Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2010 г. N 19АП-2508/10

14 мая 2010 г.

Дело N А64-221/2010

г. Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 06.05.2010 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 14.05.2010 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семенюта Е.А.

судей Миронцевой Н.Д.

Протасова А.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Косякиной И.А.

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову: Ульева О.В. - ведущий специалист-эксперт юридического отдела по доверенности N 05-24/16 от 01.03.2010 г., удостоверение УР N 492545 действительно до 31.12.2014 г.;

от ООО "Тамбов-Бет": представители не явились, уведомлены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 02.03.2010 г. по делу N А64-221/2010 (судья Игнатьев Д.Н.) по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову к обществу с ограниченной ответственностью "Тамбов-Бет" о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ

УСТАНОВИЛ:

Инспекция Федеральной налоговой службы по г.Тамбову (далее по тексту - Инспекция, налоговый орган) обратилась в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Тамбов-Бет" (далее по тексту - ООО "Тамбов-Бет", Общество) о привлечении к административной ответственности и взыскании штрафных санкций, предусмотренных частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее по тексту - КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 02.03.2010 г. по делу N А64-221/2010 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС России по г. Тамбову обратилась в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить обжалуемый судебный акт как незаконный и необоснованный ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения норм материального и процессуального права, и вынести по делу новый судебный акт о привлечении ООО "Тамбов-Бет" к административной ответственности по части 2 ст. 14.1 КоАП РФ.

Налоговый орган полагает, что в нарушение требований закона ООО "Тамбов-Бет" осуществляет деятельность по организации азартных лиц без соответствующей лицензии.

Представитель ИФНС России по г. Тамбову в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы.

ООО "Тамбов-Бет", надлежащим образом уведомленное, в судебное заседание представителей не направило, суду представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просил оставить решение суда без изменения, а также ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с нахождением представителя Общества в служебной командировке.

Представитель ИФНС России по г. Тамбову в судебном заседании возражал против удовлетворения указанного ходатайства.

Судом в удовлетворении данного ходатайства было отказано на основании следующего.

Согласно положений части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражному суду предоставлено право отложить судебное разбирательство, по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Удовлетворение ходатайства об отложении рассмотрения дела или отказ в его удовлетворении являются правом суда в силу положений названной нормы.

Занятость одного представителя не препятствует реализации Обществом права на защиту в суде через иных представителей.

В материалах дела имеется почтовое уведомление об извещении ООО "Тамбов-Бет" о месте и времени рассмотрения настоящего дела.

Согласно части 1 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, проведения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом направленной ему копии судебного акта.

В порядке ст.ст. 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей надлежащим образом уведомленного ООО "Тамбов-Бет".

Исследовав материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы и отзыва, заслушав мнение представителя ИФНС России по г.Тамбову, суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Как следует из материалов дела, на основании договора N 12 аренды нежилых помещений от 10.08.2009 г., ООО "Тамбов-Бет" арендует у ИП Артемова В.Н. нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Тамбов, ул. Советская, д. 90а, общей площадью 34,5 кв.м. для организации Пункта приема ставок.

29.12.2009 г. сотрудниками ИФНС по г.Тамбову по указанному адресу была проведена проверка ООО "Тамбов-Бет" по вопросу соблюдения требований, установленных частями 1,2 статьи 16 Федерального закона от 29.12.2006 г. N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации".

В ходе проверки сотрудником налогового органа установлено следующее: по указанному адресу Общество осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр при наличии агентского договора N 74/214 от 01.11.2009 г. с ЗАО "Ф.О.Н.". ООО "Тамбов-Бет", являясь агентом, организует прием платежей по ставкам от физических лиц и производит выплаты по ним. Согласно агентского договора ООО "Тамбов-Бет" несет ответственность за соблюдение налогового, гражданского законодательства и покрывает за счет собственных средств образовавшиеся в результате деятельности все текущие расходы. Денежные расчеты с физическими лицами осуществляются с применением ККТ. Согласно фискального расчета выручка по ставкам, произведенным на основании информационных листов, с 01.12.2009 г. по 29.12.2009 г. составила 4 514 902 руб.

