Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 февраля 2010 г. N 17АП-1000/10

г. Пермь

27 февраля 2010 г.

Дело N А50-40508/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 24 февраля 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 февраля 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Мещеряковой Т.И.,

судей Грибиниченко О.Г.,

Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кузьминой П.С.,

при участии:

от заявителя Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 14 по Пермскому краю: Чебыкина Н.А. (удостоверение УР N 349482, доверенность N 02-03 от 18.02.2010 г..),

от заинтересованного лица Общества с ограниченной ответственностью "Сильвер": Филиппова Л.А. (паспорт 5703 N 756061, доверенность от 25.12.2009 г..),

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда)

рассмотрел в заседании апелляционную жалобу заявителя Межрайонной ИФНС России N 14 по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 29 декабря 2009 года по делу N А50-40508/2009,

принятое судьей И.В. Байдиной,

по заявлению Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы России N 14 по Пермскому краю

к Обществу с ограниченной ответственностью "Сильвер"

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы России N 14 по Пермскому краю (далее - заявитель, инспекция, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Сильвер" (далее - общество, заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной ч. 2 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее - КоАП РФ) за осуществление деятельности по организации азартных игр без специального разрешения (лицензии).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 29.12.2009 г.. (резолютивная часть решения объявлена 25.12.2009 г..) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, инспекция обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит данное решение отменить и удовлетворить заявленные требования, ссылаясь на неполноту выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, судом первой инстанции.

В обоснование жалобы заявитель указывает на наличие в материалах дела документов свидетельствующих о надлежащем извещение общества о времени и месте составления протокола. В связи с чем требования инспекции о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ являются законными и обоснованными.

В судебном заседании представитель административного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает, что общество было надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Указал, что уведомления налогового органа одинакового содержания одновременно были направлены по исполнительному адресу общества и на домашний адрес директора. На момент составления протокола у налогового органа была информация о том, что по домашнему адресу уведомление о дате и времени составления протокола об административном правонарушении было получено директором общества лично, следовательно, законный представитель был извещен надлежащим образом. Просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Общество с апелляционной жалобой не согласно, по мотивам изложенным в письменном отзыве, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривает.

Представитель общества в судебном заседании доводы отзыва на апелляционную жалобу поддержал в полном объеме. Считает, что извещение должно быть направлено по юридическому адресу общества, поскольку протокол об административном правонарушении составлен в отношении общества, а не его директора. Кроме того, указывает, что оснований для проведения проверки у инспекции не имелось. Проверка была проведена с существенными процессуальными нарушениями. Срок привлечения общества к административной ответственности истек. Просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Законность и обоснованность оспариваемого решения суда первой инстанции проверены апелляционным судом в порядке ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы и отзыва, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела на основании распоряжения инспекции от 20 октября 2009 года N 03-13/38 (л.д.8 т.1) 20 октября 2009 года должностными лицами административного органа проведена проверка деятельности общества по месту нахождения обособленного подразделения по адресу г. Губаха. Ул. Дегтярева, 7 с целью проверки соблюдения условий проведения лотерейного клуба, проводящего всероссийскую стимулирующую лотерею "Поймай удачу".

В ходе проверки проведен осмотр помещения по адресу: г. Губаха Пермского края, ул. Дегтярева, 7, в котором общество осуществляет предпринимательскую деятельность (Протокол N 1 от 20.10.2009 г.. (л.д.24-26 т.1). Представителю общества, действующему на основании доверенности вручено Требование о предоставление документов (информации) от 20.10.2009 г.. (л.д.10 т.1)

В соответствии с распоряжением от 30.10.2009 г.. N 03-13/47 внесены изменения в ранее изданное Распоряжение в части установления сроков проведения проверки с 20 октября по 05 ноября 2009 г. включительно (л.д.28 т.1).

Повторно с проверкой инспекция вышла 2 ноября 2009 года. В ходе проверки административным органом составлен протокол N 2 осмотра территорий, помещений, документов, предметов (л.д. 31-34 т.1).

По результатам проверки должностными лицами инспекции составлен акт от 05.11.2009 г.. (л.д. 35-41 т.1).

По факту наличия в действиях общества признаков административного правонарушения, ответственность за совершение которого установлена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в отношении общества 19 ноября 2009 года составлен протокол N 255 об административном правонарушении (л.д.68-69 т.1).

