Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 июля 2011 г. N 19АП-2911/10

8 июля 2011 г.

Дело N А64-7990/09

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 1 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 8 июля 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Протасова А.И.,

судей Михайловой Т.Л.,

Миронцевой Н.Д.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косякиной И.А.,

при участии:

от Комитета государственного заказа Тамбовской области г. Тамбов: Рыжковой М.А., консультанта комитета государственного заказа, доверенность N 37.04.06/1026 от 30.06.2011,

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: представители не явились, надлежаще извещено;

от Управления инвестиций Тамбовской области г. Тамбов: представители не явились, надлежаще извещено;

от КПТО "Дирекция капитального строительства" г.Тамбов: представители не явились, надлежаще извещено;

от ООО "Энерго-С": представители не явились, надлежаще извещено.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 23.03.2011 по делу N А64-7990/09 (судья Парфенова Л.И.) по заявлению Управления инвестиций Тамбовской области о признании незаконным решения и предписания,

УСТАНОВИЛ:

Управление инвестиций Тамбовской области обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 26.11.2009 N 78 и предписания от 26.11.2009 N 78.

Дело рассматривалось с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: Комитета государственного заказа Тамбовской области, казенного предприятия Тамбовской области "Дирекция капитального строительства", общества с ограниченной ответственностью "Энерго-С".

Решением суда от 02.03.2010 признано незаконным решение УФАС от 26.11.2009 N 78, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением апелляционной инстанции от 30.07.2010 решение от 02.03.2010 в обжалуемой части (по удовлетворенному требованию) оставлено без изменения.

Постановлением кассационной инстанции от 07.12.2010 решение суда от 02.03.2010 и постановление апелляционной инстанции от 30.07.2010 отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

Решением суда от 23.03.2011 решение N 78 от 26.11.2009 и предписание N 78 от 26.11.2009 признаны недействительными.

Не согласившись с указанным решением, Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении обстоятельствам дела, нарушение норм материального права.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает на то, что отсутствие у ООО "Энерго-С" статуса участника размещения заказа не может свидетельствовать о незаконности принятия решения антимонопольного органа. Антимонопольный орган обязан был в силу императивности положений части 5 статьи 17 Закона "О размещении заказов" рассмотреть заявление ООО "ЭнергоС". Содержание сведений о реквизитах заказчика и уполномоченного органа в приложениях к жалобе, а не в самом ее тексте, не влекло несоответствия жалобы требованиям закона. В нарушение императивных требований части 3 статьи 33 Закона не содержит сведений об объемах работ, подлежащих выполнению, а содержит отсылочную норму, что привело к нарушению публичных прав и интересов. Заказчик в нарушение части 2 статьи 34 Закона не включил в состав документации об аукционе требования к результатам работ, их техническим и качественным характеристикам.

В судебное заседание Управление Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области, Управление инвестиций Тамбовской области, КПТО "Дирекция капитального строительства", ООО "Энерго-С" не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Дело рассматривалось в отсутствие указанных лиц в порядке ст.ст. 156, 266 АПК РФ.

Как видно из материалов дела, 23.10.2009 на официальном сайте в сети Интернет www.buу.tambow.gov.ru и в газете "Тамбовская жизнь" было размещено извещение о проведении открытого конкурса N 229.AUK на право заключения государственного контракта на выполнение подрядных работ по объекту "Строительство линии электропередачи ВЛ-10 кВ от Ковыльской подстанции до комбикормового завода (Кирсановский район)".

21.10.2009 Документация об аукционе была утверждена Комитетом и Управлением инвестиций.

Дата и время рассмотрения заявок на участие в аукционе - 16.11.2009.

В соответствии с Информационным паспортом аукциона в разделе 1п.1.6 указаны:

- требования, предъявляемые к работам:

- работы должны производиться в полном соответствии с проектной документацией (приложение N 1 к проекту государственного контракта) и отвечать строительным нормам и правилам (в т.ч.СНиП 12- 01-2004 "Организация строительства"), СНиП 3.05.06-86 Электротехнические устройства") и другими нормативными документами. Необходимые материалы и оборудование приобретаются и поставляются на объект генподрядчиком. Все материалы, конструкции и оборудование для ремонта должны согласовываться с заказчиком-застройщиком и соответствовать требованиям нормативно-технических документов и иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество,

- и объем выполняемых работ:

- выполняемые работы должны производиться согласно проектной документации (приложение N 1 к проекту государственного заказа).

