Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 сентября 2010 г. N 19АП-6504/10

30 сентября 2010 г.

Дело N А48-2544/2010

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 28 сентября 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 сентября 2010 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Миронцевой Н.Д.,

судей Семенюта Е.А.,

Протасова А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бутыриной Е.А.,

при участии:

от индивидуального предпринимателя Иванова Эдуарда Владимировича: Иванов Э.В.;

от Управления Федеральной миграционной службы по Орловской области: представители не явились, имеются доказательства надлежащего извещения,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Иванова Эдуарда Владимировича на решение Арбитражного суда Орловской области от 06.08.2010 по делу N А48-2544/2010 (судья Капишникова Т.И.) по заявлению индивидуального предпринимателя Иванова Эдуарда Владимировича к Управлению Федеральной миграционной службы по Орловской области об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Иванов Эдуард Владимирович (далее также - ИП Иванов Э.В., Предприниматель) обратился в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной миграционной службы по Орловской области (далее также - Управление, УФМС, административный орган) о признании незаконным и отмене постановления по делу об административном правонарушении от 02.06.2010 г.. N 386 (с учетом уточнений), в соответствии с которым, заявитель за неисполнение в качестве принимающей стороны обязанности в связи с осуществлением миграционного учета привлечен к административной ответственности по части 4 статьи 18.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 400 000 руб. (с учетом уточненных требований).

Решением суда от 06.08.2010 в удовлетворении заявленного требования отказано. Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях Предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным решением, Предприниматель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, считая его незаконным и необоснованным, как принятое при неправильном применении норм материального и процессуального права, недоказанности имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными. При этом ИП Иванов Э.В. указывает на то, что и протокол по делу об административном правонарушении и постановление административного органа содержат ряд недостатков, в силу которых протокол не может быть принят в качестве доказательства, а постановление подлежит отмене как незаконное. Так, Предприниматель ссылается на противоречие между протоколом и постановлением в части указания даты убытия иностранных граждан с территории Российской Федерации и в части описания объективной стороны правонарушения. Также заявитель апелляционной жалобы указывает на недоказанность его вины в совершении вменяемого ему административного правонарушения административным органом.

Управление Федеральной миграционной службы по Орловской области явку своих представителей в судебное заседание апелляционной инстанции не обеспечило. Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения данного лица о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в отсутствие его представителя в порядке статей 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

В судебном заседании объявлялся перерыв с 21.09.2010 по 28.09.2010

В ходе судебного разбирательства установлено следующее.

Должностными лицами территориальных отделений УФМС России по Орловской области в Железнодорожном районе и Заводском районе г. Орла 26.04.2010 было установлено нарушение ИП Ивановым Э.В. как принимающей стороной положений пункта 2 статьи 23 Федерального закона от 18.07.2006 г.. N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации", выразившееся в неисполнении обязанности по уведомлению органа миграционного учета об убытии 18.12.2009 граждан Республики Узбекистан: Юлдашева Курамбоя Абдримовича, Одамова Равшанбека Отаназаровича, Адамбаева Бахрамбека Байжановича, Одамова Рузинбоя Отаназаровича, Рахимова Давлатера Каримовича, Бобожонова Отабека Эгамбергановича (не представлении отрывных частей бланков уведомлений о прибытии данных иностранных граждан в место пребывания в течение двух дней со дня их убытия).

По данному факту специалистом-экспертом отдела иммиграционного контроля УФМС России по Орловской области в соответствии со статьей 23.67, пунктом 1 части 1 статьи 28.1, частью 1 статьи 28.3 КоАП РФ 26.04.2010 составлен протокол 57 ОР N 008804ИГ/386 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении начальником отдела УФМС России по Орловской области вынесено постановление по делу об административном правонарушении от 02.06.2010 N 386, которым ИП Иванов Э.В. привлечен к административной ответственности по части 4 статьи 18.9 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде административного штрафа в размере 400 000 руб.

Не согласившись с постановлением УФМС от 02.06.2010 N 386 по делу об административном правонарушении, ИП Иванов Э.В. обратился с арбитражный суд с рассмотренными требованиями.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, заслушав мнение Предпринимателя, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Частью 4 статьи 18.9 КоАП РФ установлена ответственность за неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета.

Отношения, возникающие при осуществлении учета перемещений иностранных граждан и лиц без гражданства, связанных с их въездом в Российскую Федерацию, транзитным проездом через территорию Российской Федерации, передвижением по территории Российской Федерации при выборе и изменении места пребывания или жительства в пределах Российской Федерации либо выездом из Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" (далее - Закон о миграционном учете).

Согласно пункту 1 статьи 23 Закона о миграционном учете снятие иностранного гражданина с учета по месту пребывания осуществляется в случае: 1) убытия иностранного гражданина из места пребывания; 1.1) смены иностранным гражданином места пребывания в Российской Федерации; 2) выезда иностранного гражданина из Российской Федерации; 3) смерти иностранного гражданина в Российской Федерации либо вступления в законную силу решения суда о признании иностранного гражданина, находившегося в Российской Федерации, безвестно отсутствующим или об объявлении его умершим.

