на апелляционную жалобу не представил, просил рассмотреть дело в его отсутствии. В связи с этим в порядке ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) суд апелляционной инстанции рассмотрел дело в отсутствии представителей лиц, участвующих в деле по имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии со п.5 ст.286 НК РФ суд рассматривает дела в пределах, заявленных в апелляционной жалобе, т.е. в части удовлетворения заявленных требований, поскольку лица, участвующие в деле не заявили возражений о пересмотре дела в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу установил следующие обстоятельства.

Налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка ИП Собенникова О.Н. по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов. Результаты проверки зафиксированы в акте выездной налоговой проверки от 21.05.2010 N 07-49/28.

По результатам рассмотрения акта и иных материалов выездной налоговой проверки заместителем начальника Инспекции было вынесено решение 18.06.2010 N 31 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения. Указанным решением предприниматель привлечен к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на доходы физических лиц, единого социального налога и НДС, по ст.123 НК РФ за неправомерное не перечисление налога на доходы физических лиц, подлежащего удержанию и перечислению иным лицам, по ст.119 п.1 и ст.119 п.2 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговых деклараций по налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу и НДС на общую сумму 225063 рублей 05 копеек.

Кроме того, налогоплательщику начислены пени по указанным налогам в общей сумме 43 828 рублей 57 копеек, а также предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумму 163 263 рублей.

Решением УФНС по Тюменской области от 25.10.2010 N 11-12/013334 решение МИ ФНС N 7 по Тюменской области, вынесенным в порядке статьи 140 НК РФ, было изменено: сумма штрафом по НДФЛ была уменьшена, итоговая сумма штрафов составила 224 936 рублей 85 копеек, сумма налогов изменена до 162 777 рублей, на налоговый орган возложены обязанности по пересчету пени.

Полагая, что решение инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах, нарушает права и законные интересы ИП Собенникова О.Н., последний обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с требованием о признании его недействительными в названной выше части.

Решением суда первой инстанции заявленные требования были удовлетворены в части налога на добавленную стоимость, пени и штрафа по ст.122 п.1 НК РФ по налогу на добавленную стоимость, уменьшен штраф по п.2 ст.119 НК РФ по налогу на добавленную стоимость на 150 000 рублей. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано. Означенное решение обжалуется налоговыми органами в Восьмой арбитражный апелляционный суд.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке ст.268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции в названной части, считает, что имеются основания для изменения оспариваемого решения.

В соответствии со ст.4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав. Одним из основных принципов судопроизводства в арбитражном суде является состязательность, который означает, что лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга, высказывать свои доводы и соображения, давать объяснения по всем возникающим в ходе рассмотрения дела вопросам (ст.9 АПК РФ). Другим важным принципом судопроизводства является равноправие сторон (ст.8 АПК РФ).

Определение предмета и основания иска является безусловным правом истца, вытекающим из ст.ст.41, 49 АПК РФ и его безусловной обязанностью, которая вытекает из ст.125 ч.2 п.п.4-5 АПК РФ.

Таким образом, названные права и обязанности истца по указанию в иске предмета (требований к ответчику) и оснований (обстоятельств, на которых основаны исковые требования) могут быть реализованы истом с учетом принципа равноправия и состязательности только самостоятельно, путем их письменного изложения в тексте заявления, с которым он обращается в суд.

Как следует из материалов дела, заявитель обжаловал решение инспекции в полном объеме. При этом единственным основанием иска являлось указание на то, что налоговой инспекцией не были учтены расходы, непосредственно относящиеся к реализации по общеустановленной системе, только при невозможности непосредственно отнести тот или иной объект учета к конкретному виду деятельности производится распределение расходов по пропорции. Дополнительных оснований в суде 1 инстанции ИП Собенниковым О.Н. не заявлялось.

Таким образом, истец не воспользовался своим правом и не исполнил свою обязанность по указанию оснований, по которым считает оспариваемое решение в части НДС недействительным.