На сайте был размещен проект государственного контракта N 229.AUK.09, график производства работ (приложение N 2), расчет начальной (максимальной) цены контракта (приложение N 3), сводный сметный расчет стоимости строительства (без указания "приложение N ").

06.11.2009 в Комитет, казенное предприятие Тамбовской области "Дирекция капитального строительства", Управление инвестиций поступил запрос от ООО "Энерго-С", согласно которого общество просило представить рабочий проект или подробное техническое задание с перечнем оборудования, в связи с тем, что в сводном сметном расчете не указан объем производимых работ, технические характеристики и количество монтируемого оборудования.

11.11.2009 на официальном сайте Тамбовской области были размещены запрос общества (без указания общества) и разъяснения: подробности производства работ и оборудования содержатся в технических условиях технологического присоединения к электрическим сетям от 21.10.2008 N ТБ/238/1757, которые размещены на сайте.

12.11.2009 в Комитет поступил запрос ООО "Энергоком" с просьбой представить техническую документацию, разъяснить физические объемы выполняемых работ, спецификацию.

12.11.2009 в адрес ООО "Энергоком" Комитетом были направлены разъяснения государственного заказчика-Управления инвестиций по технической документации и спецификации материалов и оборудования, объемам выполняемых работ.

13.11.2009 на официальном сайте была размещена спецификация строительных изделий, наименование и техническая характеристика оборудования и материалов.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе N 229/1.AUK.09 до срока подачи заявок на участие в аукционе 16.11.2009 поступили заявки от: ООО "ИнтерКрафт", ООО "Продтехсервис", ООО "Липецкая энергостроительная компания".

Все эти организации были допущены к участию в аукционе и признаны участниками аукциона.

Ни ООО "Энергоком", ни ООО "Энерго- С" заявок на участие в аукционе не подавали.

16.11.2009 в УФАС поступила жалоба ООО "Энерго-С" на действия государственного заказчика при проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта выполнение подрядных работ по объекту: "Строительство линии электропередачи ВЛ-10кВ от Ковыльской подстанции до комбикормового завода (Кирсановский район)".

26.11.2009 Решением УФАС N 78 жалоба ООО "Энерго-С" признана обоснованной, государственный заказчик и уполномоченный орган признаны нарушившими ч.3 ст.33 и ч.2 ст.34 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 94-ФЗ), так как в технических условиях N ТБ/238/1757 не содержалось достаточное количество информации для определения участником размещения заказа параметров работ, в том числе отсутствует информация об объемах работ, о технических и функциональных характеристиках оборудования, подлежащего монтажу, нет спецификации устанавливаемого (поставляемого) оборудования.

26.11.2009 Предписанием УФАС N 78 Управлению инвестиций, Комитету, аукционной комиссии указанного аукциона предписывалось в срок до 04.12.2009 прекратить нарушение законодательства о размещении заказов, а именно: аннулировать указанный аукцион, в том числе отменить протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе N 229/1.AUK.09, сообщив об его исполнении в срок до 04.12.2009 года.

На основании предписания УФАС от 26.11.2009 N 78 данный протокол рассмотрения заявок на участие в аукционе от 17.11.2009 N 229/1.AUK.09 отменен (протокол от 03.12.2009 N 229/2. AUK .09).

Считая решение и предписание УФАС N 78 незаконными, Управление инвестиций Управление инвестиций Тамбовской области обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением.

Удовлетворяя частично заявленные требования суд исходил из того, что Общество не являлось участником размещения заказа, а поэтому УФАС должен был возвратить его жалобу без рассмотрения, этот же вывод суда содержится и в постановлении апелляционной инстанции.

С выводами суда обеих инстанций об отсутствии у ООО "Энерго -С" статуса участника размещения суд кассационной инстанции согласился. При этом отметил, что подлежали проверке действия Управления инвестиций и Комитета на соответствие требованиям ст.ст.33, 34 Закона N 94-ФЗ: является ли отсутствие проектно-сметной документации существенным нарушением вышеприведенных норм Закона N 94-ФЗ, в связи с чем, направил дело на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции, признав решение N 78 от 26.11.2009 и предписание N 78 от 26.11.2009 недействительными, исходил из того, что неразмещение на официальном сайте всей проектно-сметной документации не является нарушением законодательства о размещении заказов, проведения аукциона, что не повлияло на определение победителя аукциона.

