Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2011 г. N 19АП-448/11

5 марта 2011 г.

Дело N А35-2287/2010

город Воронеж

Резолютивная часть постановления объявлена 28 февраля 2011 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 5 марта 2011 года

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи - Ольшанской Н.А.,

судей - Скрынникова В.А.,

Михайловой Т.Л.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Сычевой Е.И.,

при участии в судебном заседании:

от налогоплательщика: Урывко С.В., представителя по доверенности б/н от 02.06.2010; Курочкиной Я.В., представителя по доверенности б/н от 02.06.2010,

от налогового органа: Романенко Р.А., начальника юридического отдела по доверенности N 2 от 11.01.2011; Шевцова П.А., ведущего специалиста-эксперта правового отдела по доверенности б/н от 19.01.2011,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Курской области на решение Арбитражного суда Курской области от 08.12.2010 по делу N А35-2287/2010 (судья Кузнецова Т.В.), принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Терешко" (ОГРН 1034628000065, ИНН 4623005396) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Курской области о признании частично недействительным ненормативных актов,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Терешко" (далее - ООО "Терешко", Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Курской области с заявлением (с учетом уточнения) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Курской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным решения N 11-01/31 от 25.11.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения"; постановления о взыскании налогов, сборов пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика N 178 от 03.03.2010 в части взыскания сумм: недоимки в размере 18 630 202 руб.; пени в размере 2 790 475, 55 руб., налоговых санкций в размере 8 022 423, 70 руб.

Решением Арбитражного суда Курской области от 08.12.2010 требования Общества удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой ставит вопрос об отмене состоявшегося судебного акта, принятии по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

В апелляционной жалобе Инспекция ссылается на то, что ООО "Терешко" применяет схему уклонения от уплаты налогов по общей системе налогообложения с целью получения необоснованной налоговой выгоды путем распределения части доходов, полученных от выполнения работ по газификации зависимым обществом (ООО "Суджаспецстрой"), также применяющим упрощенную систему налогообложения, до получения предельной суммы дохода, позволяющей в соответствии с действующим законодательством применять данный режим налогообложения.

В обоснование довода о том, что ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой" являются взаимозависимыми лицами и применяют схему уклонения от уплаты налогов по общей систему налогообложения, налоговый орган приводит следующие обстоятельства: по юридическому адресу ООО "Терешко" зарегистрировано новое юридическое лицо - ООО "Суджаспецстрой" (ИНН 4623006463), которое осуществляет следующие виды деятельности: газификация населенных пунктов Курской области, газификация индивидуальных объектов - домовладения населения; учредителями и участниками как ООО "Суджаспецстрой", так и ООО "Терешко" являются одни и те же физические лица - Урывко С.В., Проценко Г.А., Хардиков П.В., при этом доля непосредственного участия ООО "Терешко" в деятельности ООО "Суджаспецстрой" в 2008 году составила: 35% от общей суммы доходов, полученных от реализации товаров, выполненных работ, оказанных услуг ООО "Терешко" сторонним организациям составляют доходы, полученные от ООО "Суджаспецстрой"; 47% в общей сумме расходов составляют расходы, предъявленные ООО "Терешко" в адрес ООО "Суджаспецстрой".

Также Инспекция приводит следующие обстоятельства: на момент создания у ООО "Суджаспецстрой" отсутствовали необходимые условия для достижения результатов производственно-экономической деятельности, а именно: материально-техническая база, складские помещения, производственные активы, транспортные средства, специальные установки для прокладки газопровода, а также рабочие соответствующих специальностей и квалификации; ООО "Терешко" предоставляло ООО "Суджаспецстрой" на основании соответствующих договоров свои нежилые здания и сооружения, транспортные средства, сварочные аппараты, грунторезную машину, передвижные компрессоры, используемые ООО "Суджаспецстрой" в своей производственно-хозяйственной деятельности.

Налоговый орган также указывает на то, что после образования ООО "Суджаспецстрой" работники ООО "Терешко" были оформлены на работу в зависимое общество по совместительству или переведены на постоянное место работы, при этом работая в ООО "Терешко" по совместительству; ведение регистров бухгалтерского и налогового учета ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой" осуществлялось в одном кабинете на одном рабочем столе, табеля учета рабочего времени, начисление заработной платы по лицевым счетам работников, состоящих в трудовых отношениях с ООО "Терешко" и с ООО "Суджаспецстрой" велись и учитывались в бухгалтерских регистрах в электронной виде бухгалтером, который числился в штате ООО "Суджаспецстрой" и одновременно, по совместительству, работал в ООО "Терешко" (Иванова С.А., Недбаева Е.Н.).

По мнению налогового органа, образование нового юридического лица было направлено на создание условий для сохранения возможности применения упрощенной системы налогообложения с целью уменьшения размера налоговых обязательств, что в свою очередь привело к получению Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Исходя из изложенного, налоговый орган полагает, что у него имелись основания для определения выручки ООО "Терешко" для целей налогообложения в совокупности с выручкой, полученной ООО "Суджаспецстрой" за проверяемый период.

Кроме того, в апелляционной жалобе налоговый орган ссылается на занижение налогоплательщиком дохода за 9 месяцев 2007 года на сумму 500 000 руб., перечисленных ЗАО "Суджанское ДРСУ N 2" за Общество ООО "Антипласт-Т", а также неправомерное отнесение в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, суммы 57 370, 26 руб.- сумм уплаченного единого налога.

ООО "Терешко" возразило против доводов апелляционной жалобы в представленном им письменном отзыве, считая решение суда первой инстанции законным, обоснованным, соответствующим фактическим обстоятельствам дела и представленным суду доказательствам, вынесенным в полном соответствии с нормами материального и процессуального права, и просило оставить его без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее, выслушав пояснения представителей налогового органа и налогоплательщика, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции следует оставить без изменения.

Как следует из материалов дела, Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО "Терешко" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов, в том числе: единого налога по упрощенной системе налогообложения, налога на прибыль, налога на добавленную стоимость, налога на имущество, единого социального налога, налога на доходы физических лиц, транспортного налога, земельного налога, единого налога на вмененный доход за период с 01.01.2007 по 31.12.2008, а также страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2007 по 31.12.2008.

Решением N 11-01/02 от 9 июня 2009 года проведение выездной налоговой проверки было приостановлено. Решением N 11-01/05 от 20 августа 2009 года проведение проверки было возобновлено.

По результатам выездной налоговой проверки Инспекцией составлен акт N 11-01/29 от 20.10.2009, в котором Инспекция пришла к выводу о том, что в 4 квартале 2007 года ООО "Терешко" при применении упрощенной системы налогообложения превысило величину предельного размера доходов организации, в связи с чем, с 4 квартала 2007 года налогоплательщик должен быть переведен на общую систему налогообложения, с уплатой в бюджет налога на прибыль, налога на добавленную стоимость (далее НДС), налога на имущество и единого социального налога (далее ЕСН).

На основании акта N 11-01/29 от 20.10.2009 налоговым органом принято решение N 11-01/31 от 25 ноября 2009 года о привлечении ООО "Терешко" к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, в виде штрафа в общей сумме 2 676 156, 54 руб., в том числе:

- предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации: за неуплату налога на прибыль за 2008 год, в виде штрафа в сумме 404 087, 50 руб.; за неуплату НДС за 2007-2008 годы, в виде штрафа в сумме 1 287 415, 70 руб.; за неуплату налога на имущество за 2007-2008 годы, в виде штрафа в сумме 33 229 руб.; за неуплату ЕСН за 2007-2008 годы, в виде штрафа в сумме 132 478, 60 руб.; за неуплату налога, уплачиваемого при применении УСНО за 2007 год, в виде штрафа в сумме 5809, 40 руб.;

- предусмотренного пунктом 2 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок налоговой декларации: по налогу на прибыль за 2008 год, в виде штрафа в сумме 606 131, 25 руб.; по НДС за октябрь-декабрь 2007 года, 1-4 кварталы 2008 года, в виде штрафа в сумме 5 118 948, 85 руб.; по налогу на имущество за 2007 год, в виде штрафа в сумме 45 171 руб.; по ЕСН за 2007 год, в виде штрафа в сумме 186 969 руб.; по налогу на имущество за 2008 год, в виде штрафа в сумме 40 809, 30 руб.; по ЕСН за 2008 год, в виде штрафа в сумме 161 324, 10 руб.;

- предусмотренной пунктом 1 статьи 126 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление в установленный срок: расчетов авансовых платежей по ЕСН за 1 квартал, полугодие и 9 месяцев 2008 года, в виде штрафа в сумме 75 руб.; расчетов авансовых платежей по налогу на имущество за 1 квартал, полугодие и 9 месяцев 2008 года, в виде штрафа в сумме 75 руб.

Сумма налоговых санкций была уменьшена инспекцией в 2 раза.

Согласно указанному решению налоговый орган предложил ООО "Терешко" уплатить налог на прибыль за 2008 год в сумме 4 040 875 руб., НДС за октябрь-декабрь 2007 года и 1-4 кварталы 2008 года в общей сумме 12 874 157 руб., налог на имущество за 2007-2008 годы в общей сумме 332 290 руб., ЕСН за 2007-2008 годы в общей сумме 1 324 786 руб., единый налог, уплачиваемый при применении упрощенной системы налогообложения (далее - единый налог, уплачиваемый при применении УСНО) за 9 месяцев 2007 год в сумме 58 094 руб. и предложено уменьшить убыток, полученный налогоплательщиком в связи с применением УСНО за 9 месяцев 2007 года в сумме 170 077 руб., а также пени: за неуплату налога на прибыль в сумме 361 658, 03 руб., за неуплату НДС в сумме 1 985 463, 63 руб., за неуплату налога на имущество в сумме 55 676, 65 руб., за неуплату ЕСН в сумме 258 315, 48 руб. и за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО, в сумме 15 042, 75 руб.

Решением Управления ФНС России по Курской области от 15 января 2010 года апелляционная жалоба ООО "Терешко" на решение МИФНС России N 4 по Курской области N 11-01/31 от 25 ноября 2009 года оставлена без удовлетворения, решение Инспекции - без изменения.

3 марта 2010 года МИФНС России N 4 по Курской области было принято решение N 178 "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя", в соответствии с которым с ООО "Терешко" взыскивается задолженность по налогу в сумме 18 630 202 руб., пени в сумме 2 790 475, 55 руб., штраф в сумме 8 022 423 руб., всего в общей сумме 29 443 101, 25 руб.

В тот же день Инспекцией было принято постановление N 178 "О взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика (плательщика сборов) - организации, индивидуального предпринимателя или налогового агента - организации, индивидуального предпринимателя", направленное в службу судебных приставов для исполнения.

Не согласившись с решением N 11-01/31 и постановлением N 178, ООО "Терешко" обратилось в Арбитражный суд Курской области с соответствующим заявлением.