Снятие иностранного гражданина с учета по месту пребывания осуществляется органом миграционного учета после получения в установленном порядке от принимающей стороны отрывной части бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания с указанием в этой части бланка даты убытия данного иностранного гражданина из места пребывания. Отрывная часть бланка уведомления о прибытии данного иностранного гражданина в место пребывания должна быть направлена принимающей стороной в соответствующий орган миграционного учета не позднее чем через два дня со дня убытия данного иностранного гражданина из места пребывания (пункт 2 статьи 23 Закона о миграционном учете).

В соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 2 Закона о миграционном учете сторона, принимающая иностранного гражданина или лицо без гражданства в Российской Федерации, - гражданин Российской Федерации, постоянно проживающие в Российской Федерации иностранный гражданин или лицо без гражданства, юридическое лицо, филиал или представительство юридического лица, федеральный орган государственной власти, орган государственной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления, дипломатическое представительство либо консульское учреждение иностранного государства в Российской Федерации, международная организация или ее представительство в Российской Федерации либо представительство иностранного государства при международной организации, находящейся в Российской Федерации, у которых иностранный гражданин или лицо без гражданства фактически проживает (находится) либо в которых иностранный гражданин или лицо без гражданства работает.

Пунктом 39 Правил осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.01.2007 N 9 установлено, что при убытии иностранного гражданина из места пребывания принимающая сторона обязана не позднее чем через 2 дня со дня его убытия непосредственно представить либо направить почтовым отправлением в соответствующий территориальный орган Федеральной миграционной службы отрывную часть бланка уведомления о прибытии с указанием в этой части бланка даты убытия этого иностранного гражданина.

Таким образом, обязанность Предпринимателя состояла в уведомлении органа миграционного учета путем предоставления ему отрывной части бланка уведомления о прибытии иностранного гражданина в место пребывания с указанием в этой части бланка даты убытия иностранного гражданина из места пребывания.

Согласно статье 24 Федерального закона от 18.07.2006 N 109-ФЗ "О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации" лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации о миграционном учете, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу части 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно части 1 статьи 28.2 КоАП РФ по делу об административном правонарушении должен быть составлен протокол, то есть каждое правонарушение фиксируется в отдельном протоколе.

Из анализа указанных норм следует, что протокол об административном правонарушении является, во-первых, важным доказательством по делу об административном правонарушении, а во-вторых - необходимым правовым основанием для привлечения лица к административной ответственности.

В силу части 2 статьи 28.2 КоАП РФ в протоколе об административном правонарушении указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о лице, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, фамилии, имена, отчества, адреса места жительства свидетелей и потерпевших, если имеются свидетели и потерпевшие, место, время совершения и событие административного правонарушения, статья настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации, предусматривающая административную ответственность за данное административное правонарушение, объяснение физического лица или законного представителя юридического лица, в отношении которых возбуждено дело, иные сведения, необходимые для разрешения дела.

В пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 указано, что существенным недостатком протокола об административном правонарушении является отсутствие данных, прямо перечисленных в части 2 статьи 28.2 КоАП РФ и иных сведений в зависимости от их значимости для данного конкретного дела об административном правонарушении.

В соответствии с пунктом 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В протоколе об административном правонарушении N 008804 ИГ от 26.04.2010 не указано, когда каждый из иностранных граждан, в отношении которых ведется миграционный учет, убыл из Российской Федерации, в то время, как из имеющихся в материалах дела доказательств, усматривается, что иностранные граждане убыли из Российской Федерации в разное время, относительно ряда граждан данных об убытии нет (л.д. 46-53).

Также в протоколе не указаны данные в объеме, позволяющем установить их личность, как конкретных лиц, в связи с убытием которых предпринимателю вменяется нарушение. Ни инициалов, ни даты рождения данных иностранных граждан в протоколе не указано. Не указана дата совершения вменяемого административного правонарушения, то есть, дата когда истек срок представления отрывных частей бланка.

Таким образом, в протоколе об административном правонарушении не раскрыта и объективная сторона совершенного административного правонарушения, не изложено его существо, то есть не конкретизировано деяние, содержащие признаки вмененного правонарушения.

Суд апелляционной инстанции полагает, что не указание в протоколе об административном правонарушении сведений, прямо предусмотренных статьей 28.2 КоАП РФ, является существенным нарушением правил административного процесса, не может быть устранен при рассмотрении дела, поскольку связан с реализацией гарантированного права на защиту с момента составления протокола.

По мнению апелляционной коллегии, важным обстоятельством является тот факт, что протокол об административном правонарушении N 008804 ИГ от 26.04.2010 и постановление по делу об административном правонарушении N 386 от 02.06.2010 существенно противоречат друг другу. Так, из протокола об административном правонарушении усматривается, что иностранные граждане, в отношении которых осуществляется миграционный учет, выехали с территории Российской Федерации 09.07.2009, в то время как из постановления по делу об административном правонарушении видно, что эти иностранные граждане убыли из места пребывания 18.12.2009.

