Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2011 г. N 17АП-5645/11

г. Пермь

19 июля 2011 г.

Дело N А60-46465/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Масальской Н. Г.,

судей Дружининой Л.В., Назаровой В.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Минкович И.А.,

при участии:

от истца, Открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт": Аплекаев А.А. - по доверенности N 66 АА 0567960 от 19.05.2011 г..;

от ответчика, Открытого акционерного общества "Региональная сетевая компания": Юренкова М.В. - по доверенности N 63 от 15.06.2011 г..;

от третьего лица, Общества с ограниченной ответственностью "ЖКХ-Энергия" - не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - Открытого акционерного общества "Региональная сетевая компания"

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 06 апреля 2011 года

по делу N А60-46465/2010,

принятое судьей Пономаревой О.А.

по иску Открытого акционерного общества "Свердловэнергосбыт" (ОГРН 1056604019757, ИНН 6670082105)

к Открытому акционерному обществу "Региональная сетевая компания" (ОГРН 1026604950800, ИНН 6670018981)

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "ЖКХ-Энергия"

о взыскании задолженности по договору купли-продажи электрической энергии для компенсации технологического расхода в электрических сетях,

установил:

Открытое акционерное общество "Свердловэнергосбыт" (далее - ОАО "Свердловэнергосбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском о взыскании с Открытого акционерного общества "Региональная сетевая компания" (далее - ОАО "РСК", ответчик) 3 327 665 руб. 66 коп. задолженности по договору купли-продажи электрической энергии для компенсации технологического расхода в электрических сетях N 1613 от 10.08.2007 г.., составляющих стоимость бездоговорного потребления ООО "ЖКХ-Энергия" электрической энергии в период с января 2009 года по март 2010 года, включенного в объем потерь, на основании статей 309, 310, 539, 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 11.01.2011 г. (том 1 л.д. 1-4) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "ЖКХ-Энергия" (далее - ООО "ЖКХ-Энергия", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 06.04.2011 г.. (резолютивная часть от 30.03.2011 г.., судья О.А. Пономарева) исковые требования удовлетворены, с ответчика в пользу истца взыскан долг в сумме 3 327 665 руб. 66 коп., а также 39 638 руб. 33 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины, понесенных при подаче иска, (том 2 л.д. 188-193).

Ответчик, ОАО "РСК", с решением суда от 06.04.2011 г.. не согласен по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе. Находя решение суда незаконным и необоснованным, просит его отменить, в иске отказать.

Считает, что суд необоснованно посчитал доказанными обстоятельства, указанные в определении от 16.11.2010 г.. по делу N А60-12220/2010. Преюдициального значения указанный судебный акт не имеет, поскольку при рассмотрении требований ОАО "Свердловэнергосбыт" о включении в реестр требований кредиторов ООО "ЖКХ - Энергия" ОАО "РСК" к участию в деле привлечено не было. Более того, определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда по этому же делу установлено, что вопрос о наличии обязательственных отношений между ОАО "РСК" и ОАО "Свердловэнергосбыт" или между ОАО "РСК" и ООО "ЖКХ - Энергия" не входил в предмет доказывания по указанному делу.

По мнению ответчика, в решении суда не содержится правовых и документальных оснований наличия у ООО "ЖКХ-Энергия" бездоговорного потребления. Мотивы для взыскания потерь, указанные в судебном акте, противоречат как условиям договора N 1613 от 10.08.2007 г.., так и нормам законодательства Российской Федерации. Материалы дела не содержат ни одного документа, свидетельствующего о бездоговорном потреблении. Указывает, что ни потребитель, ни истец не представили суду доказательства нарушения установленного порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств ответчика к сетям сетевой организации, доказательства наличия акта бездоговорного потребления, доказательства наличия письменных обращений сетевой организации к ответчику об осуществлении последним бездоговорного потребления, в соответствии с пунктами 151-156 Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 г.. N 530.