В соответствии со ст. 202-204 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), ст. 23.1 КоАП РФ административный орган обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1. КоАП РФ.

При рассмотрении дела суд первой инстанции пришел к выводу о существенном нарушении процессуальных прав и гарантий общества при производстве по делу об административном правонарушении, которые послужили поводом для отказа в удовлетворении требований, заявленных административным органом.

Суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ установлено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна) влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В силу ч. 1 ст. 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Согласно ст. 28.2 КоАП РФ составление протокола об административном правонарушении должно осуществляться в присутствии лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, или в присутствии его законного представителя. В отсутствие лица протокол может быть составлен при условии того, что нарушитель надлежащим образом извещен о дате и времени его составления, о чем имеются доказательства.

По смыслу и содержанию ст. 28.2 КоАП РФ административный орган обязан предоставить привлекаемому к административной ответственности лицу возможность реализовать гарантии защиты, предусмотренные данной статьей Кодекса. Ненадлежащее извещение лица, привлекаемого к административной ответственности, о времени и месте составления протокола является существенным нарушением порядка привлечения к административной ответственности, поскольку лицо, привлекаемое к ответственности, в таком случае лишается предоставленных Кодексом гарантий защиты: права на ознакомление с материалами дела, дачу объяснений по существу предъявленных обвинений, права пользоваться юридической помощью защитника.

Согласно пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г.. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 КоАП РФ, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении в отношении общества составлен в отсутствие законного представителя.

При этом при рассмотрении заявления суд первой инстанции пришел к выводу о ненадлежащем извещении законного представителя о времени и месте составления протокола.

Судом первой инстанции в оспариваемом решении указано, что представленные в материалы дела уведомление от 30.10.2009 г.. N 14-07/46043, а также сопроводительное письмо от 05.11.2009 г..N 14-07/46558 с указанием времени и места составления протокола по юридическому адресу общества не направлялись.

При этом, в отношении копии почтового извещения, как доказательства получения 03.11.2009 г.. законным представителем общества Титляновым И.С.соответствующего уведомления суд указал, что данный документ нельзя признать доказательством надлежащего извещения, поскольку содержание почтового отправления суду не известно.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что факт получения уведомления от 30.10.2009 г.. N 14-07/46044 (приобщенного судом апелляционной инстанции к материалам дела) о времени и месте составления протокола, адресованный директору ООО "Сильвер" Титлянову И.С. и направленный по месту жительства законного представителя обществом по существу не оспаривается.

При этом, обязательное уведомление по юридическому адресу, при наличии сведений о получении законным представителем соответствующего уведомления о времени и месте составления протокола суд апелляционной инстанции считает достаточным.

Из полученного инспекцией почтового извещения (л.д.30 т.1) возможно установить по соответствующему номеру содержание корреспонденции, в связи с чем данный вывод суда первой инстанции является необоснованным.

В то же время, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить, что из содержания самого текста уведомления не усматриваются основания для составления протокола. В то же время, на момент его получения законному представителю общества не были известны результаты проверки, что подтверждается представленными в материалы дела документами. Таким образом, законный представитель был лишен возможности воспользоваться своими правами, предусмотренными ч.1 и ч.2 ст.25.1 КоАП РФ.

Исходя из вышеизложенного, оценив в соответствии с требованиями, определенными ст. 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в материалах дела доказательства, суд пришел к обоснованному выводу о недоказанности инспекцией факта надлежащего извещения общества о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что заявитель на момент составления протокола располагал сведениями о надлежащем извещении общества о времени и месте совершения инспекцией упомянутых процессуальных действий по результатам конкретной проверки.

На основании изложенного суд первой инстанции обосновано пришел к выводу, что нарушение процессуальных прав и гарантий общества при производстве по делу об административном правонарушении носит существенный, неустранимый характер и является самостоятельным основанием для отказа в привлечении к административной ответственности (п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 г.. N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

Кроме того, как правомерно указано представителем общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции, представленные с заявлением в материалы доказательства получены инспекцией в нарушение закона, в связи с чем не могут рассматриваться при установлении и доказывании состава административного правонарушения по ч.2 ст.14. КоАП РФ.