Как было указано выше, предоставление органу миграционного учета отрывной части бланка указанного уведомления должно быть осуществлено не позднее двух дней с момента убытия иностранного гражданина с места пребывания. Из протокола об административном правонарушении усматривается, что иностранные граждане убыли с территории Российской Федерации 09.07.2009, то есть соответствующее уведомление должно было быть представлено Предпринимателем органу миграционного учета не позднее двух дней с указанной даты. Однако постановлением по делу об административном правонарушении ИП Иванов Э.В. привлекается к административной ответственности за не предоставление таких сведений в декабре, то есть за совсем иное правонарушение.

Срок предоставления отрывных частей бланков о прибытии граждан, убывших в июле не совпадает со сроком предоставления отрывных частей бланков о прибытии граждан, убывших в декабре. Следовательно, правонарушение, вмененное согласно протоколу об административном правонарушении и правонарушение, за совершение которого индивидуальный предприниматель привлечен к ответственности согласно оспариваемому постановлению - окончены в различное время.

При таких обстоятельствах по данному делу, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что индивидуальный предприниматель привлечен к административной ответственности за правонарушение иное, но не за то, в связи с совершением которого было возбуждено административное дело (составлен протокол об административном правонарушении).

В связи с изложенным, протокол об административном правонарушении 57 ОР N 008804 не может являться надлежащим доказательством по делу, а также, как составленный с нарушением действующего законодательства, не может служить основанием для привлечения к административной ответственности.

Кроме того, судом принято во внимание, что объективную сторону вменяемого предпринимателю административного правонарушения составляет неисполнение принимающей стороной обязанностей в связи с осуществлением миграционного учета.

Между тем, не предоставление Предпринимателем органу миграционного учета отрывной части бланка уведомлений об иностранных гражданах, убывших в декабре 2009 года не подтверждено имеющимися в деле доказательствами.

Пункт 39 Правил осуществления миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 15.01.2007 N 9 связывает предоставление органу миграционного учета отрывной части бланка указанного уведомления с двухдневным сроком после убытия иностранного гражданина.

Как было указано выше, в материалах административного дела отсутствуют сведения о дате убытия ряда иностранных граждан с территории Российской Федерации. Так, из отметок на паспортах иностранных граждан видно, что Бобожонов О.Э. выбыл 18.12.2009, Юлдашев К.А. - 12.12.2009, Одамов Равшанбек Отаназарович - 18.12.2009, в отношении остальных лиц данных об убытии нет.

Из указанных сведений видно, что те лица, в отношении которых имеются данные об убытии, убыли с территории Российской Федерации в декабре 2009 года. Вместе с тем, имеющийся в материалах дела сведения из журнала миграционного учета иностранных граждан и лиц без гражданства по месту пребывания на территории Заводского района города Орла, на который ссылается, в том числе, суд первой инстанции, относится к периоду с 04.06.2009 по 08.09.2009.

Никаких иных объективных доказательств, в опровержение возражений индивидуального предпринимателя, с достаточной достоверностью подтверждающих то, что необходимые документы в декабре в предусмотренный законом срок не были представлены органу миграционного учета в материалах дела нет.

Суд учитывает также, то, что обязанность Предпринимателя состояла лишь в уведомлении органа миграционного учета.

Вместе с тем, как видно из протокола об административном правонарушении, ИП Иванову Э.В. вменяется в вину то, что он не снял с учета шесть иностранных граждан, выехавших с территории Российской Федерации. В то время, как снятие иностранных граждан с учета является обязанностью органа миграционного учета.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Частью 5 статьи 200 АПК РФ установлено, что обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Судом апелляционной инстанции установлено, что совокупности объективных, достаточных, достоверных и допустимых доказательств, необходимых для привлечения индивидуального предпринимателя к административной ответственности не усматривается.

Административным органом при производстве по делу об административном правонарушении допущены существенные нарушения процессуальных требований, установленных КоАП РФ, и не собрано надлежащих доказательств наличия объективной стороны вмененного Обществу административного правонарушения.

При таких обстоятельствах, решение суда по данному делу подлежит отмене, а апелляционная жалоба Предпринимателя - удовлетворению.

Вопрос о распределении судебных расходов судом не решается, поскольку по смыслу статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционных жалоб на решения суда об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственная пошлина уплате не подлежит.

На основании изложенного, руководствуясь статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Орловской области от 06.08.2010 по делу N А48-2544/2010 отменить, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Иванова Эдуарда Владимировича - удовлетворить.

Признать незаконным и отменить постановление начальника отдела Управления Федеральной миграционной службы России по Орловской области N 386 от 02.06.2010 по делу об административном правонарушении.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

Н.Д. Миронцева

Судьи

Е.А. Семенюта А.И. Протасов