По мнению ответчика, вывод суда о том, что истец надлежащим образом уведомил ответчика о расторжении договора с потребителем не соответствует обстоятельствам дела. Указывает, что в адрес ОАО "РСК" никаких уведомлений о расторжении договора электроснабжения по соглашению сторон между ОАО "Свердловэнергосбыт" и ООО "ЖКХ-Энергия" не поступало.

В связи с изложенным, заявитель считает, что в силу пункта 82 Правил N 530 объемы электроэнергии, переданные третьему лицу, обоснованно учитывались им в составе полезного отпуска.

Уведомление, представленное истцом в дело, считает ненадлежащим доказательством, факт его получения оспаривает.

Ответчик в жалобе ссылается на то, что истцом и ОАО "РСК" спорные объемы электроэнергии были согласованы как полезный отпуск, что подтверждено, по его мнению, протоколом урегулирования разногласий к ведомости объемов передачи за март 2010 г..

Считает, что суд неверно применил определение ВАС РФ от 18.09.2009 г.. по делу N А48-4669/07 и не дал оценки решению Арбитражного суда Свердловской области от 21.10.2010 г.. по делу N А60-25411/2010.

Представитель ответчика в заседании суда апелляционной инстанции 13.07.2011 г.. доводы жалобы поддержал.

Истец, ОАО "Свердловэнергосбыт", с доводами жалобы не согласен по мотивам, изложенным в письменном отзыве. Находя решение суда законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, а жалобу - без удовлетворения. Считает, что бездоговорное потребление электроэнергии третьим лицом в спорный период подтверждено материалами дела. С требованием к потребителю о взыскании стоимости бездоговорного потребления электроэнергии в соответствии с положениями пункта 156 Правил N 530 может обратиться только сетевая организация в силу наличия у нее с потребителем непосредственного присоединения. Истец, как гарантирующий поставщик, не вправе предъявлять требование о взыскании с лица, осуществившего бездоговорное потребление электроэнергии, стоимости электрической энергии. Сетевая организация уплачивает гарантирующему поставщику сумму бездоговорного потребления в виде компенсации потерь.

Документы, предусмотренные пунктами 151-156 Правил N 530 могут быть составлены и представлены только самим ответчиком, как сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства потребителя, а не истцом.

В отзыве также указывает на то, что производство по апелляционной жалобе ответчика, по его мнению, подлежит прекращению в связи с пропуском срока ее подачи.

Представитель истца в судебном заседании 13.07.2011 г.. доводы отзыва поддержал, заявил ходатайство о прекращении производства по апелляционной жалобе, в связи с пропуском ответчиком процессуального срока для ее подачи.

Судом апелляционной инстанции ходатайство истца рассмотрено в соответствии со статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) и отклонено, поскольку определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2011 года на основании статьи 117 АПК РФ ходатайство ОАО "РСК" о восстановлении пропущенного срока на подачу апелляционной жалобы рассмотрено и удовлетворено, причины пропуска заявителем срока подачи апелляционной жалобы признаны уважительными. Пропущенный срок на подачу апелляционной жалобы ОАО "РСК" восстановлен, апелляционная жалоба принята к производству Семнадцатого арбитражного апелляционного суда.

Представитель ответчика (ОА "РСК") заявил ходатайство о приобщении к материалам дела протокола урегулирования разногласий к ведомостям объемов электрической энергии по юридическим и физическим Потребителям, непосредственно присоединенным к сетям ОАО "РСК" ГО г. Красноуральска за март 2010 г.., в подтверждение того обстоятельства, что объем электрической энергии, потребленной третьим лицом, соглашением сторон в спорный период был включен в полезный отпуск.

Судом апелляционной инстанции ходатайство истца рассмотрено в соответствии со статьей 159, частью 2 статьи 268 АПК РФ и отклонено, поскольку ответчиком не обоснованы уважительные причины, исключающие возможность представления указанного документа в суд первой инстанции.

Третье лицо, ООО "ЖКХ-Энергия", письменный отзыв на апелляционную жалобу не представило, в заседание суда апелляционной инстанции явку представителя не обеспечило.