Удовлетворяя требования налогоплательщика, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщики обязаны вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, исчислять и уплачивать в установленные сроки законно установленные налоги, представлять в налоговый орган по месту учета налоговые декларации и расчеты в установленном порядке.

Согласно статье 52 НК РФ налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

Статьей 54 НК РФ определено, что налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

В соответствии со статьей 346.12 НК РФ (здесь и далее в редакции, действовавшей в проверяемом периоде) налогоплательщиками единого налога, уплачиваемого в связи с применением УСНО, признаются организации и индивидуальные предприниматели, перешедшие на упрощенную систему налогообложения и применяющие ее в порядке, установленном настоящей главой.

Организация имеет право перейти на упрощенную систему налогообложения, если по итогам девяти месяцев того года, в котором организация подает заявление о переходе на упрощенную систему налогообложению, доходы, определяемые в соответствии со статьей 248 НК РФ, не превысили 15 млн. рублей (пункт 2 статьи 346.12 НК РФ).

Указанная в абзаце первом настоящего пункта величина предельного размера доходов организации, ограничивающая право организации перейти на упрощенную систему налогообложения, подлежит индексации на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год и учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации за предыдущий календарный год, а также на коэффициенты-дефляторы, которые применялись в соответствии с настоящим пунктом ранее. Коэффициент-дефлятор определяется и подлежит официальному опубликованию в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 НК РФ), налога на имущество организаций и ЕСН. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Объектом налогообложения, в соответствии со статьей 346.14 НК РФ, признаются доходы либо доходы, уменьшенные на величину расходов.

В силу статьи 346.15 НК РФ (в редакции, действовавшей в проверяемом периоде), налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают: доходы от реализации товаров (работ, услуг), реализации имущества и имущественных прав, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 НК РФ.

Статьей 249 НК РФ установлено, что доходом от реализации признаются: выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных; выручка от реализации имущественных прав.

Согласно статье 250 НК РФ к внереализационным доходам относится, в частности, доход, распределяемый в пользу налогоплательщика при его участии в простом товариществе, учитываемый в порядке, предусмотренном статьей 278 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.18 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, налоговой базой признается денежное выражение доходов организации или индивидуального предпринимателя. В случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, уменьшенные на величину расходов, налоговой базой признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов (пункт 2).

Статьей 346.19 НК РФ установлено, что налоговым периодом по единому налогу признается календарный год, а отчетными периодами - первый квартал, полугодие и 9 месяцев календарного года.

В силу статьи 346.20 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы, налоговая ставка устанавливается в размере 6 процентов, если же объектом налогообложения являются доходы, уменьшенные на величину расходов, налоговая ставка устанавливается в размере 15 процентов.

В соответствии со статьей 346.21 НК РФ налог исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы. Сумма налога по итогам налогового периода определяется налогоплательщиком самостоятельно.

Налогоплательщики, выбравшие в качестве объекта налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов, по итогам каждого отчетного периода исчисляют сумму авансового платежа по налогу, исходя из ставки налога и фактически полученных доходов, уменьшенных на величину расходов, рассчитанных нарастающим итогом с начала налогового периода до окончания соответственно первого квартала, полугодия, девяти месяцев с учетом ранее исчисленных сумм авансовых платежей по налогу (пункт 4). Уплата налога и авансовых платежей по налогу производится по месту нахождения организации (месту жительства индивидуального предпринимателя) (пункт 6). Налог, подлежащий уплате по истечении налогового периода, уплачивается не позднее срока, установленного для подачи налоговых деклараций за соответствующий налоговый период пунктами 1 и 2 статьи 346.23 НК РФ. Авансовые платежи по налогу уплачиваются не позднее 25-го числа первого месяца, следующего за истекшим отчетным периодом (пункт 7).

Согласно статье 346.23 НК РФ налогоплательщики-организации по истечении налогового (отчетного) периода представляют налоговые декларации в налоговые органы по месту своего нахождения. Налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками-организациями не позднее 31 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом. Налоговые декларации по итогам отчетного периода представляются не позднее 25 календарных дней со дня окончания соответствующего отчетного периода.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью в целях настоящей главы для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В силу пункта 1 статьи 248 НК РФ к доходам в целях настоящей главы относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы.

В соответствии со статьей 249 НК Ф доходом от реализации признается выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав. При этом выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Статьей 285 НК РФ определено, что налоговым периодом по налогу на прибыль признается календарный год, а отчетными периодами признаются первый квартал, полугодие и девять месяцев календарного года.

Согласно статье 289 Кодекса налогоплательщики независимо от наличия у них обязанности по уплате налога и (или) авансовых платежей по налогу, особенностей исчисления и уплаты налога обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по месту своего нахождения и месту нахождения каждого обособленного подразделения соответствующие налоговые декларации в порядке, определенном настоящей статьей. Налоговые декларации (налоговые расчеты) по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками (налоговыми агентами) не позднее 28 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом (пункт 4 статьи 289 НК РФ).

В соответствии со статьей 143 НК РФ организации являются плательщиками НДС.

Операции, признаваемые объектом налогообложения НДС, указаны в пункте 1 статьи 146 НК РФ.

Пунктом 1 статьи 153 НК РФ предусмотрено, что налоговая база при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с настоящей главой в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

При определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате указанных товаров (работ, услуг), полученных им в денежной и (или) натуральной формах, включая оплату ценными бумагами.

Статьей 166 НК РФ определен порядок исчисления НДС, сумма которого исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

Пунктом 1 статьи 163 НК РФ (в редакции, действовавшей в 2007 году) определено, что налоговый период по НДС устанавливается как календарный месяц, если иное не установлено пунктом 2 настоящей статьи. Пунктом 2 предусмотрено, что для налогоплательщиков (налоговых агентов) с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими два миллиона рублей, налоговый период устанавливается как квартал.

С 1 января 2008 года для всех налогоплательщиков (налоговых агентов), независимо от размера их выручки, налоговый период по НДС равен кварталу

Пунктом 5 статьи 174 НК РФ определено, что налогоплательщики (налоговые агенты), в том числе перечисленные в пункте 5 статьи 173 НК РФ, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, если иное не предусмотрено настоящей главой. Налогоплательщики с ежемесячными в течение квартала суммами выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога, не превышающими два миллиона рублей, вправе уплачивать налог исходя из фактической реализации (передачи) товаров (выполнении, в том числе для собственных нужд, работ, оказании, в том числе для собственных нужд, услуг) за истекший квартал не позднее 20-го числа месяца, следующего за истекшим кварталом (пункт 6 статьи 174 НК РФ).

В соответствии со статьей 235 НК РФ организации, производящие выплаты физическим лицам, признаются плательщиками ЕСН.

Объектом налогообложения, в соответствии со статьей 236 НК РФ, для налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг (за исключением вознаграждений, выплачиваемых лицам, указанным в подпункте 2 пункта 1 статьи 235 НК РФ), а также по авторским договорам.

Объектом налогообложения для налогоплательщиков, указанных в абзаце четвертом подпункта 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ, признаются выплаты и иные вознаграждения по трудовым и гражданско-правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг, выплачиваемые налогоплательщиками в пользу физических лиц.

В силу пункта 1 статьи 237 НК РФ налоговая база налогоплательщиков, указанных в абзацах втором и третьем подпункта 1 пункта 1 статьи 235 НК РФ, определяется как сумма выплат и иных вознаграждений, предусмотренных пунктом 1 статьи 236 НК РФ, начисленных налогоплательщиками за налоговый период в пользу физических лиц.

В соответствии со статьей 240 НК РФ налоговым периодом по ЕСН признается календарный год, отчетными периодами - первый квартал, полугодие и 9 месяцев календарного года.

Пунктом 1 статьи 243 НК РФ предусмотрено, что сумма налога исчисляется и уплачивается налогоплательщиками отдельно в федеральный бюджет, и каждый фонд, определяется как соответствующая процентная доля налоговой базы. В течение отчетного периода по итогам каждого календарного месяца налогоплательщики производят исчисление ежемесячных авансовых платежей по налогу, исходя из величины выплат и иных вознаграждений, начисленных (осуществленных - для налогоплательщиков - физических лиц) с начала налогового периода до окончания соответствующего календарного месяца, и ставки налога. Сумма ежемесячного авансового платежа по налогу, подлежащая уплате за отчетный период, определяется с учетом ранее уплаченных сумм ежемесячных авансовых платежей. Уплата ежемесячных авансовых платежей производится не позднее 15-го числа следующего месяца (пункт 3).

Согласно пункту 7 статьи 243 НК РФ налогоплательщики представляют налоговую декларацию по ЕСН по форме, утвержденной Министерством финансов Российской Федерации, не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом

В соответствии со статьей 373 НК РФ российские организации признаются налогоплательщиками налога на имущество организаций.

Статье 374 НК РФ установлено, что объектом налогообложения для российских организаций признается движимое и недвижимое имущество (включая имущество, переданное во временное владение, пользование, распоряжение или доверительное управление, внесенное в совместную деятельность), учитываемое на балансе в качестве объектов основных средств в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета.

В соответствии со статьей 375 НК РФ налоговая база определяется как среднегодовая стоимость имущества, признаваемого объектом налогообложения. При определении налоговой базы имущество, признаваемое объектом налогообложения, учитывается по его остаточной стоимости, сформированной в соответствии с установленным порядком ведения бухгалтерского учета, утвержденным в учетной политике организации. В случае, если для отдельных объектов основных средств начисление амортизации не предусмотрено, стоимость указанных объектов для целей налогообложения определяется как разница между их первоначальной стоимостью и величиной износа, исчисляемой по установленным нормам амортизационных отчислений для целей бухгалтерского учета в конце каждого налогового (отчетного) периода.

Статьей 379 НК РФ установлено налоговым периодом признается календарный год (пункт 1). Отчетными периодами признаются первый квартал, полугодие и 9 месяцев календарного года (пункт 2).

В соответствии со статьей 382 НК РФ сумма налога исчисляется по итогам налогового периода как произведение соответствующей налоговой ставки и налоговой базы, определенной за налоговый период (пункт 1). Сумма налога, подлежащая уплате в бюджет по итогам налогового периода, определяется как разница между суммой налога, исчисленной в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, и суммами авансовых платежей по налогу, исчисленных в течение налогового периода (пункт 2).

Согласно статье 383 НК РФ налог и авансовые платежи по налогу подлежат уплате налогоплательщиками в порядке и сроки, которые установлены законами субъектов Российской Федерации (пункт 1). В течение налогового периода налогоплательщики уплачивают авансовые платежи по налогу, если законом субъекта Российской Федерации не предусмотрено иное. По истечении налогового периода налогоплательщики уплачивают сумму налога, исчисленную в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 382 НК РФ.

