Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2011 г. N 10АП-8032/10

г. Москва

19 июля 2011 г.

Дело N А41-12662/08

Резолютивная часть постановления объявлена 11 июля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 июля 2011 года

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кручининой Н.А.,

судей Виткаловой Е.Н., Мордкиной Л.М.,

при ведении протокола судебного заседания: Бутылиной Н.В.,

при участии в заседании:

от заявителя (ФГУП "Управление механизации N 213 по Федеральном агентстве специального строительства" (ОГРН: 1025002031086): Козниенко К.И., представитель по доверенности N 53/315-07 от 05.07.2011, Шукайло Н.П., представитель по доверенности N 25/3-79 от 12.04.2011, Шапуков А.Л., представитель по доверенности N 25/1 от 24.05.2011;

от заинтересованного лица (Межрайонная ИФНС России N 2 по Московской области): Михайлина Ю.А., представитель по доверенности N 04-09/06769 от 14.04.2011;

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ФГУП "Управление механизации N 213 по Федеральном агентстве специального строительства" к Межрайонной ИФНС России N 2 по Московской области о признании ненормативного акта недействительным,

УСТАНОВИЛ:

федеральное государственное унитарное предприятие "Управление механизации N 213 при Федеральной службе специального строительства России" (далее - ФГУП "Управление механизации N213 при Федеральном агентстве специального строительства", предприятие, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Московской области к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России N 2 по Московской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 2 по Московской области, налоговый орган, инспекция) с заявлением (с учетом уточнений в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) о признании недействительным решения инспекции от 11.03.2008 N 12-27-13 в части до начисления налога на прибыль в размере 657 220 руб. 63 коп., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) за не полную уплату налога на прибыль за 2005-2006 годы в виде штрафа в размере 1 502 655 руб.; по п. 2 с т. 120 НК РФ за грубое нарушение организацией правил учета доходов и расходов, выразившееся в систематическом не правильном отражении на счетах бухгалтерского учета и отчетности операций по налогу на прибыль в виде штрафа в размере 15 000 руб.; начисления пени по налогу на прибыль в сумме 1 724 025 руб. 41коп.; доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 7 678 100 руб. 42 коп.; привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в виде штрафа в размере 1 280 941 руб., начисления пени по НДС в размере 2 418 812 руб. 66 коп.; доначисления налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) в сумме 88 593 руб.; привлечения к ответственности по ст. 123 НК РФ за не правомерное не перечисление сумм НДФЛ, подлежащих удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в размере 17 735 руб. 60 коп., начисления пени по НДФЛ в сумме 218 561 руб. 32 коп.; доначисления единого социального налога (далее - ЕСН) в сумме 177 184 руб. 51 коп.; привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за не полную уплату ЕСН, в виде штрафа в размере 35 436 руб. 90 коп.; начисления пени по ЕСН в сумме 53 244 руб. 66 коп.

Решением Арбитражного суда Московской области от 12.11.2008, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 05.03.2009, заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.05.2009 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции отменены в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Московской области от 11.03.2008 N 12-27-13 о доначислении НДС в размере 7 678 100 руб. 42 коп., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1 280 941 руб. и начисления пеней в размере 2 418 812 руб. 66 коп., взыскания пеней по НДФЛ в размере 218 561 руб. 32 коп., в этой части дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Московской области. В остальной части судебные акты оставлены без изменения.

Направляя дело на новое рассмотрение, суд кассационной инстанции указал на то, что суду первой инстанции при новом рассмотрении необходимо дать надлежащую оценку доводам налогового органа о несоблюдении предприятием получения налоговых вычетов по НДС по зачетам взаимных требований ввиду отсутствия в актах ссылок на счета-фактуры, по которым производится зачет, о том, что нумерация счетов-фактур, выведенных из компьютера, не соответствует номерам счетов-фактур, отраженных у предприятия, счета-фактуры не содержат ссылок на номера и даты договоров и акты выполненных работ.

Также суд кассационной инстанции указал на необходимо дать надлежащую оценку доводам налогового органа в отношении права предприятия на вычет НДС в сумме 2 835,60руб. по счетам-фактурам ООО "Экоаэросталкер", поскольку, по мнению налогового органа, указанные счета-фактуры подтверждают факт оплаты услуг связанных с оплатой превышения лимита допустимой концентрации вредных веществ (п.6 стр. 57 решения инспекции, т.1, л.д. 77), то есть, выставлены по операциям, не признаваемым объектами налогообложения.

Также суд кассационной инстанции дал указания рассмотреть доводы заявителя о неправомерности доначисления пени по НДФЛ по оплате телефонной связи сотрудников с учетом того, что названное нарушение повлекло начисление пени в сумме 218'561,32руб. (т.12, л.д. 6), а всего по НДФЛ начислены в сумме 634'059,32руб., из которых 592'850,83руб. связаны с несвоевременным перечислением в бюджеты НДФЛ, удержанного у работников (стр. 78 решения инспекции, т.1, л.д. 125). Кроме того, суд кассационной инстанции указал на то, что судом не выяснены причины несогласия предприятия с таким доначислением, не затребовал расчет оспариваемой суммы пеней.

При новом рассмотрении дела решением Арбитражного суда Московской области от 27.10.2010 заявление ФГУП "Управление механизации N 213 при Федеральном агентстве специального строительства" удовлетворено частично, а именно: решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Московской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 12-27-13 от 11.03.2008 признать незаконным в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме, превышающей 69 672 руб. 92коп., соответствующих пени, в части штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме, превышающей 13'934,58руб.; в части пени по НДФЛ в сумме 18730 руб. 80 коп. В части требований о признании незаконным решения N 12-27-13 от 11.03.2008 в сумме пени по НДФЛ - 199 830 руб. 52 коп. принят отказ ФГУП "Управление механизации N213 при Федеральном агентстве специального строительства" от требований, производство по делу в этой части прекращено. В части признания незаконным решения N 12-27-13 от 11.03.2008 в сумме НДС - 69672 руб. 92 коп., соответствующих пени и штрафа - 13934 руб. 58 коп., в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Межрайонная ИФНС России N 2 по Московской области обратилась в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Московской области от 27.10.2010, в которой просила решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 25 Постановления Пленума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 названного Кодекса.