Апелляционная жалоба судом рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 10.08.2007 г.. между ОАО "Свердловэнергосбыт" (Продавец) и ОАО "РСК" (Покупатель) заключен договор купли-продажи электрической энергии для компенсации технологического расхода в электрических сетях N 1613 в редакции протокола разногласий и протокола урегулирования разногласий от 10.08.2007 г.., от 22.10.2007 г.., с учетом дополнительных соглашений NN 1-10, протоколов разногласий и протоколов урегулирования разногласий к ним (том 1 л.д. 16-60).

В соответствии с пунктом 1.1 договора Продавец принял на себя обязательства приобретать и обеспечивать поставку электрической энергии в сеть Покупателя для компенсации технологического расхода в его сетях посредством заключения договора на оказание услуг по передаче электрической энергии до энергопринимающих устройств Покупателя, а Покупатель - оплачивать указанные объемы электрической энергии на условиях договора.

Пунктом 2.5 договора стороны согласовали порядок определения величины фактических потерь в сетях Покупателя.

31 марта 2008 года сторонами и потребителем - ООО "ЖКХ-Энергия" составлен и подписан Акт разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности ОАО "РСК" и абонента, из которого следует, что электроустановка потребителя непосредственно присоединена к сетям ОАО "РСК", оборудована прибором учета (том 1 л.д. 56-60).

В период с января 2009 года по март 2010 года сетевой организацией и потребителем составлены и подписаны Акты снятия показаний приборов коммерческого учета, где ими на основании показаний приборов учета, установленных у потребителя, определены объемы потребленной ООО "ЖКХ-Энергия" в указанный период электрической энергии (том 1 л.д. 61-75).

В соответствии с пунктом 2.3. договора N 1613 от 10.08.2007 г.. данные показаний приборов учета электрической энергии, отпущенной Потребителям, Покупатель заносит в "Ведомости объемов передачи электроэнергии по Потребителям - юридическим лицам, непосредственно присоединенным к сетям Покупателя", "Ведомости объемов передачи электроэнергии Потребителям - физическим лицам, непосредственно присоединенным к сетям Покупателя".

В материалы дела представлены Протоколы разногласий к ведомости объемов передачи электрической энергии по потребителям, непосредственно присоединенным к сетям ОАО "Региональная сетевая компания" ГО "г. Красноуральск" за декабрь 2008 года и за март 2010 года (том 1 л.д. 149-151, том 2 л.д. 53).

Оба Протокола со стороны ОАО "РСК" подписаны с отметкой "с протоколом урегулирования разногласий", однако, в суд первой инстанции протоколы урегулирования разногласий не представлены в отсутствие уважительных причин.

При этом, в Протоколе разногласий за декабрь 2008 года в графе "Примечание" по потребителю - N 340246 ООО "ЖКХ-Энергия" указано - договор расторгнут с 21.11.2008 г..; в Протоколе разногласий за март 2010 года в графе "Примечание" по потребителю - N 340246 ООО "ЖКХ-Энергия" указано - "- 2201880 кВтч = - 1903920 кВтч (возврат ПО за январь-декабрь 2009 года) - 148440 кВтч (возврат ПО за январь 2010 года) - 149520 кВтч (возврат ПО за февраль 2010 года)".

Письмом исх. N 10-01/11596 от 03.12.2010 г.. ОАО "Свердловэнергосбыт" направило ОАО "РСК" на согласование оформленные и подписанные с его стороны Акты формирования объема технологического расхода за период с января 2009 по март 2010 года к договору N 1613 от 10.08.2007 г.., а также счета-фактуры за данный период и копию определения Арбитражного суда Свердловской области от 16.11.2010 г.. по делу N А60-12220/10-С11, с просьбой по одному подписанному экземпляру каждого акта вернуть в адрес ОАО "Свердловэнергосбыт", а также оплатить предъявленные счета-фактуры в течение 7 дней с момента получения письма (том 1 л.д. 111-113).