В то же время, в обоснование своих возражений общество ссылается на нарушение порядка проведения проверки, установленного Федеральным законом от 26.12.2008 г.. N 294 "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее - Закон N 294), а также Правилами проведения стимулирующей лотереи, утвержденных приказом Министерства финансов Российской Федерации от 09.08.2004 г.. N 66н.

В силу части 5 статьи 10 указанного Федерального закона внеплановая выездная проверка юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, относящихся в соответствии с законодательством Российской Федерации к субъектам малого или среднего предпринимательства, по такому основанию, как поступление в органы государственного контроля (надзора), органы муниципального контроля обращений и заявлений граждан, юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, информации о возникновении угрозы причинения вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера либо о причинении вреда жизни, здоровью граждан, вреда животным, растениям, окружающей среде, безопасности государства, а также возникновении чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, может быть проведена только после согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности таких юридических лиц, индивидуальных предпринимателей.

Нарушение указанного положения является, в силу пункта 2 части 2 статьи 20 Закона N 294-ФЗ, грубым нарушением требований, влекущим недействительность результатов проверки.

Обществом в возражениях на апелляционную жалобу указано, что административным органом не представлено надлежащих доказательств согласования проведения внеплановой проверки с органами прокуратуры.

Данные возражения судом апелляционной инстанции отклоняются на основании следующего.

Из буквального содержания части 5 статьи 10 Закона N 294-ФЗ следует, что обязанность по согласованию проведения внеплановой проверки с органами прокуратуры распространяется на проверки юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, относящихся в соответствии с законодательством Российской Федерации к субъектам малого и среднего предпринимательства.

Понятие субъектов малого и среднего предпринимательства определено в пункте 1 статьи 3 Федерального закона от 24.07.2007 г.. N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" - это хозяйствующие субъекты (юридические лица и индивидуальные предприниматели), отнесенные в соответствии с условиями, установленными названным Законом, к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям и средним предприятиям.

В части 1 статьи 4 названного Закона установлены критерии отнесения юридических лиц и индивидуальных предпринимателей к категориям субъектов малого и среднего предпринимательства.

Указывая на нарушение порядка проведения проверки, установленного частью 5 статьи 10 Закона N 294-ФЗ общество доказательств того, что относится к субъектам малого и среднего предпринимательства в нарушение ст.65 АПК РФ не приводит.

Кроме того, учитывая то, что порядок производства по делу об административном правонарушении установлен КоАП РФ, нарушение Закона N 294-ФЗ, а также Приказа Минфина России от 09.08.2004 г.. N 66н не может быть истолковано как нарушение процедуры привлечения к административной ответственности и может служить лишь основанием для исключения ряда собранных в ходе проверки доказательств из числа допустимых. Если при этом административным органом представлены иные достаточные доказательства, позволяющие установить обстоятельства совершения правонарушения и вину заявителя, привлечение к ответственности может быть оценено судом как законное и обоснованное.

Общество отметило, что у проверяющих отсутствовало согласование проведения проверки с органами прокуратуры, а также в материалы дела не представлено в качестве основания для внеплановой проверки Письмо Управления ФНС по Пермскому краю от 15.10.2009 г.. N 16-09/020063@.

Данные доводы судом отклоняются, поскольку проверка не являлась целевой, т.е. предметом проверки не была определена именно деятельность общества. Нарушение было выявлено в рамках осуществления административным органом надзора за соблюдением законодательства в местах общего пользования. Результаты этих мероприятий послужили основанием для возбуждения в отношении заявителя дела об административном правонарушении.

В то же время обоснованными являются возражения относительно нарушения порядка составления протоколов осмотра территорий, помещений, документов, предметов.

Порядок проведения осмотра принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов регламентирован в статье 27.8 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 27.8 КоАП РФ осмотр, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю используемых для осуществления предпринимательской деятельности помещений, территорий и находящихся там вещей производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушения, в соответствии со ст. 28.3 КоАП РФ.

Как установлено в части 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр указанных помещений и территорий осуществляется в присутствии представителя юридического лица и двух понятых. Об осмотре составляется протокол, в котором указывается дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов (часть 4). Протокол об осмотре подписывается должностным лицом его составившим, представителем юридического лица, а также понятыми. В случае отказа представителя от подписания протокола в нем делается соответствующая отметка. Копия протокола вручается законному представителю юридического лица или его представителю.