При рассмотрении апелляционной жалобы по существу, судом апелляционной инстанции было установлено, что обжалуемое решение суда первой инстанции принято незаконным составом суда.

Как следует из материалов дела, заявление ФГУП "Управление механизации N 213 при Спецстрое России" (ИНН: 5018058794, ОГРН: 1025002031086), к Межрайонной ИФНС России N 2 по Московской области о признании ненормативного акта недействительным было принято к производству судьей Козловой М.В.

Согласно нормам частей 3,4 статьи 18 АПК РФ, содержащих исчерпывающий перечень оснований для замены судьи, замена судьи, арбитражного заседателя или одного из судей, арбитражных заседателей возможна в случае:

1) заявленного и удовлетворенного в порядке, установленном настоящим Кодексом, самоотвода или отвода судьи, арбитражного заседателя;

2) длительного отсутствия судьи, арбитражного заседателя ввиду болезни, отпуска, пребывания на учебе, нахождения в служебной командировке.

Замена судьи, арбитражного заседателя производится также в случаях прекращения или приостановления их полномочий по основаниям, установленным федеральным законом.

Между тем, в нарушение норм действующего законодательства, на основании распоряжения от 17.03.2010, в связи с переходом судьи Козловой М.В. в 6-й судебный состав, дело N А41-12662/08 было передано на рассмотрение судье Востоковой Е.А.

Допущенное судом первой инстанции нарушение норм процессуального права, является безусловным основанием для отмены решения Арбитражного суда Московской области.

В соответствии с частью 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный апелляционный суд рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции при установлении обстоятельств, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Определением Десятого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2011 перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, для рассмотрения дел в суде первой инстанции в связи с тем, что дело по существу рассмотрено судом первой инстанции незаконным составом суда.

В судебном заседании представитель ФГУП "Управление механизации N 213 при Федеральном агентстве специального строительства" поддержал заявленные требования, в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил свои требования и заявил отказ от требований в части оспаривания решения N 12-27-13 от 11.03.2008 по сумме пени - 199 830 руб. 52 коп.

Согласно части 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

На основании части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

В соответствии с пунктом 31 Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36) при наличии оснований для прекращения производства по делу, предусмотренных статьей 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции со ссылкой на пункт 3 статьи 269 Кодекса прекращает производство по делу при условии, если данные основания возникли до принятия решения судом первой инстанции.

Полномочия Козниенко К.И. и Шапукова А.Л., заявивших об отказе от заявленных требований в указанной части от имени ФГУП "Управление механизации N 213 по Федеральном агентстве специального строительства", подтверждены полномочиями, указанными в доверенностям от 05.07.2011 N 53/315-07 и от 24.05.2011 N25/1, выданными ФГУП "Управление механизации N213 при Федеральном агентстве специального строительства" на имя указанных представителей.

Последствия принятия отказа от иска и прекращения производства по делу разъяснены, понятны.

Поскольку отказ ФГУП "Управление механизации N 213 при Федеральном агентстве специального строительства" от заявленных требований в указанной части по делу N А41-12662/08 и последующее прекращение производства по нему не противоречат закону и не нарушают права и законные интересы других лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции принимает данный отказ от заявленных требований.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Представитель Межрайонной ИФНС России N 2 по Московской области возражал против заявленных требований.

Изучив материалы дела, выслушав мнение представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, в период с 23.04.2007 по 05.12.2007 инспекцией проведена выездная налоговая проверка предприятия по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2004 по 31.12.2006.

Спор рассмотрен по существу в связи отменой Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 26.05.2009 судебных актов суда первой и апелляционных инстанций и направления дела на новое рассмотрение в части в части признания недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 2 по Московской области от 11.03.2008 N 12-27-13 о доначислении НДС в размере 7 678 100 руб. 42 коп., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ в размере 1 280 941 руб. и начисления пеней в размере 2 418 812 руб. 66 коп., взыскания пеней по НДФЛ в размере 218 561 руб. 32 коп.

При новом рассмотрении дела налогоплательщик уточнил заявленные требования, согласно которым просил признать решение N 12-27-13 от 11.03.2008 в части пени по НДФЛ 18 730 руб. 35 коп. по преюдициальным основаниям, то есть установленным судебным актом неосновательном начислении налога, на который начислены пени, представил расчет пени. Инспекция в данной части, никаких возражений по удовлетворению требований не представила, с расчетом пени согласна.

В части признания незаконным решения N 12-27-13 от 11.03.2008 по доначислению суммы пени по НДФЛ - 18 730 руб. 35 коп. начисленные на сумму НДФЛ в размере 88 953 руб. за оплату услуг сотовой связи, с учетом того, что при первоначальном рассмотрении настоящего спора суд кассационной инстанции в части доначисления НДФЛ в указанной сумме поддержал выводы суда первой и апелляционной инстанций о незаконности таких доначислений, требования в этой части подлежат удовлетворению исходя из требований ч. 2 ст. 69 АПК РФ.

Как следует из текста оспариваемого решения N 12-27-13 от 11.03.2008 (стр. 57 решения), налоговый орган признал неправомерным заявленный налогоплательщиком вычет по счетам - фактурам ЗАО "ЭКОАЭРОСТАЛКЕР" на общую сумму 2 835 руб. 60 коп., а именно: счету-фактуре N 596 от 21.08.2004на сумму НДС - 2 257 руб. 73 коп. и счету-фактуре N80 от 31.01.2006 на сумму НДС - 577 руб. 87 коп., по тем основаниям, что плата за превышение допустимой концентрации вредных веществ не относится к операциям, облагаемым налогом на добавленную стоимость.