При этом, в письме истец указал, что определением Арбитражного суда Свердловской области от 16.11.2010 г.. по делу N А60-12220/10-С11 ему отказано во включении в реестр требований кредиторов ООО "ЖКХ-Энергия" требования в части 7 554 296, 49 руб. (долг за электроэнергию, потребленную ООО "ЖКХ-Энергия" с января 2009 г.. по март 2010 г.. на объектах, указанных в акте разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности ОАО "РСК" и ООО "ЖКХ-Энергия" от 31.03.2008 г..) и сослался на пункт 2.8 договора N 1613 от 10.08.2007 г.., согласно которому объем бездоговорного потребления электрической энергии включается в объем, приобретаемой ОАО "РСК" электроэнергии в целях компенсации фактических потерь в принадлежащих ему сетях.

Письмо истца получено ответчиком 03.12.2010 г.., что подтверждено штампом ОАО "РСК" Вх. N 1003 от 03.12.2010 г.. и последним не оспаривается.

Письмом (исх. N 1176 от 10.12.2010 г..) ответчик вернул направленные ему истцом Акты формирования объема технологического расхода за период с января 2009 по март 2010 года к договору N 1613 от 10.08.2007 г.. без подписания, а также счета-фактуры за данный период, указав, что по условиям заключенного между ними договора объемы потребленной электрической энергии ООО "ЖКХ-Энергия" за периоды с января по декабрь 2009 года и с января по март 2010 г.. согласованы и в одностороннем порядке не могут быть пересмотрены, ОАО "РСК" подана апелляционная жалоба по делу N А60-12220/10 (том 1 л.д. 114-115).

Отказ ОАО "РСК" оплачивать стоимость потерь в электрических сетях по договору N 1613 от 10.08.2007 г.. в размере стоимости объема электрической энергии, потребленной ООО "ЖКХ-Энергия" без договора в период с января 2009 года по март 2010 года, послужил основанием для обращения ОАО "Свердловэнергосбыт" в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, установив, что факт бездоговорного потребления электроэнергии в спорный период третьим лицом подтвержден материалами дела; количество электроэнергии, предъявленное к оплате, соответствует количеству, указанному в актах снятия показаний приборов коммерческого учета за указанный период, подписанных ответчиком и третьим лицом; факт отсутствия у истца права на взыскание с третьего лица стоимости бездоговорного потребления установлен вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Свердловской области от 16.11.2010 г.. по делу N А60-12220/2010, заявленные истцом требования удовлетворил, взыскав с ответчика в его пользу 3 327 665 руб. 66 коп.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей сторон в судебном заседании, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не установил.

Согласно абзацу 3 пункта 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" сетевая организация или иной владелец электросетевого хозяйства обязаны в установленном порядке по требованию гарантирующего поставщика (энергосбытовой, сетевой организации) оплачивать стоимость потерь, возникающих на находящихся в его собственности объектах электросетевого хозяйства.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке электрической энергии, регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 г. N 530 (далее - Правила N 530), и в части, допускаемой указанными Правилами - положениями "Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг", утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г.. N 861 (далее - Правила N861).

Согласно части 1 пункта 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и(или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

Следовательно, обязанность сетевой организации приобрести у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации определенный объем электроэнергии в целях компенсации потерь энергоресурса, возникающих при оказании услуг по передаче электрической энергии, прямо предусмотрена законом.

Обязанность сетевой организации компенсировать сбытовой организации или гарантирующему поставщику стоимость фактических потерь электроэнергии путем оплаты ее стоимости предусмотрена также Правилами N 861, Правилами N 530.

В соответствии с пунктом 2 Правил N 530 сетевые организации в таком случае выступают в роли покупателей электрической энергии.

Пунктом 50 Правил N 861 предусмотрено, что размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В силу пункта 51 Правил N 861 сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Согласно пункту 120 Правил N 530 потери электрической энергии в электрических сетях, не учтенные в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке, оплачиваются сетевыми организациями путем приобретения электрической энергии на розничном рынке у гарантирующего поставщика или энергосбытовой организации по регулируемым ценам (тарифам), определяемым в соответствии с утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов методическими указаниями, и свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым в соответствии с разделом VII настоящих Правил.

В соответствии с пунктом 121 Правил N 530 сетевая организация определяет объем потерь электрической энергии в принадлежащих ей электрических сетях за расчетный период на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и смежными сетевыми организациями и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии.