В соответствии со статьей 386 НК РФ налогоплательщики обязаны по истечении каждого отчетного и налогового периода представлять в налоговые органы по своему местонахождению, по местонахождению каждого своего обособленного подразделения, имеющего отдельный баланс, а также по местонахождению каждого объекта недвижимого имущества (в отношении которого установлен отдельный порядок исчисления и уплаты налога) налоговые расчеты по авансовым платежам по налогу и налоговую декларацию по налогу (пункт 1). Налогоплательщики представляют налоговые расчеты по авансовым платежам по налогу не позднее 30 календарных дней с даты окончания соответствующего отчетного периода (пункт 2). Налоговые декларации по итогам налогового периода представляются налогоплательщиками не позднее 30 марта года, следующего за истекшим налоговым периодом (пункт 3).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на основании уведомления МИФНС России N 4 по Курской области о возможности применения упрощенной системы налогообложения N 17 от 24 ноября 2003 года ООО "Терешко" с 1 января 2005 года применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения - доходы, уменьшенные на величину расходов.

В проверяемом периоде (2007-2008 годы) ООО "Терешко" осуществляло работы по газификации населенных пунктов Курской области, газификации индивидуальных объектов - домовладений населения, устройству наружных, внутренних инженерных сетей, коммуникаций, работы по устройству наружных, внутренних инженерных сетей, коммуникаций, оборудования, а также другие виды работ, перечисленные в приложениях к лицензиям (строительство зданий и сооружений), вело учет в соответствии положениями главы 26.2 НК РФ, представляло в установленные НК РФ сроки налоговые декларации по единому налогу при применении УСНО, уплачивало единый налог в установленные сроки, что не оспаривается налоговым органом.

Судом также установлено, что ООО "Терешко" осуществляет лицензируемые виды деятельности, в связи с чем им получены следующие лицензии:

- регистрационный номер Д 355001 от 10 июля 2003 года - на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, выданная Государственным комитетом Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу (срок действия лицензии по 10 июля 2008 года);

- регистрационный номер Д 783973 от 3 октября 2006 года - на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, выданная Федеральный агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (срок действия лицензии по 10 июля 2008 года);

- регистрационный номер Е 125861 от 31 июля 2008 года - на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, выданная Департаментом регулирования градостроительной деятельности Министерства регионального развития Российской Федерации (срок действия лицензии по 31 июля 2013 года).

Управление по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Курской области письмом от 27 октября 2006 года сообщило ООО "Терешко", что после рассмотрения представленных им материалов обследования организационной и технической готовности для выполнения работ по строительству (монтажу), включая прокладку наружных газопроводов поселений, ГРП, ГРПБ, ГРУ и ШРП, газопроводов и газового оборудования промышленных зданий, сельскохозяйственных предприятий и предприятий бытового обслуживания, общественных зданий, Общество включено в перечень организаций, занимающихся деятельностью на объектах газораспределения и газопотребления. Аналогичного содержания письмо было направлено Управлением по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Курской области в адрес ООО "Терешко" 13 ноября 2008 года (т. 2, л. 17-18).

В соответствии с протоколами заседания территориальной аттестационной комиссии Управлением по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Курской области была проведена проверка знаний общих требований промышленной безопасности руководителями и специалистами ООО "Терешко", по итогам которой работники Общества были допущены к работе по строительству систем газоснабжения и им выданы соответствующие удостоверения.

Судом было установлено, что в собственности ООО "Терешко" находится нежилое двухэтажное здание литер А/1 площадью 58,8 кв.м., расположенное по адресу: г. Суджа ул. Строительная, д. 5, свидетельство о государственной регистрации права серия 46 N АГN 129306 от 20 ноября 2007 года; нежилое помещение литер Б площадью 248,6 кв.м., расположенное по адресу: г. Суджа ул. Строительная, д. 5, свидетельство о государственной регистрации права серия 46 АВ N 347965 от 14 сентября 2005 года; нежилое двухэтажное здание литер А, а, площадью 462,7 кв.м., расположенное по адресу: г. Суджа ул. Строительная, д. 5, свидетельство о государственной регистрации права серия 46 N АГN 129304 от 20 ноября 2007 года; земельный участок площадью 9292 кв.м., расположенный по адресу: г. Суджа ул. Строительная, д. 5, свидетельство о государственной регистрации права серия 46 N АГN 129305 от 20 ноября 2007 года.

Также в собственности Общества имеются транспортные средства: прицеп для перевозки грузов, ВАЗ-21120, TOYOTA LAND CRUISER (PRADO), УАЗ33303, ГАЗ66, ЗИЛ-5301АО, ЗИЛ4502, КАМАЗ53202, трактор ДТ-75, трактор ЮМЗ-6АКЛ, трактор ЮМЗ-6, экскаватор ЭО 2621 В3, баровая грунторезная машина БГМ-24, экскаватор траншейный цепной ЭТУ-1609, что подтверждается имеющимися в материалах дела паспортами транспортных средств и самоходных машин.

Документы свидетельствуют о том, что 20 ноября 2007 года между ООО "Терешко" (Арендодатель) и ООО "Олимп" (Арендатор) был заключен договор N 33А аренды нежилого здания и земельного участка, расположенных по адресу: г. Суджа ул. Строительная, 5, в соответствии с которым Арендодатель предоставляет Арендатору в аренду двухэтажное здание с пристройкой литер А, а, общей площадью 462,7 кв.м. в котором на втором этаже расположены гостиничные номера и банкетный зал, а на первом этаже бар, кухня и помещение для закусочной, а также земельный участок площадью 60 кв.м. под автостоянку. Пунктом 1.2 настоящего договора определено, что срок аренды определяется в один календарный год с момента заключения.

На основании акта приема-передачи недвижимого имущества от 20 ноября 2007 года Арендодатель передал Арендатору нежилое двухэтажное здание и земельный участок.

Также 9 января 2008 года между ООО "Терешко" (Арендодатель) и ООО "Олимп" (Арендатор) был заключен договор аренды нежилого помещения, находящегося в собственности арендодателя, N 1, согласно которому Арендодатель передает Арендатору во временное пользование нежилое помещение площадью 6 кв.м. для хранения и выдачи денег. Срок аренды устанавливается с 9 января по 31 декабря 2008 года (пункт 4.1).

Как следует из материалов дела, на оплату арендной платы ООО "Терешко" выставляло ООО "Олимп" соответствующие счета-фактуры, в свою очередь, ООО "Олимп" производило оплату арендной платы путем перечисления денежных средств на расчетный счет Общества.

Полученные денежные средства ООО "Терешко" включало в налогооблагаемую базу при исчислении единого налога, уплачиваемого при применении УСНО.

Также в налоговую базу при исчислении единого налога при применении УСНО ООО "Терешко" включались суммы, полученные за оказанные услуги и приобретенные товары у юридических лиц и граждан, таких как: СПК "Ленинский призыв", ООО "Суджаспецстрой", ЗАО "Суджанские мясопродукты", ООО "ПМК-5 Курскводстрой", жители с. Любимовка Любимовского сельсовета Большесолдатского района Курской области, муниципальное образование "Извековский сельсовет", Администрация Ржавского сельсовета Большесолдатского района Курской области, Администрация Волоконовского сельсовета Большесолдатского района Курской области, ООО "Кумир", ООО "Актипласт-Т", ООО "Сахаринвест", ООО "Албон", ООО "Лад", РОВД Большесолдатского сельсовета Курской области, ООО Компания Торговый дом "ПОЛИМЕТ", ООО "Дружба", ЗАО "Суджанское ДРСУ N 2", Касьянов В.Г., Колюпанова Л.П., Храм Владимирской Иконы Божьей матери, Минин А.В., Коровина М.Ю., Медведь Н.М., Янгаленко В.И. и другие.

Наличие взаимоотношений между заявителем и указанными лицами подтверждается материалами встречных налоговых проверок, копии которых приобщены к материалам дела.

Кроме того, судом установлено и подтверждается материалами дела, что государственным заказчиком - Комитетом строительства и стройиндустрии Курской области (Госзаказчик) с Областным государственным унитарным предприятием "Управление капитального строительства Курской области" (Заказчик-застройщик) и генеральным подрядчиком - ООО "Терешко" (Генподрядчик) были заключены следующие государственные контракты:

1. N 25 от 28 апреля 2008 года, с соответствии с которым Госзаказчик передает, а Заказчик-застройщик принимает на себя выполнение функций заказчика-застройщика по объекту "Газоснабжение с. Верхняя Грайворонка Касторенского района Курской области", Генподрядчик принимает на себя обязательства выполнить объем работ по объекту "Газоснабжение с. Верхняя Грайворонка Касторенского района Курской области" согласно проектно- сметной документации (пункт 1.3. контракта). Пунктом 1.5 настоящего контракта установлено, что Госзаказчик и Заказчик-застройщик поручают Генподрядчику осуществить выполнение работ, указанных в п. 1.3 в срок до 30 августа 2008 года;

2. N 115 от 4 августа 2008 года, с соответствии с которым Госзаказчик передает, а Заказчик-застройщик принимает на себя выполнение функций заказчика-застройщика по объекту "Газораспределительные сети по с. Красная Долина Советского района Курской области", Генподрядчик принимает на себя обязательства выполнить объем работ по объекту "Газораспределительные сети по с. Красная Долина Советского района Курской области" согласно проектно-сметной документации (пункт 1.3. контракта). Пунктом 1.5 настоящего контракта установлено, что Госзаказчик и Заказчик-застройщик поручают Генподрядчику осуществить выполнение работ, указанных в п. 1.3 в срок до сентября 2008 года;

3. N 195 от 22 октября 2008 года, с соответствии с которым Госзаказчик передает, а Заказчик-застройщик принимает на себя выполнение функций заказчика-застройщика по объекту "Газопроводы среднего и низкого давления в с. Большие Сети Пристенского района Курской области", Генподрядчик принимает на себя обязательства выполнить объем работ по объекту "Газопроводы среднего и низкого давления в с. Большие Сети Пристенского района Курской области" согласно проектно-сметной документации (п. 1.3. контракта). Пунктом 1.5 настоящего контракта установлено, что Госзаказчик и Заказчик-застройщик поручают Генподрядчику осуществить выполнение работ, указанных в пункт 1.3 контракта в срок до 1 декабря 2008 года.

Положениями всех заключенных Обществом государственных контрактов определено, что его цена твердая, устанавливается в рублях, не подлежит изменению в течение всего срока действия контракта и определяется ведомостью договорной цена, являющейся неотъемлемой частью контракта. Так, цена по государственному контракту N 25 составляет 7744, 543 тыс.руб., цена по государственному контракту N 115 составляет 6737 тыс.руб., цена по государственному контракту N 195 составляет 6270 тыс.руб.

Факт выполнения работ в рамках вышеуказанных государственных контрактов подтверждается актами выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-2, платежными поручениями об оплате за произведенные работы, копии которых имеются материалам дела.

В ходе проведенной МИФНС России N 4 по Курской области встречной налоговой проверки Областного государственного унитарного предприятия "Управление капитального строительства Курской области" (далее - ОГУП "УКС Курской области") фактическое исполнение государственных контрактов и реальное проведение ООО "Терешко" работ по газоснабжению было подтверждено материалами встречной налоговой проверки (т. 13, л. 5-121).