В соответствии с п.5 ст.173 Налогового кодекса РФ сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется следующими лицами в случае выставления ими покупателю счета-фактуры с выделением суммы налога:

1) лицами, не являющимися налогоплательщиками, или налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанной с исчислением и уплатой налога;

2) налогоплательщиками при реализации товаров (работ, услуг), операции по реализации которых не подлежат налогообложению.

При этом сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, определяется как сумма налога, указанная в соответствующем счете-фактуре, переданным покупателю товаров (работ, услуг).

Следовательно, наличие счетов-фактур с выделенной суммой НДС, выставленных ЗАО "ЭКОАЭРОСТАЛКЕР" в адрес налогоплательщика, является достаточным основанием для применения предприятием налогового вычета, так как источник возмещения данного налога заложен требованиями п.5 ст.173 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, в спорных счетах-фактурах отсутствует указание на то, что ЗАО "ЭКОАЭРОСТАЛКЕР" выставил их за превышение предельных лимитов допустимых концентраций вредных веществ.

Таким образом, у ООО "Экоаэросталкер" в силу указанных положений возникла обязанность по перечислению сумм НДС, в связи с чем, налогоплательщик, уплативший этот НДС в составе цены, не может быть лишен права на вычет НДС в общей сумме 2 835 руб. 60 коп.

По эпизоду связанному по взаимоотношениям налогоплательщика и ООО "Конфо Групп", налоговый орган оспариваемом ненормативном акте пришел к выводу о неправомерности принятия налоговых вычетов по НДС по данному контрагенту на общую сумму 936 925 руб. 25 коп., со ссылкой на операции и документы на приобретение работ, услуг, которые не признаются объектами налогообложения.

Давая правовую оценку взаимоотношениям между налогоплательщиком и его контрагентом ООО "Конфо Групп", с учетом представленных в материалы дела доказательств сторонами, суд апелляционной инстанции признает выводы налогового органа, изложенные в оспариваемом ненормативном акте основанными на неправильном применении норм налогового законодательства в силу нижеследующего.

В ходе проверки установлено, что ФГУП "Управление механизации N 213 при Федеральном агентстве специального строительства" в 2004-2005 годах были заключены договоры с ООО "Комфо Групп" от 01.06.2004 N 010604-п на поставку мытого карьерного песка и от 21.02.2005 N 210205 -01 на оказание транспортных услуг по доставке грунта в районе поселка "Поречье".

Давая правовую квалификацию указанным договорам, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что по своей правовой природе они являются договорами перевозки, правовое регулирование которых установлено нормами главы 40 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При подаче заявления предприятием к актам прилагались талоны заказчика к путевым листам.

Направление вышеуказанных первичных документов налоговой инспекции подтверждаются описью документов, принятых налоговым органом 15.02.2008 в соответствии с решением N 10 от 11.02.2008.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа N КА-А41/4503-09 от 26.05.2009 были приняты предоставленные по данному эпизоду оправдательные документы как составленные надлежащим образом, расходы при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль.

Подходы по принятию расходов при исчислении прибыли и НДС не могут быть различными в отношении одних и тех же документов.

Документальным подтверждением по взаимозачету на сумму 3 069 358 руб. 33 коп. являются следующие документы: исх. N 25/3-195 от 01.06.2004, платежное поручение N 510 от 02.06.2004, платежное поручение N 515 от 04.06.2004, исх N 25/3-218 от 23.06.2004, платежное поручение N 572 от 25.06.2004, исх. N 25/3-125 от 06.04.2005, платежное поручение N 391 от 19.04.2005, исх. N 25/3-314 от 29.07.2005, платежное поручение N 640 от 29.07.2005, исх N25/3-243 от 30.06.2005, платежное поручение N 553 от 07.07.2005, платежное поручение N 986 от 13.10.2005, исх. N 25/3-87 от 02.03.2006, платежное поручение N 152 от 02.03.2006.

Между тем, доводы налогового органа о неправомерности предъявления налогоплательщиком вычетом по НДС в отношении его контрагента ООО "Комфо Групп" основаны лишь на доводах инспекции о правовой переквалификации договоров, заключенных с указанным юридическим лицом, основанных на неправильном применении норм Гражданского кодекса Российской Федерации.

По мнению налогового органа, вычеты по НДС, заявленные налогоплательщиком по эпизоду связанному с взаимоотношениями с ООО "Комфо Групп" являются необоснованными и документально не подтвержденными, поскольку документы по сделке с ООО "Комфо Групп" оформлены с нарушением требований, включая договор.

Счета-фактуры не содержат ссылок на номера и даты договоров и акты выполненных строительно-монтажных работ формы N КС -2.

Однако требование налогового органа о представлении актов выполненных строительно-монтажных работ формы КС-2 в связи с взаимоотношениями ООО "Комфо Групп" неправомерно, поскольку исходя из правовой природы договоров, заключенных между налогоплательщиком и указанным юридическим лицом, данные документы не составляются.

Согласно ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм НДС к вычету.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичные документы являются документами, оправдывающими все проводимые обществом хозяйственные операции. Иначе говоря, такие документы подтверждают факт совершения сделки в определенный срок с конкретным лицом, факт оплаты по договору, в том числе уплаты НДС (при нахождении контрагента на общей системе налогообложения), сумму полученной по договору выручки. В целях систематизации и накопления содержащейся в первичной бухгалтерской документации информации хозяйствующими субъектами составляются регистры бухгалтерского учета. При этом все хозяйственные операции отражаются в таких регистрах в хронологической последовательности и группируются по соответствующим счетам бухгалтерского учета (ст. 10 Федерального закона "О бухгалтерском учете").

Согласно разъяснениям, данным в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Фактов взаимозависимости и аффилированности с ФГУП "Управление механизации N 213 при Федеральном агентстве специального строительства" и ООО "Конфо Групп" в ходе выездной налоговой проверки не установлено.