Апелляционная коллегия при рассмотрении данного спора полагает необходимым руководствоваться следующим.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N94-ФЗ).

Согласно положениям статьи 5 Закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков (далее также - контракты), а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона N 94-ФЗ, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

В соответствии с частью 1 статьи 24 Закона N 94-ФЗ, любой участник размещения заказа вправе направить в письменной форме, в том числе в форме электронного документа, заказчику, уполномоченному органу запрос о разъяснении положений конкурсной документации. В течение двух рабочих дней со дня поступления указанного запроса заказчик, уполномоченный орган обязаны направить в письменной форме или в форме электронного документа разъяснения положений конкурсной документации, если указанный запрос поступил к заказчику, в уполномоченный орган не позднее чем за пять дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе.

Часть 1 статьи 8 Закона N 94-ФЗ определяет субъектный состав участников размещения заказов - кандидатов выступить другой (по отношению к государственным или муниципальным заказчикам) стороной контрактов, т.е. потенциальных поставщиков товаров, подрядчиков работ и исполнителей услуг для обеспечения нужд заказчиков.

Согласно рассматриваемой норме участниками размещения заказов являются лица, претендующие на заключение контракта.

Соответственно, лицо становится участником размещения заказов с того момента, когда оно в установленном порядке изъявило желание заключить контракт.

В зависимости от способа размещения заказа это может быть подача заявки на участие в конкурсе или аукционе, котировочной заявки. При размещении заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) лицо становится участником размещения заказов с момента, когда заказчик обратился к нему с предложением заключить контракт.

Процесс размещения заказа завершается заключением контракта, а в случае, предусмотренном п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона, - заключением иных гражданско-правовых договоров. Соответственно, участник размещения заказов, с которым заключается контракт (иной гражданско-правовой договор), становится поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а другие участники размещения заказов перестают быть такими участниками.

В соответствии со статьей 8 Закона N 94-ФЗ участником размещения заказа может быть: юридическое лицо; индивидуальный предприниматель; физическое лицо, не являющееся индивидуальным предпринимателем. Такой субъектный состав основан на норме п. 1 ст. 764 части второй ГК РФ.

Законом N 94 статьями 57-62 урегулирована процедура подачи и рассмотрения жалоб.

В соответствии со ст.58 Федерального закона N 94-ФЗ жалоба на действия заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, оператора электронной площадки, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии должна содержать наименование, место нахождения, почтовый адрес, номер контактного телефона заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, фамилии, имена, отчества членов конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, действия которых обжалуются; наименование, сведения о месте нахождения участника размещения заказа, подавшего жалобу, почтовый адрес, адрес электронной почты, номер контактного телефона, факса; участник размещения заказа, подавший жалобу, обязан приложить к жалобе документы, подтверждающие обоснованность доводов жалобы (пп.1, 2, п.1, п.2 ст. 58 Закона).

Учитывая вышеуказанные нормы права, а так же то обстоятельство, что ООО "Энерго-С" не являлось участником размещения заказа, с чем согласилась кассационная инстанция, УФАС должен был рассмотреть заявление ООО "Энерго-С" не в рамках Закона N 94-ФЗ, а на основании положений Закона N 135 "О защите конкуренции", что им сделано не было.

Принимая во внимание, что оспариваемое решение и предписание основаны на требованиях закона, не подлежащего применению в спорной ситуации, они подлежат признанию незаконными и отмене.

Кроме того, выполняя указания суда кассационной инстанции, судом установлено следующее.

Согласно части 2 статьи 24 Закона о размещении заказов в течение одного дня со дня направления разъяснения положений конкурсной документации по запросу участника размещения заказа такое разъяснение должно быть размещено заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на официальном сайте с указанием предмета запроса, но без указания участника размещения заказа, от которого поступил запрос. Разъяснение положений конкурсной документации не должно изменять ее суть.