Также судом первой инстанции установлено, что в проверяемом периоде ООО "Терешко" у различных юридических лиц приобретало товары на основании соответствующих счетов-фактур, копии которых приобщены к материалам дела. Все полученные доходы и произведенные расходы за проверяемый период Общество отражало в Книгах учета доходов и расходов за 2007 и 2008 годы, на основании которых Общество составляло налоговые декларации по единому налогу, уплачиваемому при применении УСНО.

Из Книги учета доходов и расходов за 2007 год следует, что общая сумма полученного налогоплательщиком дохода за указанный период составила 24 103 608, 72 руб., в том числе за 4 квартал - 7 516 567, 72 руб., расходы составили 28 494 634, 16 руб., в том числе за 4 квартал - 11 737 516, 16 руб.

Общая сумма полученного ООО "Терешко" дохода за 2008 года на основании Книги учета доходов и расходов за 2008 год составила 26 324 403 руб., в том числе за 4 квартал - 13 659 578 руб., сумма произведенных расходов - 22 468 088, 93 руб., в том числе за 4 квартал - 9 489 043, 30 руб.

Так, согласно представленной Обществом в инспекцию 25 января 2008 года налоговой декларации по единому налогу при применении УСНО за 2007 год сумма полученного дохода указана налогоплательщиком в размере 24 103 609 руб., сумма произведенных расходов 28 494 634 руб., подлежащая уплате в бюджет сумма единого минимального налога - 241 036 руб.

Как следует из представленной ООО "Терешко" в МИФНС России N 4 по Курской области 25 марта 2009 года налоговой декларации по единому налогу, уплачиваемому при применении УСНО за 2008 год, Обществом отражена сумма дохода в размере 26 324 403 руб., произведенные расходы в сумме 22 468 089 руб., налоговая база для исчисления налога составила 2 530 695 руб., сумма налога, подлежащая уплате в бюджет исчислена в размере 378 904 руб., с учетом ранее исчисленной суммы единого налога за предыдущие отчетные периоды (25 237 руб.), сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, составила 354 367 руб. (2 530 695 руб. Ч 15%) - 25 237).

Суммы единого налога, уплачиваемого при применении УСНО, уплачивались налогоплательщиком в проверяемом периоде в полном объеме, что не оспаривается налоговым органом.

Анализ приведенных документов позволяет сделать вывод о том, что ООО "Терешко" в проверяемом периоде применяло упрощенную систему налогообложения и указанные в пункте 4 статьи 346.13 НК РФ превышение и (или) несоответствие установленным требованиям не допускало.

Между тем, по результатам проведенной выездной проверки налоговый орган сделал вывод о том, что ООО "Терешко", применяющее УСНО, использует схему уклонения от уплаты налогов по общепринятой системе налогообложения с целью получения необоснованной налоговой выгоды путём распределения части доходов, полученных от выполнения работ по газификации, зависимому Обществу, также применяющему УСНО, до получения предельной суммы дохода, позволяющей, в соответствии с действующим законодательством, применять данный режим налогообложения.

По мнению налогового органа, ООО "Терешко" с помощью ООО "Суджаспецстрой" уклоняется от перехода на общий режим налогообложения и действительный экономический смысл деятельности совершенных операций ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой" заключается в ведении деятельности как одного хозяйствующего субъекта с целью получения дохода преимущественно за счет налоговой выгоды, то есть за счет неуплаты налогов по общей системе налогообложения и уменьшения сметной стоимости предоставляемых услуг на сумму НДС.

По результатам проверки Инспекция пришла к выводу о том, что ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой" являются взаимозависимыми лицами, поскольку их учредителями были одни и те же физические лица - Урывко С.В., Проценко Г.А., Хардиков П.В.

В оспариваемом решении Инспекция указала, что руководителями ООО "Терешко" являлись: Проценко Г.А. - с 16 августа 2004 года по 25 января 2008 года (приказ N 29а от 16 августа 2004 года), Урывко С.В. - с 26 января 2008 года по настоящее время (приказ N 6К от 26 января 2008 года).

Из материалов дела усматривается, что 22 декабря 2006 года Урывко С.В., Проценко Г.А. и Хардиков П.В. решили создать ООО "Суджаспецстрой", утвердили его уставной капитал (10 000 руб.), утвердили устав общества и избрали в качестве директора общества Урывко С.В. (т. 35, л. 55).

В качестве юридического лица ООО "Суджаспецстрой" зарегистрировано 28 декабря 2006 года, свидетельство о государственной регистрации серия 46 N 001279492, внесено в Единый государственный реестр юридических лиц за основным государственным регистрационным номером 1064623010396.

В настоящее время руководителем ООО "Суджаспецстрой" является Хардиков П.В., которого избрали на внеочередном общем собрании участников общества (протокол от 31 января 2009 года приобщен к материалам дела).

В оспариваемом решении указано, что на основании уведомления N 78 от 26 января 2007 года ООО "Суджаспецстрой" применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения в виде "доходов".

Налоговый орган при проведении проверки пришел к выводу о том, что ООО "Терешко" преследовало цель применять упрощенную систему налогообложения, путем создания схемы ухода от налогообложения по общей системе налогообложения, и тем самым получать необоснованную налоговую выгоду. Инспекция по результатам проверки пришла к выводу о том, что неправомерными действиями ООО "Терешко" наносится вред бюджету, поскольку налогоплательщиком не уплачиваются налоги по общей системе налогообложения.

В обоснование своего довода о создании заявителем схемы ухода от уплаты налога налоговый орган ссылается на следующие обстоятельства: ООО "Суджаспецстрой" зарегистрировано по одному адресу с ООО "Терешко"; ООО "Суджаспецстрой" создано участниками ООО "Терешко" незадолго до осуществления спорных операций - 28 декабря 2006 года; ООО "Суджаспецстрой" не имело в 2007 году собственных основных и оборотных средств, не производило закупку сырья, материалов, спецодежды, канцтоваров и других материальных ценностей; выполнение работ и услуг по договорам осуществлялись материалами и инструментами ООО "Терешко"; производственное оборудование, нежилые помещения под офисы ООО "Суджаспецстрой" арендованы у ООО "Терешко", при этом договоры аренды за 2007 год и доказательства, подтверждающие фактическое их исполнение отсутствуют; в ООО "Суджаспецстрой" персонал сформирован путем перевода работников из ООО "Терешко" либо по трудовым договорам либо по совместительству в ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой"; ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой" никогда не участвовали в конкурсах на получение объектов одновременно и не являлись конкурирующими организациями; ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой" в 2007 году имели открытые счета в одном банке - Курское ОСБ N 8596; исполнение обязанностей главного бухгалтера в двух организациях осуществлялось одним лицом.

По результатам проверки, с учетом вышеуказанных обстоятельств, налоговый орган учел совершенные ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой" хозяйственные операции и полученный по ним доход в 2007-2008 годах для целей налогообложения в соответствии с их подлинным, по его мнению, экономическим содержанием, то есть объединил доходы двух организаций и исчислил ООО "Терешко" налоги по общей системе налогообложения на основании пункта 4 статьи 346.13 НК РФ.

Налоговым органом был суммирован полученный ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой" в проверяемом периоде доход, определен финансовый результат деятельности ООО "Терешко" за 4 квартал 2007 года и за 2008 год и доначислены налоги по общей системе налогообложения: налог на прибыль, НДС, налог на имущество и ЕСН.

При оценке указанных выводов налогового органа, суд первой инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 10 января 2007 года между ООО "Терешко" (Арендодатель) и ООО "Суджаспецстрой" (Арендатор) был заключен договор N 1 на аренду офиса в нежилом здании, расположенном по адресу: г. Суджа, ул. Строительная, 5, в соответствии с которым Арендодатель передает Арендатору в пользование помещение под офис площадью 118 кв.м., расположенное в нежилом помещении общей площадью 248,6 кв.м. по адресу: г. Суджа ул. Строительная, 5. Срок действия договора аренды установлено на один год с момента его заключения с дальнейшим пролонгированием.

Также 10 января 2007 года между ООО "Терешко" (Арендодатель) и ООО "Суджаспецстрой" (Арендатор) были заключены следующие договора аренды:

- N 2 на передачу во временное пользование склада-ангара площадью 195,8 кв.м., расположенного на территории производственной базы ООО "Терешко" по адресу: г. Суджа, ул. Строительная, 5;

- N 3 на передачу во временное пользование изолировочной машины МИГ-12, 2001 года выпуска, для изоляции труб в полевых условиях.

15 января 2007 года между указанными юридическими лицами были заключены следующие договора аренды:

- N 4 на передачу во временное пользование баровой грунторезной машины МТЗ-82 БГМ 2У, двигатель N 672924, рама N 691/80816044, 2005 года выпуска;

- N 5 на передачу во временное пользование экскаватора ЮМЗ-6, двигатель N 1П 2694, рама N 758873, 1994 года выпуска;

- N 6 на передачу во временное пользование автомобиля КАМАЗ-53202, двигатель N 007595, шасси N 1025087, 1992 года выпуска;

- N 7 на передачу во временное пользование автомобиля УАЗ 31514, двигатель N 51006975, шасси N 0557639, 1995 года выпуска;

- N 8 на передачу во временное пользование автомобиля ГАЗ-66, двигатель N 109798, шасси N 0373224, кузов фургон, 1984 года выпуска;

- N 9 на передачу во временное пользование сварочного аппарата "ПРОТВА", 2006 года выпуска;

- N 10 на передачу во временное пользование компрессора передвижного ПР08.

Также, документы свидетельствуют о том, что 28 января 2008 года между ООО "Терешко" (Арендодатель) и ООО "Суджаспецстрой" (Арендатор) были заключены следующие договора аренды:

- на передачу во временное пользование помещения площадью 80 кв.м., расположенное в нежилом помещении общей площадью 248,6 кв.м. по адресу: г. Суджа ул. Строительная, 5; помещения площадью 29,4 кв.м., расположенное в двухэтажном нежилом здании общей площадью 58,8 кв.м. по адресу: г. Суджа ул. Строительная, 5; нежилое помещение-ангар металлический, площадью 250 кв.м. по адресу: г. Суджа ул. Строительная, 5;

- на передачу во временное пользование сварочной машины для сварки пластмассовых труб втык "РОЗЕНБЕРГЕР";

- на передачу во временное пользование транспортного средства ГАЗ-66, двигатель N 109798, шасси N 0373224, кузов фургон, 1984 года выпуска, с экипажем;

- на передачу во временное пользование транспортного средства УАЗ- 3303, двигатель N 20910863, шасси N 169799, 1992 года выпуска, с экипажем;

- на передачу во временное пользование транспортного средства ЗИЛ-5301, грузовой бортовой, двигатель N Д245.12 N 026565, шасси N 0009462, 1997 года выпуска, с экипажем;

- на передачу во временное пользование транспортного средства ЗИЛ-4502, самосвал, двигатель N Д243 б/н, шасси N 3160370, 1991 года выпуска, с экипажем;

- на передачу во временное пользование транспортного средства Тойота Ланд Крузер 120 (Прадо), 2007 года выпуска, с экипажем;

- на передачу во временное пользование транспортного средства ВАЗ-2112, двигатель N 1115535, кузов 0250755, 2004 года выпуска, с экипажем;

- на передачу во временное пользование экскаватора ЮМЗ-6 АКЛ, двигатель N 1П 2694, рама N 758873, 1994 года выпуска, с экипажем;

- на передачу во временное пользование сварочного аппарата для сварки закладными нагревателями "ПРОТВА";

- на передачу во временное пользование транспортного средства КАМАЗ-5320, шасси N 1025087, 1992 года выпуска, с экипажем;

- на передачу во временное пользование транспортного средства УАЗ-31514, двигатель N 51006975, кузов N 0042119, седан, 1995 года выпуска, с экипажем.