Возложение дополнительных обязанностей на налогоплательщика, не предусмотренных законодательством, является недопустимым.

В силу разъяснений, данных в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно п.4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В ходе выездной налоговой проверки не установлено ни одного факта, с которым закон или вышеуказанное Постановление Пленума ВАС РФ связывало бы возможность признания налоговой выгоды ФГУП "Управление механизации N 213 при Федеральном агентстве специального строительства" необоснованной.

Пленум ВАС РФ в п.10 Постановления от 12.10.2006 N 53 разъяснил, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком налоговой выгоды.

Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки не было установлено, что деятельность ФГУП "Управление механизации N 213 при Федеральном агентстве специального строительства" была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, что не позволяет налоговому органу делать вывод о получении ФГУП "Управление механизации N 213 при Федеральном агентстве специального строительства" необоснованной налоговой выгоды.

Более того, при заключении договоров налогоплательщиком были получены от ООО "Комфо Групп" копии свидетельства о государственной регистрации юридического лица при его создании, свидетельства о постановке на налоговый учет. Действующее законодательство не обязывает налогоплательщика проверять своих контрагентов на предмет выполнения ими своих налоговых обязательств.

Таким образом, непринятие вычетов по контрагенту ООО "Конфо Групп" неправомерны.

По эпизоду взаимоотношений между налогоплательщиком и ОАО "МОСТОТРЕСТ" налоговый в оспариваемом решении указал на неправомерность принятия налоговых вычетов по НДС по данному контрагенту на общую сумму 962 657 руб. 02 коп., со ссылкой на операции и документы на приобретение работ, услуг, не признаваемых объектами налогообложения.

Налоговый орган в оспариваемом решении и в судебном заседании ссылался на следующее.

Форма N КС-2 N 2 от 28.06.2005 на сумму 387 071 руб. 78 коп.+НДС 69 672 руб. 92коп = 456 744,70 руб. документ имеет не заверенные исправления, счет- фактура N 265 от 30.06.05г. не представлена; вычет НДС произведен по книге покупок и декларации за июнь 2005 г.. в сумме 69 672,92 руб.

Форма N КС-2 N 6 от 26.08.2005 на сумму 1 278 590,88 руб. + НДС 230 146,36 руб. = 1 508 737,24 руб. (в акте ссылка на другой договор N33 ст-04 от 01.09.2004 доп. соглашение N 1 от 11.01.2005, двойной номер акта, не соответствует дата порядковому номеру акта, т.е. ссылка на документы другого периода и другого заказчика, акт ксерокопия подлинник не представлен); счет-фактура N 360 от 31.08.2005; вычет НДС произведен по книге покупок и декларации за август 2005 г.. в сумме 230 146,36 руб.

Форма N КС-2 N 6 от 27.07.2005 на сумму 67 966,10 руб. + НДС 12 233,90 руб. = 80 200,00 руб., (двойной номер акта) счет-фактура N 478 от 30.11.2005, вычет НДС произведен по книге покупок и декларации за декабрь 2005 г. в сумме 12 233,90 руб. Итого 312 053,18 руб.

Вычеты необоснованны и документально не подтверждены:

В нарушение п.2. п. 7 ст. 171 "Налоговые вычеты", п.1, п.2 ст. 172 "Порядок применения налоговых вычетов" Главы 21 НК РФ завышены суммы вычетов по НДС по операциям и документам на приобретение работ, услуг, не признаваемых объектами налогообложения в связи с тем, что акты имеют двойную нумерацию, ссылки на другой договор N 33 ст-04 от 01.09.2004 доп. соглашение N 1 от 11.01.2005, не соответствует дата порядковому номеру акта, т.е. ссылка на документы другого периода и другого заказчика, акт N 6 ксерокопия подлинник не представлен, счет- фактура N 265 от 30.06.2005 не представлена; выдача счета-фактуры N 265 от 30.06.2005 не подтверждена подрядчиком при представлении документов в ходе мероприятий налогового контроля.

Форма N КС-2 N 3 от 20.07.2005 вычет проведен по книге покупок и декларации за июль 2005 г.. в сумме 15 162,50 руб.

Форма N КС-2 N 4 от 29.07.2005 вычет проведен по книге покупок и декларации за июль 2005 г.. в сумме 20748,68 руб.

Форма N КС -2 N 5 от 29.07.2005 вычет проведен по книге покупок и декларации за июль 2005 г.. в сумме 5 719, 19руб.

Форма N КС-2 N 7 от 25.08.2005 вычет проведен по книге покупок и декларации за август 2005 г.. в сумме 47 974,31 руб.

Форма N КС-2 N 8 от 25.08.2005 вычет проведен по книге покупок и декларации за август 2005 г.. в сумме 23 289,71 руб.

Форма N КС-2 N 9 от 25.08.2005 вычет проведен по книге покупок и декларации за август 2005 г.. в сумме 18 320,44 руб.

Форма N КС-2 N 10от 25.08.2005 вычет проведен по книге покупок и декларации за август 2005 г.. в сумме 31 299,90 руб.

Форма N КС-2 N 13от 25.11.2005 вычет проведен по книге покупок и декларации за декабрь 2005 г.. в сумме 97 880, 44 руб., вычет проведен по книге покупок и декларации за ноябрь 2006 г.. в сумме 28 811,45 руб., вычет проведен по книге покупок и декларации за декабрь 2006 г.. в сумме 116 216,84 руб.

Данные вычеты включены в Книги покупок ФГУП "Управление механизации N 213 при Федеральном агентстве специального строительства" по счетам - фактурам N N 302от 30.07.2005, 360 от 31.08.2005, 421от 31.10.2005, 478 от 30.11.2005.

Вычеты необоснованны и документально не подтверждены:

По актам о приемке выполненных работ субподрядчиком ОАО "МОСТОТРЕСТ" производились корректировки ранее отраженных объемов выполненных работ. В ходе проверки установлено, что ФГУП "Управление механизации N 213 при Федеральном агентстве специального строительства" не произведена корректировка вычетов по НДС за те же периоды в Книге покупок, в результате этого завышен вычет по НДС.