Пунктами 12, 159 Правил N 530 обязанность по сбору данных коммерческого учета электрической энергии возложена на сетевую организацию.

Требования законодательства в данной части сетевой организацией исполнены, ОАО "РСК" и потребителем - ООО "ЖКХ-Энергия" в период с января 2009 года по март 2010 года составлены и подписаны Акты снятия показаний приборов коммерческого учета, где ими определены объемы потребленной в данный период ООО "ЖКХ-Энергия" электроэнергии по приборам учета, установленным у потребителя, согласованными с сетевой организацией в Акте разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности ОАО "РСК" и абонента от 31.03.2008 г..

Спор по объемам потребленной третьим лицом в спорный период электрической энергии и ее стоимости между сторонами отсутствует, те же объемы указаны истцом в направленных им ответчику и не подписанных последним Актах формирования объема технологического расхода за период с января 2009 по март 2010 года к договору N 1613 от 10.08.2007 г.., а также выставленных и неоплаченных счетах-фактурах за данный период.

В силу пункта 2.5 договора N 1613 от 10.08.2007 г.. за абсолютную величину фактических потерь в сетях Покупателя принимается разница между количеством электрической энергии, поданной в сеть Покупателя и фактическим объемом энергии/мощности (полезного отпуска), переданного для Потребителей, непосредственно присоединенных к сетям Покупателя и приобретающих электроэнергию у Продавца, а также электроэнергии, переданной в сети смежных сетевых организаций (транзит).

В соответствии с пунктом 2.8 договора N 1613 от 10.08.2007 г.. объем бездоговорного потребления электрической энергии включается в объем приобретаемой покупателем электроэнергии в целях компенсации фактических потерь в принадлежащих ему сетях.

В силу пункта 2.10 договора, до момента урегулирования разногласий при определении величины полезного отпуска несогласованные объемы передачи электрической энергии, являющиеся оспариваемыми, включаются в объем технологического расхода электрической энергии, приобретаемого покупателем в целях компенсации фактических потерь в принадлежащих ему сетях за соответствующий месяц.

Ответчик, отказываясь оплачивать предъявленные ему истцом в качестве фактических потерь электрической энергии объемы бездоговорного потребления электрической энергии ООО "ЖКХ-Энергия", ссылается на положения пункта 82 Правил N 530, отсутствие доказательств расторжения договора между истцом и третьим лицом, ненадлежащего уведомление об этом ответчика. Полагает, что спорные объемы электрической энергии правомерно включены им в полезный отпуск электроэнергии, исключению из него и оплате как потери электрической энергии в сетях не подлежат. Кроме того, считает, что в подтверждение спорных объемов бездоговорного потребления электроэнергии истцом и третьим лицом должны были быть представлены соответствующие доказательства в соответствии с пунктами 151-156 Правил N 530.

Доводы ответчика судом апелляционной инстанции исследованы и признаны несостоятельными, отклонены в полном объеме как противоречащие материалам и обстоятельствам настоящего дела, не соответствующие нормам действующего законодательства в сфере электроснабжения, в силу следующего.

В силу пункта 151 Правил N 530 бездоговорным потреблением является потребление электрической энергии, осуществляемое юридическими или физическими лицами в отсутствие заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) и (или) с использованием энергопринимающих устройств, присоединенных к электрической сети сетевой организации с нарушением установленного порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств юридических и физических лиц к электрическим сетям.

Объем бездоговорного потребления электрической энергии включается в объем электрической энергии, приобретаемой для целей компенсации потерь электрической энергии сетевой организацией, к электрическим сетям которой присоединены энергопринимающие устройства, с использованием которых осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии (Правила N 530, пункт 2.8. договора N 1613 от 10.08.2007 г..).