1 сентября 2008 года между ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой" был заключен договор аренды самоходной машины, в соответствии с которым ООО "Терешко" передает ООО "Суджаспецстрой" во временное пользование самоходную машину HITACHIZX 35 U-2, экскаватор, 2008 года выпуска, с экипажем.

Также 1 октября 2008 года сторонами был заключен договор аренды транспортного средства, согласно которому ООО "Терешко" передает ООО "Суджаспецстрой" во временное пользование транспортное средство УАЗ-39094, 2008 года выпуска, с экипажем.

Всеми вышеуказанными договорами установлен годичный срок действия аренды.

ООО "Суджаспецстрой" производило оплату арендной платы путем перечисления денежных средств на расчетный счет ООО "Терешко".

Суммы, полученные от ООО "Суджаспецстрой" в оплату арендной платы, включились ООО "Терешко" в доход при определении налоговой базы по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением УСНО.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что ООО "Суджаспецстрой" осуществляет лицензируемые виды деятельности (газификация населенных пунктов Курской области и индивидуальных объектов): в связи с чем, им была получена лицензия на осуществление деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, регистрационный номер АД 817432 от 26 февраля 2007 года, выданная Федеральный агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (срок действия лицензии по 26 февраля 2012 года).

Письмом N СД-2331 от 30 марта 2007 года Управление по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Курской области сообщило ООО "Суджаспецстрой", что после рассмотрения представленных им материалов обследования организационной и технической готовности для выполнения работ по строительству (монтажу), включая прокладку наружных газопроводов поселений, ГРП, ГРПБ, ГРУ и ШРП, газопроводов и газового оборудования промышленных зданий, сельскохозяйственных предприятий и предприятий бытового обслуживания, общественных зданий, общество включено в перечень организаций, занимающихся деятельностью на объектах газораспределения и газопотребления.

Также, в соответствии с протоколами заседания территориальной аттестационной комиссии, Управлением по технологическому и экологическому надзору Ростехнадзора по Курской области была проведена проверка знаний общих требований промышленной безопасности руководителями и специалистами ООО "Суджаспецстрой", по итогам которой работники общества были допущены к работе по строительству систем газоснабжения и им выданы соответствующие удостоверения.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Суджаспецстрой", как и ООО "Терешко" принимало участие в открытых конкурсах на размещение государственного заказа, направляя в Комитет строительства и стройиндустрии Курской области соответствующие заявки с приложением пакетов документов.

По результатам рассмотрения заявок ООО "Суджаспецстрой", с ним (Генподрядчик) Комитетом строительства и стройиндустрии Курской области (Госзаказчик) и ОГУП "УКС Курской области" (Заказчик-застройщик) заключались государственные контракты:

- N 106 от 23 июля 2007 года, в соответствии с которым Госзаказчик передает, а Заказчик-застройщик принимает на себя выполнение функций заказчика-застройщика по объекту "Газоснабжение населенных пунктов МО "Любимовский сельсовет" Большесолдатского района Курской области (сети низкого и высокого давления), достройка объекта", Генподрядчик принимает на себя обязательства выполнить объем работ по объекту "Газоснабжение населенных пунктов МО "Любимовский сельсовет" Большесолдатского района Курской области (сети низкого и высокого давления), достройка объекта" согласно проектно-сметной документации (п. 1.3. контракта). Пунктом 1.5 настоящего контракта установлено, что Госзаказчик и Заказчик-застройщик поручают Генподрядчику осуществить выполнение работ, указанных в п. 1.3 в срок до 31 октября 2007 года. Согласно ведомости договорной цены цена контракта установлена в размере 97656 руб.;

- N 184 от 28 августа 2007 года, в соответствии с которым Госзаказчик передает, а Заказчик-застройщик принимает на себя выполнение функций заказчика-застройщика по объекту "Газоснабжение д. Снецкое, д. Мокрыж (газораспределительные сети низкого и высокого давления) Железногорского района Курской области", Генподрядчик принимает на себя обязательства выполнить объем работ по объекту "Газоснабжение д. Снецкое, д. Мокрыж (газораспределительные сети низкого и высокого давления) Железногорского района Курской области" согласно проектно- сметной документации (п. 1.3. контракта). Пунктом 1.5 настоящего контракта установлено, что Госзаказчик и Заказчик-застройщик поручают Генподрядчику осуществить выполнение работ, указанных в п. 1.3 в срок: сентябрь 2007 года. Согласно ведомости договорной цены цена контракта установлена в размере 6651,923 тыс. руб.;

- N 51 от 18 июля 2008 года, в соответствии с которым Госзаказчик передает, а Заказчик-застройщик принимает на себя выполнение функций заказчика-застройщика по объекту "Газоснабжение д. Снецкое, д. Мокрыж (газопровод высокого давления II категории) Железногорского района Курской области", Генподрядчик принимает на себя обязательства выполнить объем работ по объекту "Газоснабжение д. Снецкое, д. Мокрыж (газопровод высокого давления II категории) Железногорского района Курской области" согласно проектно-сметной документации (п. 1.3. контракта). Пунктом 1.5 настоящего контракта установлено, что Госзаказчик и Заказчик-застройщик поручают Генподрядчику осуществить выполнение работ, указанных в п. 1.3 в срок: сентябрь 2008 года. Согласно ведомости договорной цены цена контракта установлена в размере 5917 тыс.руб. В соответствии с Дополнительным соглашением N 2 от 17 сентября 2008 года к настоящему государственному контракту увеличены цена контракта, которая составляет 5557,140 тыс. руб.;

- N 102 от 25 июля 2008 года, в соответствии с которым Госзаказчик передает, а Заказчик-застройщик принимает на себя выполнение функций заказчика-застройщика по объекту "Газораспределительные сети по с. Коровяковка Глушковского района Курской области", Генподрядчик принимает на себя обязательства выполнить объем работ по объекту "Газораспределительные сети по с. Коровяковка Глушковского района Курской области" согласно проектно-сметной документации (п. 1.3. контракта). Пунктом 1.5 настоящего контракта установлено, что Госзаказчик и Заказчик-застройщик поручают Генподрядчику осуществить выполнение работ, указанных в п. 1.3 в срок: сентябрь 2009 года. Согласно ведомости договорной цены цена контракта установлена в размере 97 656 руб.

Фактическое выполнение ООО "Суджаспецстрой" работ в рамках заключенных государственных контрактов подтверждается материалами дела, в частности, материалами встречной налоговой проверки ОГУП "УКС Курской области" по взаимоотношениям с ООО "Суджаспецстрой" (т. 9, л. 2-55), и не оспаривается налоговым органом.

Установив указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что в проверяемом периоде ООО "Терешко" велась реальная независимая от ООО "Суджаспецстрой" финансово-хозяйственная деятельность, при этом налогообложение полученной прибыли каждой организацией производилось с учетом выбранного объекта налогообложения: ООО "Терешко" - доход, уменьшенный на расходы, ООО "Суджаспецстрой" - доход.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В нарушение приведенных процессуальных норм, налоговым органом не представлено судам первой и апелляционной инстанций доказательств того, что ООО "Терешко" не осуществлялась реальная предпринимательская деятельность.

Довод налогового органа о том, что одним из признаков недобросовестности ООО "Терешко" является то обстоятельство, что заявитель и ООО "Суджаспецстрой" никогда не участвовали в конкурсах на получение государственных заказов одновременно и не были конкурентами, обоснованно отклонен судом первой инстанции на основании следующего.

Из материалов дела следует, что ООО "Терешко" как Генподрядчик с ОГУП "УКС Курской области" (Заказчик - застройщик) были заключены следующие государственные контракты:

- N 151/1-06 от 27 ноября 2006 года на выполнение работы по объекту "Газоснабжение населенных пунктов МО "Любимовский сельсовет" Большесолдатского района Курской области", срок окончания работ - до 15 мая 2007 года;

- N 149-1-06 от 27 ноября 2006 года на выполнение работы по объекту "Газоснабжение с. Ржава, д. Бочанка Большесолдатского района Курской области", срок окончания работ до мая 2007 года;

- N 150/1-06 от 27 ноября 2006 года на выполнение работы по объекту "Газоснабжение населенных пунктов МО "Волоконский сельсовет" Большесолдатского района Курской области (1, 2 очереди строительства)", срок окончание работ установлен - июнь 2007 года.

Таким образом, в 2007 году ООО "Терешко" выполнялись работы в рамках трех заключенных государственных контрактов и налоговым органом не представлено доказательств, свидетельствующих о наличии у заявителя возможности и необходимости участия в конкурсе на заключение государственных контрактов в 2007 году.

В ходе рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции у Комитета строительства и стройиндустрии Курской области были запрошены копии надлежащим образом заверенных заявок ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой" на участие в конкурсных торгах (тендерах) за период с 1 января 2007 года по 31 декабря 2008 года.

Комитетом строительства и стройиндустрии Курской области представлены суду копии запрашиваемых документов, из которых следует, что как ООО "Терешко", так и ООО "Суджаспецстрой" в 2008 году обращались с соответствующими заявками на участие в конкурсах.

Таким образом, материалами дела подтверждается участие указанных обществ в конкурсе в 2008 году и отсутствие у ООО "Терешко" необходимости подавать соответствующие заявки на участие в конкурсе в 2007 году по причине наличия работы по выполнению государственных контрактов, заключенных в 2006 году. Доказательства обратного налоговым органом судам первой и апелляционной инстанций не представлено.

Ссылка налогового орган на то обстоятельство, что датами окончания выполняемых ООО "Терешко" работ, в рамках заключенных в 2006 году контрактов, установлены 30.04.2007 и 30.05.2007 и ООО "Терешко" намеренно участвовало в конкурсах на выполнение работ в 2007 году, не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку оценка экономической эффективности деятельности налогоплательщика не входит в пределы полномочий налоговых органов.

Отклоняя довод налогового органа о взаимозависимости ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой" как на доказательство недобросовестности Общества, суд правомерно исходил из следующего.