В нарушение п.2. п. 7 ст. 171 "Налоговые вычеты", п.1, п.2 ст. 172 "Порядок применения налоговых вычетов" Главы 21 НК РФ завышены суммы вычетов по НДС, т.к. налоговым периодом для НДС в соответствии со ст. 163 НК РФ является месяц.

По материалам контрольных мероприятий по ОАО "МОСТОТРЕСТ" не подтверждена уплата НДС в бюджет по книге продаж за 2005 г. в сумме 147 983,48 руб. против данных по налоговым вычетам по НДС у ФГУП "Управление механизации N 213 при Федеральном агентстве специального строительства" (2233814,34 - 2381797,82). Учитывая расхождения в данных первичных документах и счетах -фактурах, указанных ранее в акте и в нарушение п.2. п. 7 ст. 171 "Налоговые вычеты", п.1, п.2 ст. 172 "Порядок применения налоговых вычетов" завышен вычет по НДС за декабрь 2005 г.. в сумме 147 983,48 руб.

По материалам встречной проверки ОАО "МОСТОТРЕСТ" не подтверждена уплата НДС в бюджет по книге продаж за 2006 г. в сумме 97 196,90 руб. против данных по налоговым вычетам по НДС у ФГУП "Управление механизации N 213 при Федеральном агентстве специального строительства". Учитывая расхождения в данных первичных документах и счетах - фактурах, указанных ранее в акте и в нарушение п.2. п. 7 ст. 171 "Налоговые вычеты", п.1, п.2 ст. 172 "Порядок применения налоговых вычетов" Главы 21 НК РФ завышен вычет по НДС за сентябрь 2006 г.. в сумме 97 196,90 руб.

Указанные вычеты по НДС завышены налогоплательщиком против данных ОАО "МОСТОТРЕСТ" (по НДС исчисленному в бюджет), полученных в ходе мероприятий налогового контроля. Кроме того, данные мероприятий налогового контроля в отношении операций с ОАО "МОСТОТРЕСТ" подтверждают: в счетах - фактурах отсутствует ссылка на акт N дата и договор N. дата. Счета-фактуры, принятые к вычету у ФГУП "Управление механизации N213 при Федеральном агентстве специального строительства" и у ОАО "МОСТОТРЕСТ" не соответствуют по нумерации и суммам, в т.ч. по налоговым периодам и даже по годам.

За 2006 год книга продаж в ходе встречной проверки не представлена субподрядчиком ОАО "МОСТОТРЕСТ".

Доводы инспекции по поставщику ОАО "МОСТОТРЕСТ" не принимаются судом, за исключением суммы НДС - 69 672 руб. 92 коп. (вычет за июнь 2005 г..), по следующим основаниям.

После проведения контрольных мероприятий налоговый орган принял от налогоплательщика документацию по части произведенных строительных работ по договору N 4/05 от 14.03.2005, за исключением расходов на сумму 1 733 628 руб. 76 коп. (в Решении арифметическая ошибка 1 735 628 руб. 76 коп.) как документально не подтвержденные материальные расходы Постановлением Федерального Арбитражного суда Московского округа N КА-А41/4503-09 от 26.05.2009 года были приняты предоставленные по данному эпизоду оправдательные документы как составленные надлежащим образом.

Как указал Пленум ВАС РФ в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Фактов взаимозависимости и аффилированности ФГУП "Управление механизации N213 при Федеральном агентстве специального строительства" с ОАО "МОСТОТРЕСТ" в ходе выездной налоговой проверки не установлено. Возложение дополнительных обязанностей на налогоплательщика, не предусмотренных законодательством, является недопустимым.

В силу разъяснений, данных в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12.10.2006 N 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Согласно пункту 4 Постановления ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ходе выездной налоговой поверки не установлено ни одного факта, с которым закон или вышеуказанное Постановление Пленума ВАС РФ N 53 связывало бы возможность получения налоговой выгоды ФГУП "Управление механизации N213 при Федеральном агентстве специального строительства" необоснованной.

В п. 10 Постановления N 53 Пленума ВАС РФ разъяснено, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды

Более того, документы, на которые ссылается налоговый орган, представлены ОАО "МОСТОТРЕСТ". Отказ налогоплательщику в принятии НДС со ссылкой на нарушения или непредставление сведений его контрагентом является неправомерным и противоречит действующему законодательству и принципам налоговых правоотношений.

На основании изложенного, позиция налогового органа является необоснованной и незаконной.

Из смысла ст.57 Конституции Российской Федерации, ст. ст. 3, 8,19,143,146,173,246,247,274,287 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что исполнение обязанности по уплате налогов есть личная (персональная) обязанность каждого налогоплательщика. Действующее законодательство не обязывает налогоплательщика проверять своих контрагентов на предмет выполнения ими своих налоговых обязательств.

Проверять правильность исчисления и уплаты налогов уполномочены налоговые органы, а не сами налогоплательщики - контрагенты других налогоплательщиков. Факты нарушения налоговых обязательств подрядчиками не опровергают фактов выполнения работ по договору подряда, которые подтверждаются договорами, актами выполненных работ, счетами-фактурами, платежными поручениями об оплате.

В силу разъяснений, данных в 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12.10.2006 N 53, судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики.

По актам приемки производились корректировки ранее отраженных объемов, что учтено в самих актах выполненных работ и счетах-фактурах.

ФГУП "Управление механизации N 213 при Федеральном агентстве специального строительства" не может нести ответственность за ведение бухгалтерского учета, а также за изменения, которые вносит его контрагент ОАО "МОСТОТРЕСТ" в одностороннем порядке. Кроме того, налоговым органом при проведении проверки устанавливались обстоятельства о том, кто, когда и в связи с чем, вносил незаверенные исправления в документы и что это за корректировки.