Как следует из дела, 01.07.2008 года между ОАО "Свердловэнергосбыт" (Гарантирующий поставщик) и ООО "ЖКХ-Энергия" (Потребитель) был заключен договор электроснабжения N 340246, в редакции Протокола разногласий, Протокола согласования разногласий (том 2 л.д. 54-69), в соответствии с условиями которого Гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии, через привлеченных третьих лиц обеспечивать оказание услуг по передаче электрической энергии и иных услуг, неразрывно связанных с процессом снабжения электрической энергии потребителя, а Потребитель принял на себя обязательство оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказываемые услуги на условиях, определяемых договором.

07.11.2008 года сторонами подписано соглашение о расторжении договора электроснабжения N 340246 от 01.07.2008 г.., в соответствии с которым Гарантирующий поставщик и Потребитель определили считать договор расторгнутым с 21.11.2008 г.. в соответствии с пунктом 3 статьи 453 ГК РФ (том 2 л.д. 70).

Изложенные доказательства опровергают довод ответчика о расторжении ОАО "Свердловэнергосбыт" договора N 340246 от 01.07.2008 г.. в одностороннем порядке. Третьим лицом факт расторжения договора N 340246 от 01.07.2008 г.. с истцом с 21.11.2008 г.. по соглашению сторон от 07.11.2008 г.. не оспарен, иного, суду в порядке статьи 65 АПК РФ не доказано.

Факт отсутствия между ОАО "Свердловэнергосбыт" и ООО "ЖКХ-Энергия" письменного договора в спорный период судом первой инстанции правомерно расценен свидетельствующим о бездоговорном потреблении третьим лицом электрической энергии.

О расторжении с 21.11.2008 г.. договора N 340246 от 01.07.2008 г.. с третьим лицом истец сообщил ответчику в уведомлении исх. N 28-09/0560, направленном факсом 07.11.2008 г.. (том 2 л.д. 52). Отметка об отправке факса ответчику имеется на уведомление.

Ответчик, факт получения им данного уведомления от истца по факсу, факт осведомленности о расторжении договора с ООО "ЖКХ-Энергия" оспаривает, между тем, указанные доводы ОАО "РСК" противоречат материалам дела, в частности содержанию писем ОАО "РСК" в адрес ОАО "Свердловэнергосбыт" исх. N 556 от 07.05.2009 г.. и исх. N 645 от 28.05.2009 г.., из которых следует, что ответчик осведомлен о расторжении в 2008 году договора энергоснабжения, заключенного между ОАО "Свердловэнергосбыт" и ООО "ЖКХ-Энергия". В письмах ответчик предлагал истцу скорректировать технологические балансы по спорному потребителю за период с января 2008 г.. по февраль 2009 г.. включительно, исключая август, сентябрь 2008 г.., а также с февраля по апрель 2009 г.., считая что объемы потребленной электроэнергии должны быть включены в полезный отпуск (том 2 л.д. 86-87). На бездоговорное потребление ООО "ЖКХ-Энергия" электрической энергии истец указывал при составлении протокола разногласий к ведомостям объемов передачи электрической энергии.

В силу пунктов 1-4 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по вышеуказанным правилам, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии у ответчика до начала спорного по настоящему делу периода сведений о расторжении истцом договора электроснабжения N 340246 от 01.07.2008 г.. с третьим лицом.

Иное, в том числе, несоблюдение истцом требований пункта 82 Правил N 530, суду в порядке статьи 65 АПК РФ ответчиком не доказано, в связи с чем, арбитражный апелляционный суд считает, что у ответчика в спорный период не имелось оснований для включения объемов потребленной в отсутствие договора третьим лицом электрической энергии в полезный отпуск электроэнергии. В силу пункта 2.8 договора N 1613 от 10.08.2007 г.. данные объемы подлежат включению в объем приобретаемой покупателем электроэнергии в целях компенсации фактических потерь в принадлежащих ему сетях, и подлежат оплате ответчиком.

Ссылки ответчика на отсутствие доказательств, предусмотренных пунктами 151-156 Правил N 530, подтверждающих факт бездоговорного потребления электроэнергии, об отсутствии бездоговорного потребления, о незаконности или необоснованности принятого судом решения не свидетельствуют.