В силу статьи 20 НК РФ для целей налогообложения установлено понятие взаимозависимых лиц, а также введены основания для признания физических лиц и (или) организаций взаимозависимыми.

В соответствии с пунктом 2 статьи 40 НК РФ заключение сделки между взаимозависимыми лицами является одним из оснований для контроля цен сделки.

Согласно пункту 1 статьи 20 НК РФ общим условием для признания лиц взаимозависимыми для целей налогообложения является обусловленная сложившимися между физическими и (или) юридическими лицами отношениями возможность оказания влияния на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц одним из следующих способов:

- одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой;

- одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;

- лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого.

Из содержания пункта 1 статьи 20 НК РФ следует, что перечень конкретных случаев признания лиц взаимозависимыми является закрытым и не предусматривает такого основания, как осуществление одним лицом функций руководителя одной организации и учредителя другой.

Исключением является только пункт 2 статьи 20 НК РФ, когда судебные органы могут признать лиц взаимозависимыми и по другим основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ.

Так, Конституционный Суд Российской Федерации в определении N 441-О от 04.12.2003 года указал, что в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). Закрепляющий это правомочие пункт 2 статьи 20 НК РФ находится в системной связи с пунктом 12 статьи 40 НК РФ, согласно которому при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4-11 статьи 40 НК РФ. Названные положения вытекают из принципов самостоятельности судебной власти и справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия (статьи 10 и 120 Конституции).

В пункте 1 информационного письма N 71 от 17.03.2003 года "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел по применению отдельных положений части первой Налогового кодекса Российской Федерации" Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал, что установление факта взаимозависимости лиц по обстоятельствам, отличным от предусмотренных пунктом 1 статьи 20 Кодекса, осуществляется с участием налогового органа и налогоплательщика в ходе рассмотрения дела, касающегося обоснованности вынесения решения о доначислении налога и пеней.

В данном случае одним из обстоятельств, свидетельствующих о взаимозависимости ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой" и отличных от тех, что указаны в пункте 1 статьи 20 НК РФ, налоговый орган в ходе рассмотрения настоящего спора указал регистрацию Общества и ООО "Суджаспецстрой" по одному юридическому адресу, а также то, что учредителями как ООО "Терешко", так и ООО "Суджаспецстрой" являются одни и те же физические лица - Урывко С.В., Проценко Г.А., Хардиков П.В.

Частью 1 статьи 34 Конституции Российской Федерации установлено, что каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной, не запрещенной законом, экономической деятельности.

Законодательство Российской Федерации не запрещает ведение хозяйственной деятельности между юридическими лицами вне зависимости от состава учредителей и нахождения их в штате другой организации.

Судом правомерно отмечено, что наличие взаимозависимости в соответствии со статьей 40 НК РФ является только основанием для проверки и установления отклонений в результатах сделок. Только в случае отклонений и доказательства влияния взаимозависимости на результаты сделок налоговый орган имеет право доначислять налоги, а не вследствие предположений о влиянии взаимозависимости и наличия самого факта взаимозависимости.

Таким образом, при определении характера и последствий взаимозависимости участников сделки в силу статьи 20 НК РФ налоговый орган должен доказать, что отношения взаимозависимости повлияли или могли повлиять на результаты сделки. В данном случае такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Доказательств того, каким образом взаимозависимость ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой", о наличии которой заявляет налоговый орган, повлияла на заключенные между названными лицами сделки, налоговый орган судам первой и апелляционной инстанций не представлено. В деле отсутствуют сведения об использовании налоговым органом предоставленного ей подпунктом 1 пункта 2 статьи 40 НК РФ права проверки правильности применения сторонами цен по сделкам между собой.

Ссылка налогового органа на положения Закона РСФСР N 948-1 от 22.03.1991 года "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (с изменениями) правомерно не принята судом первой инстанции, поскольку указанное обстоятельство не может служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Совмещение в одном лице статуса учредителя, руководителя и главного бухгалтера законом не запрещено.

В нарушение статей 65 и 200 АПК РФ, налоговым органом не представлено доказательств того, что создание ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой" одними и теми же физическими лицами оказывало влияние на условия или экономические результаты деятельности указанных организаций.

Судом первой инстанции установлено и подтверждено материалами дела, что ООО "Суджаспецстрой" самостоятельно производило закупку сырья, материалов, спецодежды, канцтоваров и других материальных ценностей, при этом выполнение работ и услуг осуществлялось собственными материалами. Более того, излишки приобретённых материалов, которые не были использованы ООО "Суджаспецстрой" в процессе осуществления своей деятельности реализовывались другим организациям, в том числе ООО "Терешко", что подтверждается материалами проверки и отражено в тексте оспариваемого решения

Ссылка налогового органа на то обстоятельство, что ООО "Суджаспецстрой" зарегистрировано по тому же адресу, что и ООО "Терешко", правомерно не принята судом как несостоятельная и не имеющая значения для рассмотрения настоящего дела.

Представленные в материалы дела договоры аренды за 2007-2008 годы подтверждают, что в указанные периоды ООО "Суджаспецстрой" у ООО "Терешко" были арендованы офисное помещение, ангар и транспортные средства. При этом судом правомерно отмечено, что аренда помещений, оборудования, транспортных средств и иного имущества не противоречит действующему законодательству.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении N 3-П от 24.02.2004, судебный контроль также не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

Как указал Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Постановлении Пленума N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее Постановление N 53) налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

При этом следует учитывать, что возможность достижения того же экономического результата с меньшей налоговой выгодой, полученной налогоплательщиком путем совершения других предусмотренных или не запрещенных законом операций, не является основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Доказательств, свидетельствующих о целенаправленности действий Общества на получение необоснованной налоговой выгоды путем заключения с ООО "Суджаспецстрой" запрещенных законодательством Российской Федерации сделок и операций, налоговым органом судам первой и апелляционной инстанций не представлено.

Отсутствие на момент создания у ООО "Суджаспецстрой" необходимых условий для достижения результатов производственно-экономической деятельности, а именно: материально-технической базы, складских, офисных помещений, производственных активов, транспортных средств, специальных установок для прокладки газопровода, не является обстоятельством, свидетельствующим о недобросовестности самого ООО "Терешко", имеющего в собственности как недвижимое имущество, земельный участок, так и транспортные средства.

Кроме того, вопреки требованиям статей 65 и 200 АПК РФ, налоговым органом не представлено доказательств, подтверждающих, что отсутствие у ООО "Суджаспецстрой" материально-технической базы, складских помещений и транспортных средств препятствовало ему осуществлять предпринимательскую деятельность.

Судом первой инстанции признан обоснованным довод Общества о том, что ООО "Суджаспецстрой" создано не незадолго до осуществления спорных операций, а незадолго до периода, за который проводилась налоговая проверка. При этом судом правомерно отмечено, что ни в решении налогового органа, ни в письменных пояснениях не указано какие конкретно операции поименованы налоговым органом как "спорные".

Сам по себе факт открытия ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой" расчетных счетов в одном банке также не свидетельствует о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды либо о совершении участниками сделок взаимосвязанных хозяйственных операций, целью которых является исключительно получение необоснованной налоговой выгоды при отсутствии реальной предпринимательской деятельности.

В соответствии с правовой позицией Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. п. 1, 2 Постановление N 53 от 12.10.2006 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее Постановление N 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой для целей указанного Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, Инспекция должна представить сведения, бесспорно подтверждающие, что действия налогоплательщика не имели экономического обоснования, направлены исключительно на искусственное создание условий для возмещения налога из бюджета и, следовательно, являются недобросовестными.

В соответствии с пунктом 4 Постановления N 53 налоговая выгода может быть признана вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

В пункте 6 Постановления N 53 разъяснено, что использование посредников при осуществлении хозяйственных операций, взаимозависимость участников сделок сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной.

Указанные обстоятельства могут свидетельствовать о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в совокупности с обстоятельствами, указанными в пункте 5 данного Постановления, а именно: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ, оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Действующее законодательство возлагает на налоговые органы обязанность доказывать недобросовестность налогоплательщика (статьи 65 и 200 АПК РФ).

Налоговым органом не приведено оснований и не представлено доказательств о недостоверности, неполноте и (или) противоречивости сведений и документов, представленных налогоплательщиком.

Налоговый орган не доказал, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность.

Также налоговым органом не представлено доказательств, что для целей налогообложения операции учтены Обществом не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Реальность осуществления экономической деятельности в ходе рассмотрения дела не опровергнута налоговым органом.

Ссылка налогового органа на участие ООО "Терешко" в схеме ухода от уплаты налогов по общей системе налогообложения материалами дела не подтверждается, взаимозависимость, доказательства умысла на уклонение от уплаты налогов, получение средств от уклонения, фиктивность хозяйственных операций заявителя, налоговым органом не доказаны и в ходе выездной налоговой проверки не установлены.

Судом первой инстанции правомерно учтено, что осуществляемые ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой" виды деятельности являются лицензируемыми, в связи с чем каждой из организаций получены соответствующие лицензии.

Подпунктом 6 пунктом 2 статьи 17 Федеральный закон N 128-ФЗ от 08.08.2001 "О лицензировании отдельных видов деятельности" положениями о лицензировании конкретных видов деятельности устанавливается перечень работ и услуг по такому виду деятельности, как строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения.

Порядок лицензирования деятельности по проектированию зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, определяется Постановлением Правительства РФ N 174 от 21.03.2002 "О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства".

Пунктом 4 настоящего Порядка определено, что лицензионными требованиями и условиями являются:

- наличие у юридического лица не менее 50 процентов штатной численности руководителей и специалистов в области проектирования (архитекторов, специалистов по градостроительному планированию и застройке территорий, конструкторов, технологов, специалистов по инженерному оборудованию, сетям и системам, транспорту, специальным разделам проекта), имеющих высшее профессиональное образование и стаж работы по проектированию зданий и сооружений не менее 5 лет;

- наличие у лицензиата принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании зданий, помещений, оборудования и инвентаря, необходимых для осуществления лицензируемой деятельности;

- повышение не реже 1 раза в 5 лет квалификации индивидуального предпринимателя и работников юридического лица, осуществляющих проектирование зданий и сооружений;

- выполнение лицензируемой деятельности в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, соответствующих государственных стандартов и нормативно-технических документов в строительстве;

- наличие системы контроля за качеством разрабатываемой проектной документации.

Учитывая то обстоятельство, что ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой" имеют лицензии на строительство зданий и сооружений, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о соответствии данных организаций всем предъявленным к ним требованиям как самостоятельным участникам гражданского оборота.

Судом правомерно отмечено, что выбор наиболее выгодных форм предпринимательской деятельности и оптимального вида платежа не является признаком недобросовестности налогоплательщика. Законодатель специально предусмотрел помимо общей системы налогообложения специальные налоговые режимы, позволяющие минимизировать налоговые платежи, т.е. предоставляет возможность вместо определенного набора общих налогов уплачивать единый, обладающий своим набором элементов, налог.