Частью 2 статьи 22 Закона N 94-ФЗ установлено, что конкурсная документация должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно ч. 2.1 ст. 22 Закона N 94-ФЗ не допускается включать в конкурсную документацию (в том числе и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам товара) требования к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена настоящим Федеральным законом.

Частью 1 ст. 16 Федерального закона N 94-ФЗ под официальным сайтом понимается официальный сайт Российской Федерации, официальный сайт субъекта Российской Федерации, официальный сайт муниципального образования в сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов.

Согласно ч. 7 ст. 34 Закона о размещении заказов документация об аукционе представляется в порядке, установленном статьей 23 упомянутого Закона.

Согласно п. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов документация должна содержать требования, установленные заказчиком к качеству, техническим характеристикам, безопасности, к функциональным характеристикам, требования к результатам работ.

При этом частью 2 статьи 34 Закона о размещении заказов не предусматривается обязательность приложения проектной документации к аукционной документации.

На основании пункта 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Из норм Закона о размещении заказов следует, что основаниями для признания судом торгов недействительными (т.е. существенными нарушениями, влияющими на результат проводимых торгов и возможность неправильного определения победителя аукциона или конкурса) являются:

-нарушение порядка допуска к участию в торгах (ч.6 ст.12);

-нарушение запрета на переговоры заказчика с участником размещения заказа при проведении конкурса (ч.6 ст.12);

-нарушение порядка представления конкурсной документации (ч.5 ст.23);

-нарушение запрета на переговоры заказчика с участником размещения заказа при проведении аукциона (ч.6 ст. 32);

-нарушение запрета на переговоры заказчика, оператора электронной площадки с участником размещения заказа при проведении аукциона в электронной форме (ч.6 ст. 41.1);

-нарушение порядка предоставления, разъяснения, внесения изменений в документацию об аукционе в электронной форме (ч.6 ст. 41.7)

Как следует из материалов дела, первоначально размещенная Комитетом документация об открытом аукционе N 229 содержала все предусмотренные ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов требования к выполняемым работам, установленные Заказчиком в информационном паспорте аукциона, проекте контракта и соответствующих приложениях, с указанием объемов работ в виде Сводного сметного расчета стоимости строительства, а также установлением требований к качеству выполняемых работ соответствие СНиП 12-01-2004 "Организация строительства", СНиП 3.05.06.-86 "Электротехнические устройства", наличие соответствующих сертификатов, технических паспортов и других документов, удостоверяющих качество материалов, конструкций и оборудования.

Судом первой инстанции было отмечено, что в извещении об открытом аукционе указан объем выполняемых работ (согласно проектной документации), в информационном паспорте аукциона в числе прочих требований, указаны требования, предъявляемые к работам, требования к качеству работ. Размещение сводного сметного расчета стоимости строительства без всяких запросов о разъяснении положений документации об аукционе было достаточным и понятным для ООО "ИнтерКрафт", ООО "Продтехсервис", ООО "Липецкая энергостроительная компания" позволило им подать заявки на участие в аукционе. Тогда как ООО "Энерго-С" и ООО "Энергоком" и после разъяснений и размещения на сайте спецификации строительных материалов и наименований и технических характеристик оборудования и материалов заявки на участие в аукционе не подали.

Таким образом, необходимая информация в соответствии с требованиями Федерального закона N 94-ФЗ была размещена на официальном сайте вместе с аукционной документацией.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы, изложенные в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте. Они были подробно исследованы и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка. Оснований для их переоценки у апелляционного суда не имеется.

Частью 1 статьи 198 АПК РФ определено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, ненормативный акт может быть признан недействительным, а решения и действия (бездействие) незаконными только при наличии одновременно двух условий, а именно, не соответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Учитывая вышеизложенное, оценив представленные доказательства в порядке ст.71 АПК РФ, суд приходит к выводу, что решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области N 78 от 26.11.209 и предписание N 78 от 26.11.2009 являются недействительными, поскольку противоречат требованиям Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах, суд апелляционная инстанции считает, что судом первой инстанции фактические обстоятельства дела установлены полно, представленным доказательствам дана надлежащая оценка, оспариваемый судебный акт соответствует нормам материального права.

Учитывая изложенное, и руководствуясь п.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 23.03.2011 по делу N А64-7990/09 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.И. Протасов

Судьи

Т.Л. Михайлова Н.Д. Миронцева