Пунктами 151, 152, 156 Правил N 530 совершение действий по выявлению бездоговорного потребления электрической энергии и составлению соответствующих актов о бездоговорном потреблении электрической энергии возложено на сетевую организацию, которой является ОАО "РСК", в связи с чем, обязательство по предоставлению соответствующих доказательств ни ответчиком, ни судом не может быть возложено на иных лиц.

Ссылки ответчика на то, что суд необоснованно посчитал доказанными обстоятельства, указанные в определении от 16.11.2010 г.. по делу N А60-12220/2010, опровергаются материалами дела и вышеизложенными обстоятельствами.

В соответствии с пунктом 156 Правил N 530 стоимость выявленного объема бездоговорного потребления электрической энергии взыскивается с лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства указанного лица, на основании акта о бездоговорном потреблении электрической энергии по действующему на дату взыскания тарифу на электрическую энергию для соответствующей категории потребителей, включающему стоимость электрической энергии, услуг по передаче электрической энергии, а также услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией потребителей и размер платы, за которые в соответствии с законодательством Российской Федерации подлежит государственному регулированию.

Вступившим в законную силу определением Арбитражного суда Свердловской области от 16.11.2010 года по делу N А60-12220/2010 в рамках дела о признании должника - ООО "ЖКХ-Энергия" несостоятельным (банкротом) ОАО "Свердловэнергосбыт" отказано во включении в реестр требований кредиторов должника требования о взыскании стоимости фактически потребленной ООО "ЖКХ-Энергия" электроэнергии в период с января 2009 г.. по март 2010 г.., при этом указано на отсутствие доказательств фактически сложившихся договорных отношений с должником, на то, что со стороны ООО "ЖКХ - Энергия" имело место бездоговорное потребление электрической энергии (том 1 л.д. 76-80).

Данное обстоятельство послужило основанием для обращения истца к ответчику с вышеуказанным письмом исх. N 10-01/11596 от 03.12.2010 г..

Ответчик в порядке статьи 42 АПК РФ обратился с апелляционной жалобой на определение Арбитражного суда Свердловской области от 16.11.2010 года по делу N А60-12220/2010. Вступившим в законную силу определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.02.2011 года по делу N А60-12220/2010 производство по апелляционной жалобе ОАО "РСК" на определение Арбитражного суда Свердловской области от 16.11.2010 г.. принятое в рамках дела N А60-12220/2010 о признании банкротом ООО "ЖКХ-Энергия" прекращено, при этом, в определении указано, что в случае возникновения спора между ОАО "РСК" и ООО "ЖКХ-Энергия" и (или) ОАО "Свердловэнергосбыт" относительно обязанности оплатить потери либо по размеру вознаграждения за оказание услуг по передаче электроэнергии ОАО "РСК" вправе защитить свои интересы в судебном порядке путем участия в настоящем деле о банкротстве в случае заявления им самостоятельного обращенного к ООО "ЖКХ-Энергия" требования, либо путем участия в соответствующем арбитражном процессе с участием ОАО "Свердловэнергосбыт" в рамках искового производства (том 1 л.д. 144-148).

Соответствующее право реализовано ответчиком в рамках настоящего дела, однако, обстоятельства, установленные в определении Арбитражного суда Свердловской области от 16.11.2010 года по делу N А60-12220/2010, в рамках настоящего дела ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции в порядке статьи 65 АПК РФ не опровергнуты, иного, суду не доказано.

Ссылка суда первой инстанции в решении на правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную им в определении от 18.09.2009 г.. по делу N А48-4669/07, каким-либо образом на правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции относительно удовлетворения заявленных истцом исковых требований в полном объеме не повлияла, к принятию неправильного решения не привела.

Полномочий по оценке в рамках настоящего дела решения Арбитражного суда Свердловской области от 21.10.2010 г.. по делу N А60-25411/2010 и выводов, изложенных в нем, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Учитывая изложенные обстоятельства, а также отсутствие у истца иного способа защиты нарушенного права, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ответчика.

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 апреля 2011 года по делу N А60-46465/2010 является законным и обоснованным.

Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 06 апреля 2011 года по делу N А60-46465/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.Г. Масальская

Судьи

Л.В. Дружинина В.Ю. Назарова