Суд 1 инстанции удовлетворяя заявленные требования в данной части посчитал, что решение налогового органа является недействительным по той причине, что после проведения выездной налоговой проверки и принятия решения по ней налогоплательщик подал налоговые декларации по налогу на добавленную стоимость за 1, 2, 3, 4 квартал 2007 года и 1, 2, 3 квартал 2008 года, в которых заявил сумму налога к уплате за данный период 55 903 рублей, что на 28 142 рублей меньше, чем определил налоговый орган. Поскольку налоговым органом данные налоговой декларации не были опровергнуты, суд признал поданные налоговые декларации соответствующими требованиям налогового законодательства, а оспариваемое решение незаконным в части его превышения над поданными декларациями.

Суд апелляционной инстанции считает данные выводы суда несоответствующими действующему законодательству. В силу ст.101 НК РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения; доводы, приводимые лицом, привлекаемым к налоговой ответственности; результаты проверки этих доводов. В решении указывается размер выявленной недоимки и соответствующие пени, а также подлежащий уплате штраф.

Из материалов проверки (Раздел 3 "Налог на добавленную стоимость") следует, что в соответствии со ст.143 НК РФ ИП Собенников О.Н. признается плательщиком НДС, заявление об освобождении от исполнения обязанностей налогоплательщика НДС им не подавалось.

В ходе проведения проверки было выявлено, что налоговые декларации по НДС за 2007-2008 год налогоплательщиком не подавались, налог не уплачивался. Согласно выписке о движении денежных средств по расчетному счету в филиале "Газпромбанка" (ОАО) в г.Тюмени в адрес ИП Собенникова О.Н. поступило 394 766 рублей 50 копеек по платежным поручениям от юридических лиц.

В результате встречных проверок контрагентов было выяснено, что ИП Собенников О.Н. осуществлял торгово-закупочную деятельность, оказывал услуги по установке окон и дверей. Торгово-закупочная деятельность осуществлялась в торговой сети, а также осуществлялась реализация по образцам, что подтверждается протоколами допросов Сафоновой Д.М., Глушаковой М.Н., Ляхова В.И., Горелко И.Н., Назарова В.П.

Поскольку в силу ст.346.27 НК РФ к розничной торговле не относится реализация товаров по образцам и каталогам вне стационарной сети, налоговым органом был сделан вывод об обложении данного вида деятельности по общеустановленной системе.

Кроме того, в соответствии с Общероссийским классификаторов услуг населения (ОКУН), утвержденного постановление Госстандарта РФ от 28.06.1993 N 163 услуги, оказанные ИП Собенниковым О.Н. относятся к такому виду услуг как услуги по установке и доставке окон и дверей и также не подпадают в силу указания ч.2 п.1 ст.346.26 НК РФ под деятельность, облагаемую ЕНВД.

Таким образом, налоговым органом были определены виды деятельности, не подпадающие под ЕНВД и определена сумма дохода, полученного от данных видов деятельности. За 2007 год он составил 390 216 рублей, за 2008 - 122 458 рублей.

Как указал налоговый орган, со ссылкой на ст.346.26 п.7 НК РФ, налогоплательщики, осуществляющие предпринимательскую деятельность, подлежащую налогообложению ЕНВД, обязаны вести раздельный учет обязательств и хозяйственных операций в отношении предпринимательской деятельности, подлежащей налогообложению ЕНВД и предпринимательской деятельности, в отношении которой они уплачивают налоги по общеустановленной системе. Налогоплательщиком раздельный учет не велся.

В силу этого налоговым органом были исчислены данные по всем полученным счетам-фактурам, подтверждающим закуп товаров (работ, услуг) и определены вычеты, приходящиеся на общеустановленную систему налогообложения путем применения к данным суммам пропорции, исчисленной от деятельности по ЕНВД и общеустановленной системе.

Таким образом, в оспариваемом решении налоговый орган со ссылками на нормы права, фактические обстоятельства и доказательства, полученные в ходе проверки, мотивировал причины доначисления НДС за проверяемый период.

Из материалов дела не следует, что ИП Собенников О.Н. оспаривает необходимость обложения определенного вида деятельности по общеустановленной системе, сумму определенной налоговым органом выручки, размер расходов по закупу товаров (работ, услуг), процент приходящегося на вычет НДС на общеустановленную систему или какие-либо другие обстоятельства, изложенные в материалах проверки.