Кроме того, Конституционный Суд РФ в Постановлении N 9-П от 27 мая 2003 года обозначил границы ответственности за деяния, влекущие сокращение налоговых платежей, сформулировав правовую позицию, согласно которой недопустимо установление ответственности за такие действия налогоплательщика, которые, хотя и имеют следствием неуплату налога либо уменьшение его суммы, но заключаются в использовании предоставленных налогоплательщику законом прав, связанных с освобождением на законном основании от уплаты налога или с выбором наиболее выгодных для него форм предпринимательской деятельности и соответственно оптимального вида платежа. Такие действия налогоплательщика признаются направленными на реализацию принадлежащих ему конституционных прав - при отсутствии доказательств их незаконности либо нереальности.

В обоснование недобросовестности ООО "Терешко", налоговый орган также ссылается на то обстоятельство, что после образования ООО "Суджаспецстрой" работники ООО "Терешко" были оформлены на работу в зависимое общество либо по совместительству, либо на постоянное место работы, работая при этом в ООО "Терешко" по совместительству. Так, из 66 человек, работающих в ООО "Суджаспецстрой", 65 человек работает и в ООО "Терешко", из них: 39 человек имеют основное место работы в ООО "Терешко" и оформлены по совместительству и в ООО "Суджаспецстрой", и наоборот 26 челок имеют основное место работы в ООО "Суджаспецстрой" и оформлены по совместительству в ООО "Терешко".

В ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции, представитель заявителя данное обстоятельство не опроверг, но пояснил суду, что деятельность, которой занимаются ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой", является лицензируемой, при этом процедура получения лицензии и прохождения производственной аттестации технологий сварки требует вложения достаточно больших финансовых средств и растянута во времени. В среднем весь процесс получения лицензии занимает от 6 до 8 месяцев и проходит в несколько этапов: обучение персонала; аттестационный экзамен; проверка наличия материально-технической базы, необходимой для осуществления лицензируемой деятельности; обучение персонала (за пределами Курской области в Москве или в Брянске) технологии сварки, производственная практика персонала, аттестационный экзамен по результатам пройденной практики по технологиям сварки (наплавки); получение свидетельств о производственной аттестации технологий сварки (наплавки) по результатам аттестации. При этом только при наличии лицензии, свидетельств о производственной аттестации технологий сварки с приложениями и удостоверений о прохождении аттестации работников предприятие может быть допущено к выполнению работ.

Заявитель также пояснил суду, что процесс поиска, обучения и аттестации специалистов занимает много времени и требует серьёзных денежных затрат, поэтому каждый специалист ценен для предприятия и руководитель любым способом пытается сохранить каждого такого работника в штате, кроме того, работы, осуществляемые ООО "Терешко" носят сезонный, не постоянный характер, который, помимо всего прочего, напрямую зависит от наличия заключенных контрактов на осуществление определённых работ (газификация, отопление и т.д.). Для получения контракта организация участвует в открытом аукционе. Не каждое участие в аукционе заканчивается победой и на определённое время (до следующего аукциона) организация остаётся без работы.

Кроме того, представитель заявителя сообщил суду, что на практике, постоянную занятость работников организации обеспечить невозможно, зачастую в определённое время работа отсутствовала полностью, а в определённое время из-за большой нагрузки возникала необходимость либо привлечения дополнительных работников, либо привлечение своих работников на сверхурочные работы, при этом держать лишних сотрудников, необходимость в которых возникает в авральный период выполнения заказов (если одновременно получено несколько объектов и завершить их необходимо к определённому сроку) экономически необоснованно. В период отсутствия заказов даже собственному штатному составу приходится оплачивать время вынужденного простоя. При этом другая задача, стоящая перед руководством Общества - сохранить всех работников предприятия. Специфика деятельности общества такова, что практически все сотрудники проходят достаточно долгую аттестацию, ежегодно должны подтверждать свою квалификацию, без которой допуск к выполнению работ на объектах получить невозможно. В силу этих причин, текучка кадров на предприятии очень болезненно отражается на экономических результатах ООО "Терешко". Именно поэтому привлечение работников со стороны на работу по совместительству является необходимой мерой, обусловленной спецификой деятельности и снижением финансовых затрат.

Из материалов дела усматривается, что с каждым работником ООО "Терешко" заключались трудовые договора, соответствующие требованиям Трудового кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ). Прием работника на работу оформлялся в соответствии со статьей 68 ТК РФ приказом, изданным на основании заключенного трудового договора. Копии трудовых договоров и приказов о приеме работника на работу приобщены к материалам дела.

Также трудовые договора и приказы о приеме на работу оформлялись ООО "Суджаспецстрой", копии данных документов также приобщены к материалам дела.

Согласно материалам дела как ООО "Терешко", так и ООО "Суджаспецстрой" оформлялись отдельные табели учета использованного рабочего времени, ведомости по начислению и выплате заработной платы работникам.

Указанное обстоятельство также подтверждается показаниями допрошенных налоговым органом в качестве свидетелей работников ООО "Терешко" (т. 26, л. 1-152).

Кроме того, каждое из обществ представляло в МИФНС России N 4 по Курской области соответствующие Реестры сведений о доходах физических лиц за 2007, 2008 годы.

Судом установлено, что и ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой" исчислялись страховые взносы на обязательное пенсионное страхование и представлялись соответствующие декларации в налоговый орган (т. 32, л. 127-153).

Доказательств того, что заработную плату всем работникам ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой" выплачивал только заявитель, налоговым органом в материалы дела не представлены, равно как и не представлено доказательств заключения сторонами договоров аутсорсинга (договоров аренды персонала).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в штате ООО "Терешко", так же как и в штате ООО "Суджаспецстрой", имеются все необходимые специалисты, работающие по основному месту работы в той или иной организации.

Также к материалам дела приобщены протоколы аттестации сварщиков, в которых четко указано место работы каждого аттестуемого сварщика.

В соответствии со статьей 60.1 ТК РФ работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) у другого работодателя (внешнее совместительство). Особенности регулирования труда лиц, работающих по совместительству, определяются главой 44 ТК РФ.

Статьей 282 ТК РФ определено, что совместительством признается выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Заключение трудовых договоров о работе по совместительству допускается с неограниченным числом работодателей, если иное не предусмотрено федеральным законом. Работа по совместительству может выполняться работником, как по месту его основной работы, так и у других работодателей.

Таким образом, работа по совместительству не запрещается действующим законодательством и является правом работника, в связи с чем, доводы налогового органа о том, что совмещение работниками работы как в ООО "Терешко", так и в ООО "Суджаспецстрой", является одним из доказательств применения схемы ухода от налогообложения, правомерно отклонены судом первой инстанции как необоснованные и надуманные.

Довод налогового органа о том, что исполнение обязанностей главного бухгалтера как в ООО "Терешко", так и в ООО "Суджаспецстрой" осуществлялось одним лицом, также правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку в действующем законодательстве отсутствует запрет на ведение учета в различных организациях одним бухгалтером. При этом судом правомерно отмечено, что данное обстоятельство не доказывает взаимозависимость юридических лиц при осуществлении предпринимательской деятельности с целью получения дохода, поскольку каждое общество заключало договоры на выполнение работ с разными юридическими лицами и получало доходы от выполненных работ. Доказательств обратного, налоговым органом судам первой и апелляционной инстанций не представлено.

Соглашаясь с оценкой Арбитражного суда Курской области установленных по делу фактических обстоятельств и сделанными судом выводами, апелляционная коллегия отмечает, что создание одним составом учредителей нескольких лиц может являться способом оптимизации коммерческой деятельности и не предполагает обязательное создание схемы ухода от налогообложения. Учреждение одним физическим лицом нескольких организаций допускается нормами, регулирующими порядок создания юридических лиц, и сходный порядок ведения предпринимательской деятельности для таких лиц являются естественным следствием управления деятельностью юридических лиц одними и теми же органами и не могут свидетельствовать об отсутствии в их действиях экономического смысла.

Оценив действия налогового органа по суммированию дохода ООО "Терешко" и ООО "Суджаспецстрой", суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что у налогового органа не имелось законных оснований для объединения доходов двух юридических лиц - самостоятельных налогоплательщиков - в единую налогооблагаемую базу для исчисления налога на прибыль, НДС, ЕСН, учитывая, что налоговая проверка проведена налоговой инспекцией только в отношении одного юридического лица - ООО "Терешко".

В нарушение требований статьей 65 и 200 АПК РФ, налоговым органом не представлено нормативного обоснования возможности включения в налоговую базу налогоплательщика доходов, полученных иными юридическими лицами, в отношении которых налоговая проверка не проводилась.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. При этом суд оценивает относимость и достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исследовав в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ все представленные сторонами в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "Терешко" на законных основаниях осуществляло свою предпринимательскую деятельность, правомерно находилось на специальном налоговым режиме, уплачивая единый налог при применении УСНО.

В пункте 4 статьи 346.13 НК РФ предусмотрено, что, если по итогам налогового (отчетного) периода доход налогоплательщика превысит 20 000 000 рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Указанная в абзаце первом настоящего пункта величина предельного размера доходов налогоплательщика, ограничивающая право налогоплательщика на применение упрощенной системы налогообложения, подлежит индексации в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 346.12 НК РФ.

В силу пункта 2 статьи 346.12 НК РФ указанная в абзаце первом настоящего пункта величина предельного размера доходов организации, ограничивающая право организации перейти на упрощенную систему налогообложения, подлежит индексации на коэффициент-дефлятор, устанавливаемый ежегодно на каждый следующий календарный год и учитывающий изменение потребительских цен на товары (работы, услуги) в Российской Федерации за предыдущий календарный год, а также на коэффициенты-дефляторы, которые применялись в соответствии с настоящим пунктом ранее. Коэффициент-дефлятор определяется и подлежит официальному опубликованию в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно распоряжению Правительства Российской Федерации N 1834-р от 25.12.2002 "О порядке опубликования коэффициента-дефлятора" Госкомстату России было поручено обеспечить представление в Минэкономразвития России ежемесячно, не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным, информации об индексе потребительских цен на товары и услуги в Российской Федерации для определения коэффициента - дефлятора, а Минэкономразвития России ежегодно, не позднее 20 ноября, публиковать в "Российской газете" согласованный с Минфином России коэффициент - дефлятор на следующий год.

Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации N 360 от 03.11.2006 "Об установлении коэффициента-дефлятора в целях применения главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации "Упрощенная система налогообложения" на 2007 год" значение коэффициента-дефлятора на 2007 год установлено в размере 1,241.

Приказом Министерства экономического развития Российской Федерации N 284 от 03.11.2005 "Об установлении коэффициента-дефлятора в целях применения главы 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации "Упрощенная система налогообложения" на 2006 год" значение коэффициента-дефлятора на 2006 год установлено в размере 1,132.

Таким образом, предельно допустимый размер дохода налогоплательщика за 2007 год, ограничивающий право на применение упрощенной системы налогообложения, составляет 28 096 000 руб.