В момент проведения проверки Обществом была представлена лицензия N 4 от 26.06.2009 г. на осуществление деятельности по организации и проведении азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах ЗАО "Ф.О.Н." с указанием мест лицензируемого вида деятельности:

1. г.Москва, ул.Сергея Радонежского, д.2;

2. г.Москва, ул.Декабристов, д.8.

Установив, что в указанной лицензии отсутствует адрес для осуществления вышеуказанного вида деятельности по адресу в г. Тамбов, ул. Советская, д.90а, налоговый орган пришел к выводу о нарушении ООО "Тамбов-Бет" пункта 1 статьи 5, пункта 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ.

По факту выявленного правонарушения 29.12.2009 г. составлен акт проверки.

29.12.2009 г. главным госналогинспектором ИФНС России по г.Тамбову Доровских А.В. в отношении ООО "Тамбов-Бет" составлен протокол об административном правонарушении N 6829-3874 о привлечении Общества к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании статьи 23.1 КоАП РФ Инспекция обратилась в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности по части 2ст. 14.1 КоАП РФ.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что проведение прямо запрещенной деятельности, на которую в силу закона не может быть выдано специальное разрешение (лицензия) не подлежит квалификации как осуществление без лицензии, то есть по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Кроме того, арбитражный суд области пришел к выводу о проведении проверки в отсутствие надлежащим образом оформленного поручения налогового органа о проведении проверки ООО "Тамбов-Бет".

Апелляционная инстанция полагает решение суда не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Часть 2 статьи 14.1 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна).

В силу подпункта 104 пункта 1 статьи 17 Федерального закона от 08.08.2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", части 2 статьи 14 Закона N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Под деятельностью по организации и проведению азартных игр понимается деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (пункт 6 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Согласно статье 4 Закона N 244-ФЗ под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Выигрыш представляет собой денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права, подлежащие выплате или передаче участнику азартной игры при наступлении результата азартной игры, предусмотренного правилами, установленными организатором азартной игры (пункт 4 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Частями 1 и 2 статьи 5 Закона N 244-ФЗ предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих требованиям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации, иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр (пункт 5 статьи 4 Закона N 244-ФЗ). В качестве организатора может выступать только юридическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации (часть 1 статьи 6 Закона N 244-ФЗ).

Деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах может быть организована вне игорных зон (часть 1 статьи 14 Закона N 244-ФЗ).

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (пункт 2 статьи 4 Закона N 244-ФЗ).

Как следует из материалов дела, ООО "Тамбов-Бет" (агент) осуществляет предпринимательскую деятельность по адресу: г. Тамбов, ул. Советская, д.90а на основании агентского договора N 74/214 от 01.11.2009 г., заключенного с ЗАО "Ф.О.Н." (принципал).

Согласно пункту 1.1 данного договора агент обязуется за установленное настоящим договором вознаграждение по поручению принципала осуществлять прием платежей от физических лиц в соответствии с перечнем информации (информационный листок), предоставляемой принципалом и производить выплаты в соответствии с расчетами, предоставляемыми принципалом.

В силу пункта 1.2 договора агент выполняя поручение по настоящему договору, действует от имени и за счет принципала.

В разделе 2 агентского договора определено, что права и обязанности по принятым агентом платежам возникают непосредственно у принципала. Принципал на основании сведений, передаваемых агентом в своей кассе, учитывает общую сумму принятых платежей и определяет сумму, подлежащую выплате.

В пункте 2.1.2 договора отражена обязанность принципала ежедневно по электронным каналам связи представлять агенту "информационный листок" для организации приема платежей. Под "информационным листком" понимается перечень информации, предоставляемой принципалом, в соответствии с которым производится прием платежей от физических лиц и производятся соответствующие выплаты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1005 Гражданского кодекса Российской Федерации по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала. По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала.