Доказательств выставления требований по пояснениям корректировок, выставленных налоговым органом в адрес налогоплательщика или его контрагента, налоговым органом не представлено.

Вместе с тем, непринятие налогового вычета в сумме 69 672,92руб., заявленного в июне 2005 года является правомерным, так как счет-фактура и акт формы N КС-2 датированы августом 2005 г.. (счет-фактура N 360 от 31.08.2005 г..). Сам факт того, что названный вычет был заявлен в налоговой декларации за июнь 2005 г.. заявителем не оспаривает.

В связи с тем, что вычет по счет-фактуре, датированной августом 2005 г.. не может быть заявлен ранее подписания и получения счета-фактуры, непринятие вычета в сумме 69 672,92руб. является правомерным и оспариваемое решение в этой части не подлежит признанию незаконным, так как законных прав заявителя не нарушает.

По эпизоду связанному с поставщиком СУ N 203 филиал ФГУП "УСС N 2 при Спецстрое России" суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Налоговый орган ссылается на неправомерность вычетов по НДС 4 375 806,75 руб., заявленных по взаимоотношениям с поставщиком СУ N 203 филиал ФГУП "УСС N 2 при Спецстрое России" по следующим основаниям.

В ходе проверки налогоплательщиком не полностью представлены акты выполненных работ Формы N КС-2 за проверяемый период, частично не представлены счета-фактуры.

В ходе проведения в соответствии с Решением N 10 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля сравнительного анализа документов, представленных в ходе выездной налоговой проверки с подлинниками актов выполненных работ формы N КС-2, представленных в ходе дополнительных мероприятий налогового контроля, установлено, что подпись должного лица на подлинниках актов от лица заказчика в основном не соответствует подписи на заверенных ксерокопиях актов, представленных в ходе выездной налоговой проверки, имеет место различие в подписи в актах и от лица субподрядчика, печати в подлинниках проставлены в другом порядке, чем в ксерокопиях, представленных в ходе проверки. Для выяснения указанных обстоятельств назначена экспертиза (Постановление N 12-27-12/1 от 07.03.2008, Протокол N 12-27-12/2 от 07.03.2008).

Не признаны документально подтвержденными расходы ФГУП "Управление механизации N 213 при Федеральном агентстве специального строительства" в части переподписанных вновь документов по приему - сдачи работ формы N КС-2 с СУ N 203.

Суммы завышенных вычетов включены в Книги покупок ФГУП "Управление механизации N 213 при Федеральном агентстве специального строительства" по счетам - фактурам, полученным от СУ N 203.

В ходе проведения контрольных мероприятий в Инспекцию ФНС России N 23 по г. Москве было направлено поручение на проведение встречной проверки СУ -203 филиал ФГУП "УССТ N2 при Спецстрое России" исх.N 12-21-14508 от 24.10.2007.

Письмом от 13.12.2007 от Инспекции N 23 по г. Москве получена часть документов СУ-203 по взаимоотношениям с ФГУП "Управление механизации N213 при Федеральном агентстве специального строительства": книга продаж за 2005 г.-2006 г.., копии актов Форма NКС-2, КС-3.

Налоговым органом установлено, что данные, приведенные в формах N КС-3 и счетов-фактур не идентичны у ФГУП "Управление механизации N213 при Федеральном агентстве специального строительства" и СУ N 203.

Оценив представленные сторонами доказательства с учетом требований статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что выводы инспекции неправомерны по следующим основаниям.

В соответствии с предметом договора субподряда N 6-с от 01.02.2005 СУ N 203 филиал ФГУП "УССТ N 2 при Спецстрое России" обязан был выполнить комплекс общестроительных работ на объекте "Капитальный ремонт пруда и плотины на р. Иночь ФГУ СП "Поречье"", что подтверждается представленными в материалы дела первичными документами.

Подтверждена сумма НДС согласно счетам-фактурам в сумме 4 375 806 руб. 75коп.

Согласно разъяснениям, данных в Постановлении от 12.10.2006 N 53 Пленума ВАС РФ в "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Фактов взаимозависимости и аффилированности СУ N 203 филиал ФГУП "УССТ N 2 при Спецстрое России" с ФГУП "Управление механизации N213 при Федеральном агентстве специального строительства" в ходе выездной налоговой проверки не установлено.

В пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 12.10.2006 N 53 разъяснено, что судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В ходе выездной налоговой проверки не установлено ни одного факта, с которым закон или вышеуказанное Постановление Пленума ВАС РФ связывало бы возможность признания налоговой выгоды ФГУП "Управление механизации N 213 по Федеральном агентстве специального строительства" необоснованной.

Пленум ВАС РФ в п.10 Постановления от 12.10.2006 г. N 53 однозначно определил, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком налоговой выгоды.

Налоговым органом при проведении выездной налоговой проверки не было установлено, что деятельность ФГУП "Управление механизации N 213 по Федеральном агентстве специального строительства" была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей, что не позволяет налоговому органу делать вывод о получении ФГУП "Управление механизации N 213 по Федеральном агентстве специального строительства" необоснованной налоговой выгоды.

В необходимом объеме проектно-сметная документация была передана субподрядчику СУ N 203 при заключении договора субподряда, что подтверждается документами, имеющимися в материалах дела.

Статьей 743 ГК РФ не предусмотрена разработка отдельной (от общей по объекту строительства) проектно-сметной документации для каждого субподрядчика в соответствии с выполняемыми ими объемами строительно-монтажных работ.

Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 разъяснено, что в соответствии со ст. 743 ГК РФ определяет объем, содержание работ и другие, предъявленные к ним требования. Президиум ВАС РФ пришел к выводу, что отсутствие технической документации, определяющей предмет договора, или соглашения о ее предоставлении не дает оснований считать договор незаключенным. Кроме того, довод налогового органа о незаключенности договора при его фактическом исполнении обеими сторонами и отсутствии споров является неправомерным.