В такой ситуации суд, руководствуясь принципом равенства и состязательности процесса, не имел право признавать недействительным решение, фактически заявителем не оспоренное по каким-то основаниям.

Сам по себе факт представления после проверки налоговых деклараций также не означает незаконность оспариваемого ненормативного акта. Действительно, в силу ст.44 НК РФ обязанность по уплате налога возлагается на налогоплательщика с момента возникновения установленных законодательством о налогах и сборах обстоятельств, к числе которых относится как подача декларации (ст.80 НК РФ), так и принятие решения и выставление соответствующего требования по результатам проверки (ст.69, 70, 101 НК РФ),

Однако, ст.44 ч.3 НК РФ не предусматривает такого основания для прекращения обязанности по уплате налога, как подача декларации. То есть обязанность по уплате налога, начисленного по результатам выездной налоговой проверки, не может считаться прекратившейся только после подачи налоговой декларации за тот же период.

Суд не имеет возможности оценить по существу поданные декларации, поскольку налогоплательщик не обосновал причины расхождений в данных расчетов налогового органа (которые подробно описаны в тексте оспариваемого решения) и своей налоговой декларации, не заявил он и о получении каких-либо новых документов, не являвшихся предметом проверки. Уточненными декларациями по смыслу ст.81 НК РФ данные декларации не являются, поскольку поданы налогоплательщиком за данный период впервые.

То обстоятельство, что налоговым органов в период рассмотрения дела в суде 1 инстанции не была проведена камеральная проверка данной декларации, само по себе еще не может свидетельствовать о незаконности мотивированного акта по результатам налоговой проверки.

Даже если исходить из того, что обязанность по уплате налога за спорный период вытекает из последнего возникшего в силу ст.44 НК РФ основания для уплаты налога, которым является налоговая декларация, это могло бы иметь значение при рассмотрении дела об оспаривании взыскания или возврата по налогу, но не для вывода о незаконности ранее принятого ненормативного акта, выводы которого по существу оспорены не были.

Кроме того, Конституционный Суд Российской Федерации в постановлении от 17.03.2009 N 5-П "По делу о проверке конституционности положения, содержащегося в абзацах четвертом и пятом пункта 10 статьи 89 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с жалобой общества с ограниченной ответственностью "Варм" указал следующее. Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации каждый обязан платить законно установленные налоги и сборы. В силу данного конституционного предписания вводимый законодателем механизм регулирования налогообложения должен обеспечивать полноту и своевременность уплаты налогов и сборов и одновременно - правомерный характер связанной с их взиманием деятельности уполномоченных органов и должностных лиц.

В качестве элемента правового механизма, гарантирующего исполнение конституционной обязанности по уплате налогов, выступает система мер налогового контроля, каковым в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации признается деятельность уполномоченных органов по контролю за соблюдением налогоплательщиками, налоговыми агентами и плательщиками сборов законодательства о налогах и сборах в порядке, установленном данным Кодексом (пункт 1 статьи 82).

Конституция Российской Федерации гарантирует каждому судебную защиту его прав и свобод (статья 46, часть 1). Право на судебную защиту относится к основным правам и свободам человека, оно признается и гарантируется в Российской Федерации согласно общепризнанным принципам и нормам международного права и в соответствии с Конституцией Российской Федерации и не подлежит ограничению (статьи 17 (части 1 и 2) и 56 (часть 3) Конституции Российской Федерации). Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, данное право предполагает наличие таких конкретных правовых гарантий, которые позволяют реализовать его в полном объеме и обеспечивать эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающего общеправовым требованиям справедливости и равенства (Постановления от 14 июля 2005 года N 9-П, от 26 декабря 2005 года N 14-П и от 25 марта 2008 года N 6-П).

Ценность права на судебную защиту как важнейшей конституционной гарантии всех других прав и свобод предопределена особой ролью судебной власти и ее прерогативами по осуществлению правосудия, в том числе путем контроля за обеспечением верховенства и прямого действия Конституции Российской Федерации и федеральных законов на всей территории Российской Федерации (статьи 18, 118 (часть 2), 120 (часть 1), 125, 126, 127 и 128 (часть 3) Конституции Российской Федерации).