Поскольку организация и проведение азартных игр с субъективной стороны возможны только в виде сознательной, целенаправленной деятельности, то Инспекция согласно части 1 статьи 26.1 КоАП РФ, части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должна доказать, что деятельность ООО "Тамбов-Бет" в рамках агентского договора является деятельностью по организации и проведению азартных игр в смысле, придаваемом названному понятию положениями Закона N 244-ФЗ.

По условиям агентского договора N 74/214 от 01.11.2009 г. права и обязанности по операциям, совершенным агентом, возникают непосредственно у принципала, то есть у ООО "Ф.О.Н.". Прием платежей осуществляется "ООО "Тамбов-Бет" исключительно в соответствии с информационным листком, доводимым агентом по правилам приема, утвержденным принципалом.

Административным органом не доказано, что "ООО "Тамбов-Бет" осуществляет самостоятельную деятельность по организации азартных игр (заключению с участниками азартной игры основанных на риске соглашений о выигрыше по установленным Обществом правилам), имеет возможность каким-либо образом воздействовать на условия заключаемых пари.

Функции "ООО "Тамбов-Бет" по существу ограничиваются функциями агента, обеспечивающего возможность заключения пари между букмекерской конторой ООО "Ф.О.Н." и физическими лицами по правилам, установленным принципалом, посредством приема денежных средств в счет исполнения клиентами обязательств перед принципалом и выплаты клиентам денежных средств в размере, определенном принципалом.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие факт осуществления Обществом самостоятельной деятельности по организации азартных игр: наличие специального оборудования, выдача карточек от своего имени, расчет выигрыша, формирование "информационного листа".

Невозможность совершения Обществом отдельных действий, составляющих деятельность букмекерской конторы на основании агентского договора, налоговым органом не доказана.

Объективные данные о том, что принимались ставки и выплачивались выигрыши от имени ООО "Тамбов-Бет" материалы проверки не содержат.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не обязано доказывать свою невиновность. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В нарушение статьи 65, части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Инспекция не доказала, что действия ООО "Тамбов-Бет" направлены на установление правил проведения азартных игр, на заключение с физическими лицами основанных на риске соглашений о выигрыше от собственного имени.

При таких обстоятельствах апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии в действиях Общества признаков состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ, и считает, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении требований Инспекции.

Кроме того, как усматривается из поручения Инспекции ФНС России по г. Тамбову N 741 от 02.12.2009 г., на основании которого были осуществлены проверочные мероприятия, проведение проверок соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники на территории г. Тамбова поручено главному государственному налоговому инспектору Доровских Алексею Валентиновичу.

Между тем, в акте проверки от 29.12.2009 г. отражено, что в проведении проверки участвовал не только главный госналогинспектор Доровских Алексей Валентинович, но и главный госналогинспектор Кривошеин Валерий Юрьевич. В графе "подписи лиц, осуществляющих проверку" указан также Кривошеин В.Ю.

Также, следует отметить, что согласно поручению ИФНС России по г. Тамбову N 741 от 02.12.2009 г. главному государственному налоговому инспектору Доровских А.В. поручено проведение проверки соблюдения законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт, полноты учета выручки и порядка работы с денежной наличностью. Указания на предоставление Доровских А.В. полномочий на проведение проверки соблюдения требований законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр в названном поручении отсутствует.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ запрещено использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Это означает, что установление любых фактов нарушения сбора и фиксации доказательств влечет исключение соответствующих фактических данных из числа доказательств по делу об административном правонарушении.

С учетом изложенного, проведенное должностным лицом Инспекции мероприятие при осуществлении контроля за применением Обществом контрольно-кассовой техники и документ, фиксирующий его результаты, не могут расцениваться как доказательства, полученные в соответствии с требованиями закона, подтверждающие событие правонарушения.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы налогового органа, изложенные в обоснование своей позиции по делу при рассмотрении судом первой инстанции, и нашли свое отражение в судебном акте, им была дана правильная юридическая оценка. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у апелляционной инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, изложенные в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь ч.1 ст.269, ст.271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 02.03.2010 г. по делу N А64-221/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Тамбову без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Е.А.Семенюта

Судьи

Н.Д.Миронцева А.И.Протасов