Данная позиция ФГУП "Управление механизации N 213 при Федеральном агентстве специального строительства" была также принята Федеральным Арбитражным судом Московского округа в Постановлении N КА-А41/4503-09 от 26.05.2009 при обосновании расходов по данному эпизоду.

Таким образом, выводы налогового органа неправомерны.

По поставщику УАТ N 205 филиал ФГУП УССТ N 2 при Спецстрое России за 2004-2006гг. налоговым органом не принято вычетов на сумму 759 848,96 руб. со ссылкой на нарушение налогоплательщиком п.2. п. 7 и абз. 1 п. 6 ст. 171 ст. 171 "Налоговые вычеты", п.1, п.2 п. 1 и абз. 1 п. 5 ст. ст. 172 "Порядок применения налоговых вычетов" Налогового кодекса РФ, завышения суммы вычетов по НДС по операциям и документам на приобретение работ, услуг, не признаваемых объектами налогообложения, кроме того, в счетах-фактурах не имеется ссылок на номера и даты договоров и акты выполненных строительно-монтажных работ формы NКС -2.

Доводы инспекции неправомерны по следующим основаниям.

Копии всех счетов-фактур по названному поставщику услуг представлены в т.2 настоящего дела.

Талоны по выполненным работам имеются в материалах дела (т. 10, л.д. 2-109).

Налоговым органом не доказано отсутствие хозяйственных операций или неправильного оформления счетов-фактур, препятствующего возможности применения налогового вычета, в связи с чем решение инспекции в этой части незаконно.

Сумма налога в размере 584 712,32 руб. (НДС) была ошибочно указана налогоплательщиком при смене программы. По данным основаниям налоговым органом (т.е. как ошибочно указанная) была принята сумма налога в размере 1 495 705,50 руб., однако, сумму налога в размере 584 712,32 руб., налоговый орган включает к доначислению и относит к налогу на добавленную стоимость исходя из аналитических предположений в нарушении законодательства Российской Федерации. При этом налоговым органом указывается, что данная сумма была вычислена налоговым органом "согласно представленным ежемесячным книгам-продажам, оборотно-сальдовым ведомостям и уточненных деклараций по НДС за 2003 год. При этом налоговый органа указал на то, что оснований возникновения данной суммы налоговым органом не установлено, в частности, и при проверки оборотно-сальдовых ведомостей за период с 2001 по 2006 г. (стр. 35 решения).

Исходя из вышеизложенного следует, что налоговый орган вышел за пределы проверяемого периода (2004-2006 г.г.), а также необоснованно, ссылаясь на аналитические предположения, предъявил сумму 584 712,32 руб. к доначислению.

Налоговый орган в решении не указывает конкретные счета-фактуры, которые приняты по данному эпизоду по итогам возражений и по которым отказано в принятии, в связи с тем, что решение было вынесено только на основании книг покупок.

В соответствии с п.1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные Законом налоговые вычеты.

Пунктом 2 ст. 171 НК РФ установлено, что вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг).

В соответствии с п.1 ст.172 НК РФ, предусмотренные ст. 171 Кодекса налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), а также документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг).

Фактическая уплата сумм налога, а также оприходование товаров (работ, услуг) налоговым органом не оспариваются.

При этом не отражение либо допущение ошибок и технических погрешностей при отражении данных счетов-фактур в книге покупок не являются основанием для отказа в принятии к вычету налога на добавленную стоимость в связи с тем, что законодательство РФ не связывает право на налоговые вычеты по НДС с ведением (неведением), правильным или неправильным ведением, наличием или отсутствием у налогоплательщика книг покупок или продаж.

Более того, книга покупок не предусмотрена ст.172 НК РФ в качестве документа, подтверждающего право на налоговый вычет.

Таким образом, при наличии оформленных в соответствии со ст.169 НК РФ счетов-фактур, ошибки в оформлении книги покупок не могут являться основанием для отказа в произведенном вычете сумм НДС, а требования налогового органа, основанные на данных книг покупок доказательствами по делу.

В связи с тем, что согласно ст. 108 НК РФ обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы и неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к ответственности, толкуются в пользу этого лица, а также учитывая то, что решение налогового органа в части вопроса по НДС полностью основано не на счетах-фактурах, а на данных книг-покупок, которые нельзя признать доказательством по делу, требования налогового органа о не законном вычете НДС нельзя признать обоснованным и соответствующим действующему законодательству.

Ссылки инспекции на неправомерность вычета по счету-фактуре N 107 от 30.01.2006 необоснованны, оплачена сумма НДС ФГУП "УССТ N2 при Спецстрое России" по возмещению расходов по НИР, учитывая, что счет-фактура выставлена с НДС, вычет заявлен правомерно по основаниям п.5 ст.173 Налогового кодекса РФ.

Ссылка инспекции на то, что в нарушение ст.169 "Счет-фактура", ст. 171 "Налоговые вычеты", ст.172 "Порядок применения налоговых вычетов" НК РФ ФГУП "УМ N 213 при Спецстрое России" произведен вычет НДС по счетам-фактурам, по которым допущены арифметические ошибки при регистрации в книге покупок за налоговый период 2005 год не может служить основаниям для отказа в удовлетворении требований в этой части, поскольку вычеты заявляются на основании счетов-фактур, а не записей в книге покупок. Ошибки при регистрации счетов-фактур в книге покупок не лишаю налогоплательщика права, на налоговый вычет.

Таким образом, судом в ходе исследования всех доводов, пояснений и первичных документов по НДС не было установлено оснований для доначисления НДС, за исключением суммы 69 672,92 руб. (вычет за июнь 2005 г.. по счету-фактуре от августа 2005 г..), ошибочно заявленной к вычету ранее выставления счета-фактуры, документальной неподтвержденности вычетов, взаимозависимости или аффилированности заявителя и его контрагентов и направленности их совместных действий на получение необоснованной налоговой выгоды, иного налоговым органом допустимыми и относимыми доказательствами не доказано.