По смыслу данной статьи во взаимосвязи со статьей 10 Конституции Российской Федерации, именно суду принадлежит исключительное полномочие принимать окончательные решения в споре о праве, в том числе по делам, возникающим из налоговых правоотношений, что, в свою очередь, означает недопустимость преодоления вынесенного судом решения посредством юрисдикционного акта административного органа.

Таким образом, оценивая вышеназванные нормы и возникающие правоотношения Конституционный Суд Российской Федерации пришел к выводу о том, что после оценки судом законности ненормативного акта налогового органа вышестоящий налоговый орган не может преодолеть выводы, изложенные в решение суда.

С учетом необходимости соблюдения баланса публичных и частных интересов, из данного Постановления N 5-П можно сделать вывод о том, что налогоплательщик путем подачи налоговой декларации не может преодолеть выводы, изложенные в решение суда.

То есть оценка ненормативного акта могла быть дана лишь в судебном акте, рассматривавшем вопрос о его недействительности путем оценки в порядке ст.71 АПК РФ заявленных доводов и представленных доказательств. Именно это решение должно было являться первичным, выводы которого не мог преодолеть налогоплательщик, а не наоборот.

Фактически суд, отстранившись от оценки законности решения налогового органа, в виду того, что налогоплательщиком не приводилось доводов о его незаконности, позволил (путем отложения дела и продления сроков его рассмотрения) налогоплательщику преодолеть своей декларацией выводы, содержащиеся в оспариваемом решении, которые судом оценке в результате подвергнуты не были.

Что касается вывода суда о признании недействительным решения в части 150 000 рублей штрафа по п.2 ст.119 НК РФ, то в данной части суд апелляционной инстанции считает, что у суда 1 инстанции имелись такие основания.

Статьей 112 НК РФ установлены обстоятельства, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, которыми признаются:

1) совершение правонарушения вследствие стечения тяжелых личных или семейных обстоятельств;

2) совершение правонарушения под влиянием угрозы или принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости;

2.1) тяжелое материальное положение физического лица, привлекаемого к ответственности за совершение налогового правонарушения;

3) иные обстоятельства, которые судом или налоговым органом, рассматривающим дело, могут быть признаны смягчающими ответственность.

При этом, в силу ст.114 п.3 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей настоящего Кодекса.

Таким образом, суд имел возможность самостоятельно, без заявления об этом налогоплательщика, выяснить вопрос о наличии смягчающих вину обстоятельств и уменьшить размер штрафа.

Как верно отмечено судом в данной части, доначисление штрафа по п.2 ст.119 НК РФ в размере 188 238 рублей 60 копеек является санкцией явно несоразмерной сумме доначисленного в размере 84 045 рублей налога. В связи с этим несоразмерность примененной санкции может быть рассмотрена судом как иное обстоятельство, которое может быть признано смягчающим ответственность, в связи с чем, размер штрафа обоснованно уменьшен на 150 000 рублей путем признания в этой части решения недействительным.

Суд апелляционной инстанции не распределяет расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы, поскольку Инспекция при подаче апелляционной жалобы не платила государственную пошлину, в силу ее освобождения на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь часть 2 статьи 269, частью 1 пунктом 3 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекция Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области удовлетворить частично. Изменить решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.04.2011 по делу N А70-12185/2010, изложив его в следующей редакции:

"Заявление заявлению индивидуального предпринимателя Собенникова Олега Николаевича (ИНН 720604475390/ОГРН 305720616700028) удовлетворить частично.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области (ИНН 7206025202/ОГРН 1047200157091) N31 от 18.06.2010 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части привлечения к налоговой ответственности на основании п.2 ст.119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговых деклараций по налогу на добавленную стоимость за 2007 год в виде штрафа в размере 150 000 рублей.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказать.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Тюменской области (ИНН 7206025202/ОГРН 1047200157091) в пользу индивидуального предпринимателя Собенникова Олега Николаевича (ИНН 720604475390/ОГРН 305720616700028) судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 200 рублей, уплаченных за подачу заявления и принятие мер по обеспечению имущественных интересов заявителя.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Собенникову Олегу Николаевичу (ИНН 720604475390/ОГРН 305720616700028) из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 1800 рублей, уплаченную по квитанции Сбербанка России отделение 0058/0072 от 23.12.2010."

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова А.Н. Лотов