Положения ч. 6 ст. 27.8 КоАП РФ допускают возможность составления протокола об осмотре принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий и находящихся там вещей и документов в присутствии не только законного представителя юридического лица, но также и иного его представителя при условии, что такой протокол составлен с участием двух понятых.

Из смысла ст. 28.3 КоАП РФ вытекает, что протокол об административном правонарушении вправе составлять должностные лица налоговых органов, а также применять меры обеспечения производства по делу об административном правонарушении в виде проведении осмотров помещений, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю (части 2 и 4 ст. 28.3 КоАП РФ, Постановление Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 г.. N 506 "Об утверждении Положения о Федеральной налоговой службе", Постановление Правительства Российской Федерации от 26.01.2006 г.. N 45 "Об организации лицензирования отдельных видов деятельности", Приказ Федеральной налоговой службы Российской Федерации от 02.08.2005 г.. N САЭ-3-06/354@ "Об утверждении Перечня должностных лиц налоговых органов Российской Федерации, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях").

В нарушение данной нормы административным органом осмотр помещений и территории, принадлежащих обществу, производился в отсутствие законного представителя общества, доказательств полномочий сотрудников общества на участие в проведении осмотра в материалах дела не имеются, кроме того, протоколы составлены в присутствии одного понятого, в связи с чем, данные протоколы не могут быть признан надлежащими доказательствами по делу.

Указанные нарушения лишили протоколы осмотра помещения доказательственной силы, в связи с этим составленный на его основе протокол об административном правонарушении не может свидетельствовать о наличии административного правонарушения.

Иные доводы общества относительно содержания протокола подлежат отклонению на основании вышеизложенного, поскольку не имеют существенного значения в силу указанных нарушений процедуры проведения проверки.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить следующее.

В соответствии с пп. 6 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ истечение сроков давности привлечения к административной ответственности является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Истечение срока давности привлечения к административной ответственности является основанием для принятия судом решения об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (пункт 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г.. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Согласно ч. 1, 2 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения, а при длящемся административном правонарушении - со дня его обнаружения.

Поскольку объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, являются общественные отношения в области осуществления предпринимательской деятельности, указанные отношения непосредственно касаются установленного государственного порядка и права на занятие той или иной предпринимательской деятельностью, на осуществление которой необходимо получение специального разрешения (лицензии). Осуществление деятельности по организации и проведения азартных игр и (или) пари, в том числе с использованием игрового оборудования (кроме игровых столов), без специального разрешения (лицензии) непосредственного не посягает на прав и законные интересы потребителей, в связи с чем годичный срок за нарушение законодательства о защите прав потребителей применению не подлежит.

Как указано в п.19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 г.. N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при проверке соблюдения давностного срока в целях применения административной ответственности за длящееся правонарушение суду необходимо исходить из того, что днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления.

Согласно п.2 ч.4 ст.28.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления протокола о применении мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, предусмотренных ст.27.1 КоАП РФ.

В п.3 ч.1 ст.27.1 КоАП РФ в качестве данной меры указано, в том числе, осмотр принадлежащих юридическому лицу помещений, территорий, находящихся там вещей и документов.

При этом, в силу ст.27.8 КоАП РФ осмотр производится должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушения в соответствии со ст.28.3 КоАП РФ, по результатам которого составляется протокол в установленном порядке.

Как следует из материалов дела, правонарушение было выявлено Госналогинспектором Ивановой Е.Н. - лицом, уполномоченным на составление протокола, 20.10.2009 г.., следовательно, последним днем окончания срока давности для привлечения предпринимателя к административной ответственности, является 20.12.2009 г.. включительно.

Таким образом, на момент рассмотрения заявления в суде первой инстанции, предусмотренный ст. 4.5 КоАП РФ двухмесячный срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, истек. Следовательно, основания для привлечения общества к ответственности в связи с истечением срока, у суда отсутствовали.

На основании вышеизложенного, в связи с отказом в удовлетворении заявленных инспекцией требований, оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

Решение Арбитражного суда Пермского края от 29 декабря 2009 года по делу N А50-40508/2009 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной ИФНС России N 14 по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

Т.И.Мещерякова

Судьи

О.Г.Грибиниченко Л.Х.Риб