Из материалов дела следует и подтверждено соответствующими надлежащими доказательствами, что имеет место наличие встречных денежных обязательств, срок исполнения которых наступил, а также заключение налогоплательщиком со своими контрагентами соглашений о зачете.

В соответствии со ст. 410 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны.

Согласно п. 4 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" для прекращения обязательства зачетом заявление о зачете должно быть получено соответствующей стороной.

Правовой позицией, закрепленной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2001 N 3-П, определено, что при расчетах путем зачета встречных требований суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю, в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации считаются уплаченными и подлежат вычету на общих основаниях.

В силу п. 2 ст. 172 НК РФ при использовании налогоплательщиком собственного имущества в расчетах за приобретенные им товары (работы, услуги) вычетам подлежат суммы налога, фактически уплаченные налогоплательщиком, которые исчисляются исходя из балансовой стоимости указанного имущества (с учетом его переоценок и амортизации, которые проводятся в соответствии с законодательством РФ, переданного в счет их оплаты).

Погашение сторонами встречных денежных обязательств зачетом не влечет за собой преобразование денежных обязательств в натуральные и не может рассматриваться как использование в расчетах за приобретаемые товары (работ, услуг) собственного имущества.

Положения п. 2 ст. 172 НК РФ подлежат применению в тех случаях, когда обязательство налогоплательщика перед контрагентом (по расчету за приобретаемые товары, работы, услуги) носит неденежный характер, то есть предусматривает оплату товаров (работ, услуг) не денежными средствами, а собственным имуществом.

В спорной ситуации оплата собственным имуществом не осуществлялась, а между сторонами был заключен смешанный договора, имеющий два различных предмета (договор купли-продажи и договор оказания услуг) и регламентирующий обязательства денежного характера. Договор не содержал условия о расчете собственным имуществом, предусматривал оплату товаров и услуг соответственно конкретной суммой денежных средств.

Характер обязательства (денежный или натуральный) определяется способом его исполнения, который устанавливается сторонами в договоре - денежная или иная (натуральная) форма встречного предоставления (ч. 1 ст. 423 ГК РФ).

Применение зачета встречных однородных требований никак не может повлиять на существо ранее возникших обязательств, не может изменить или аннулировать их денежную или иную (натуральную) природу. Погашение сторонами встречных денежных обязательств зачетом не влечет за собой преобразование денежных обязательств в натуральные и не может рассматриваться как использование в расчетах за приобретаемые товары (работы, услуги) собственного имущества.

Выводы судов противоречат также подп. 2 п. 2 ст. 167 НК РФ (в редакции, действовавшей в период возникновения спорных правоотношений), согласно которому оплатой товаров, работ, услуг признается прекращение встречного обязательства приобретателя указанных товаров (работ, услуг) зачетом.

Налоговым органом необоснованно не приняты во внимание подписанный налогоплательщиком и его контрагентами акты зачета взаимных требований, что является нарушением подп. 2 п. 2 ст. 167 Налогового кодекса Российской Федерации и п. 2 ст. 172 НК РФ, согласно которым зачет признается по НДС формой оплаты, дающим право на применение вычета на общих основаниях.

На основании актов зачитывались взаимные обязательства сторон по выполненным работам и оказанным услугам. Реальность хозяйственных операций между налогоплательщиком и его контрагентами не оспорена налоговым органом. Таким образом, спорная сумма была уплачена заявителем путем проведения зачета встречных взаимных однородных требований, вытекающих из договоров поставки, что соответствует подп. 2 п. 2 ст. 167 НК РФ (в редакции, действовавшей в спорный период). Следовательно, заявитель имел право применить налоговые вычеты в сумме, на которую был проведен зачет, на общих основаниях, установленных п. 2 ст. 172 НК РФ.

Как указано в Постановлении КС РФ от 20.02.2001 N 3-П при расчетах путем зачета встречных требований суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные покупателю, как по смыслу положения, содержащегося в абзацах втором и третьем пункта 2 статьи 7 Федерального закона "О налоге на добавленную стоимость", так и в соответствии с НК РФ считаются уплаченными и подлежат вычету на общих основаниях. При этом, исходя из природы налога на добавленную стоимость и в целях соблюдения принципа равенства налогообложения - при использовании зачета встречных требований в бюджет должны вноситься такие же суммы налога, как и при использовании возмездного договора, плату за исполнение своих обязанностей по которому сторона получает непосредственно денежными средствами.

Поскольку Обществом в налоговый орган и в суд представлены счета-фактуры, на основании которых Обществом заявлены спорные вычеты, не принимается во внимание ссылка Инспекции на то, что в документах, представленных заявителем в обоснование зачета, отсутствуют ссылки на конкретные счета-фактуры.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2, 3 статьи 269, пунктом 1 части 4 статьи 270, статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 27 октября 2010 г. по делу N А41-12662/08 отменить.

Принять отказ ФГУП "Управление Механизации N 213 при Спецстрое России" от требований о признании недействительным решения от 11 марта 2008 г. N 12-27-13 Межрайонной ИНФС России N 2 по Московской области в части доначисления пени по НДФЛ в размере 199 830 руб. 52 коп. Производство по делу в этой части прекратить.

Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 2 по Московской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11 марта 2008 г. N 12-27-13 в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме превышающей 69 672 руб. 92 коп., соответствующих пеней, в части штрафа по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме превышающей 13 934 руб. 58 коп., в части начисления пени по НДФЛ в сумме 18 730 руб. 80 коп.

В части удовлетворения требований о признании недействительным решения Межрайонной ИНФС России N 2 по Московской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11 марта 2008 г. N 12-27-13 в части доначисления сумм НДС в размере 69 672 руб. 92 коп. отказать, соответствующих пеней и штрафа в размере 13 934 руб. 58 коп. отказать.

Председательствующий

Н.А. Кручинина

Судьи

Е.Н. Виткалова
Л.М. Мордкина

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.