Судом первой инстанции установлено и подтверждается Книгой учета доходов и расходов за 2007 год, что сумма полученного ООО "Терешко" дохода составила 24 103 609 руб., поэтому оно не утратило право на применение упрощенной системы налогообложения, в связи с чем его перевод Инспекцией на общий режим налогообложения являлся неправомерным.

Доказательств, подтверждающих превышение ООО "Терешко" предельно допустимого размера выручки по реализации товаров (работ, услуг) по итогам налогового периода налоговым органом в материалы дела не представлено.

Статьей 346.11 НК РФ предусмотрен порядок освобождения налогоплательщиков, применяющих вышеназванный специальный налоговый режим, от уплаты ряда налогов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций и ЕСН. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации.

Вышеизложенные положения статьи 346.11 НК РФ распространяются на всех налогоплательщиков, применяющих упрощенную систему налогообложения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в проверяемом периоде ООО "Терешко" правомерно применяло упрощенную систему налогообложения в порядке, установленном главой 26.2 НК РФ, то есть, в силу положений пункта 2 статьи 346.11 НК РФ Общество не являлось плательщиком налога на прибыль, НДС, налога на имущество и ЕСН.

Нормы глав 21, 24, 25, 30 НК РФ действуют только в отношении лиц, являющихся плательщиками налога на прибыль, НДС, налога на имущество и ЕСН. Налогоплательщики, перешедшие на упрощенную систему налогообложения, таковыми не являются, соответственно, на них не могут распространяться нормы, установленные главами 21, 24, 25 и 30 НК РФ.

Исходя из изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у налогового органа законных оснований для доначисления ООО "Терешко" налога на прибыль, НДС, налога на имущество и ЕСН, поскольку по осуществляемой Обществом деятельности оно как юридическое лицо исчисляло и уплачивало единый налог при применении УСНО.

Согласно статье 75 НК РФ, в случае уплаты причитающихся сумм налогов (сборов) в более поздние по сравнению с установленным законодательством о налогах и сборах сроки налогоплательщик должен уплатить пени. Пени начисляются за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Так как условием начисления пеней является несвоевременная уплата налога, с учетом вывода суда о том, что ООО "Терешко" не является плательщиком налога на прибыль, НДС, налога на имущество и ЕСН, в рассматриваемом случае у налогового органа не имелось оснований для начисления пени за несвоевременную уплату указанных налогов.

В соответствии со статьей 106 НК РФ лицо может быть привлечено к налоговой ответственности при наличии в его действиях состава налогового правонарушения, предусмотренного соответствующей статьей главы 16 Налогового Кодекса, то есть виновно совершенного противоправного (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяния (действия или бездействия).

Статьей 108 НК РФ установлено, что никто не может быть привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения иначе, как по основаниям и в порядке, которые предусмотрены Кодексом. Лицо считается невиновным в совершении налогового правонарушения, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном федеральным законом порядке и установлена вступившим в законную силу решением суда. Лицо, привлекаемое к налоговой ответственности, не обязано доказывать свою невиновность в совершении налогового правонарушения. Обязанность по доказыванию обстоятельств, свидетельствующих о факте налогового правонарушения и виновности лица в его совершении, возлагается на налоговые органы.

Согласно статье 109 НК РФ лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения при отсутствии вины в его совершении либо отсутствии в действиях лица события налогового правонарушения.

Поскольку суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что ООО "Терешко" не является плательщиком налога на прибыль, НДС, налога на имущество и ЕСН, в его действиях отсутствует состав налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 122 НК РФ - неуплата или неполная уплата сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий.

Следовательно, налоговым органом необоснованно начислен ООО "Терешко" штраф за неуплату налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, единого социального налога, налога на имущество, плательщиком которых оно не является.

Кроме того, основанием для привлечения к налоговой ответственности Общества явился также вывод налогового органа о совершении налогоплательщиком правонарушения, ответственность за которое предусмотрена пунктом 1 статьи 119 НК РФ.

Поскольку суд пришел к выводу об отсутствии у ООО "Терешко" обязанности по исчислению и уплате в бюджет доначисленных сумм налога на добавленную стоимость, налога на прибыль, единого социального налога, налога на имущество, то у Общества, соответственно, отсутствует и обязанность по представлению соответствующих налоговых деклараций. В этом случае также отсутствует событие налогового правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 119 НК РФ. Следовательно, налогоплательщик необоснованно привлечен оспариваемым решением Инспекции к налоговой ответственности, предусмотренной: пунктом 1 статьи 119 НК РФ за непредставление в налоговый орган в установленный законом срок налоговых деклараций и расчетов по налогу на добавленную стоимость, налогу на прибыль, единому социальному налогу, налогу на имущество.

Апелляционная коллегия поддерживает также вывод суда первой инстанции о неправомерном доначислении Обществу за 9 месяцев 2007 года единого налога, уплачиваемого при применении УСНО в сумме 58 094 рублей и предложения уменьшить убыток в сумме 170 077 рублей (страницы 23-24 решения N 11-01/31 от 25.11.2009, т. 1, л. 89-90).

Доначислению налога послужило выявление Инспекцией фактов занижения налогоплательщиком дохода за 9 месяцев 2007 года на сумму 500 000 руб., перечисленных ЗАО "Суджанское ДРСУ N 2" за Общество ООО "Антипласт-Т", а также неправомерного отнесения в состав расходов, уменьшающих полученные доходы, суммы 57 370 руб. 26 коп. - сумм уплаченного единого налога.

Удовлетворяя заявленные требования Общества в указанной части, суд правомерно руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.5 НК РФ налогоплательщики при определении объекта налогообложения учитывают следующие доходы: доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса; внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 346.17 НК РФ установлено, что датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (кассовый метод).

Согласно статьей 249 НК РФ выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса.

В силу статьи 39 НК РФ реализацией товаров, работ или услуг признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу - на безвозмездной основе.

Судом установлено и усматривается из материалов дела, что ООО "Суджаспецстрой" обратилось к ЗАО "Суджанское ДРСУ N 2" с письмом N 15 от 26 января 2007 года с просьбой перечислить аванс по договору субподряда на капитальное строительство в размере 500 000 рублей на расчетный счет ООО "Терешко".

Во исполнение указанного письма ООО "Суджаспецстрой" ЗАО "Суджанское ДРСУ N 2" перечислило на расчетный счет ООО "Терешко" денежные средства в сумме 500 000 рублей по платежному поручению N 44 от 5 февраля 2007 года.

Указанная сумма отражена как поступившая 5 февраля 2007 года на расчетный счет ООО "Терешко" N 40702810933030100236, открытый в Курском ОСБ N 8596. Выписка из лицевого счета приобщена к материалам дела (т. 17, л. 102-143).

В Книге учета доходов и расходов за 2007 года под порядковым номером 60 Обществом отражена сумма в размере 500 000 рублей как "Поступление на расчетный счет за СМР ООО "Суджаспецстрой" (т. 16, л. 54-88). Указанная сумма была включена ООО "Терешко" в налоговую базу при исчислении единого налога, уплачиваемого при применении УСНО за 1 квартал 2007 года. Судом установлено, что сумма полученного Обществом дохода в 1 квартале 2007 года составила 1 383 908 руб. 60 коп. (с учетом поступившей суммы 500 000 рублей).

Поскольку фактически обязанность по уплате суммы 500 000 рублей возникла у ООО "Суджаспецстрой" по заключенному с заявителем договору субподряда, а не у ЗАО "Суджаское ДРСУ N 2", то запись общества в Книге учета доходов и расходов суд обоснованно счел правомерной.

Судом также установлено, что согласно оборотно-сальдовой ведомости по счету 62 "Договоры", по счету 62.1 "Контрагенты" на начало 2007 года за ЗАО "Суджанское ДРСУ N 2" перед ООО "Терешко" числилась задолженность в сумме 433 495 руб. 75 коп., также за указанный период по данному контрагенту по дебету счета 62 отражена сумма 66 504 руб. 25 коп., всего по кредиту - 500 000 рублей.

Таким образом, задолженность ЗАО "Суджанское ДРСУ N 2" перед ООО "Терешко" за 2007 год составила 500 000 рублей.

ООО "Терешко" обратилось к ЗАО "Суджанское ДРСУ N 2" с письмом N 178 от 13 марта 2007 года с просьбой перечислить сумму задолженности в размере 500 000 рублей по договору N 67 от 09.10.2006 года по объекту "Свинокомплекс на 20 тыс. голов в год в ОАО "Надежда" Большесолдатского района Курской области" на расчетный счет ООО "Актипласт-Т".

Представленные в материалы дела документы свидетельствуют о том, что ЗАО "Суджанское ДРСУ N 2" по платежному поручению N 92 от 13 марта 2007 года перечислило ООО "Антипласт-Т" денежные средства в сумме 500 000 рублей, в графе "назначение платежа" платежного документа указано, что производится оплата за ООО "Терешко" за выполненные работы согласно договору N 67 от 09.10.2006 года.

В ходе встречной проверки ООО "Антипласт-Т" подтвердило получение от ЗАО "Суджанское ДРСУ N 2" за ООО "Терешко" как от покупателя 500 000 руб. за поставленные ТМЦ.

Факт оплаты указанными денежными средствами Обществом задолженности перед ООО "Антипласт-Т" за приобретенные материалы инспекцией не опровергнут. При этом в представленной в материалы дела Книге учета доходов и расходов организаций, применяющих УСНО, за 2007 год Обществом не отражена в качестве расходов за 2007 год сумма оплаты за материалы в пользу ООО "Антипласт-Т", в то время как Общество применяет объект налогообложения "доходы, уменьшенные на величину расходов". Данное обстоятельство инспекцией не опровергнуто.

При таких обстоятельствах суд обоснованно не усмотрел оснований для вывода Инспекции о занижении Обществом объекта налогообложения и включения в доходы ООО "Терешко" суммы 500 000 рублей за 9 месяцев 2007 года.

Апелляционный суд поддерживает также вывод суда о незаконности вывода налогового органа о неправомерном включении ООО "Терешко" в расходы суммы уплаченного в 2007 году единого налога.

Согласно подпункту 22 пункта 1 статьи 346.16 НК РФ (в редакции, действующей в 2007 году) при определении объекта налогообложения налогоплательщик уменьшает полученные доходы на суммы налогов и сборов, уплаченные в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Судом установлено, что ООО "Терешко" в 2007 году произвело уплату единого налога при применении УСНО в сумме 57 370 руб. 26 коп. по платежным поручениям: N 200 от 29 марта 2007 года в сумме 27376 рублей, N 553 от 25 июля 2007 года в сумме 29994 руб. 26 коп. (т. 32, л. 157, 158). Факт уплаты налогоплательщиком единого налога в 2007 года налоговый орган не оспаривает.

Указанную сумму ООО "Терешко" включило в состав расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по единому налогу, уплачиваемому при применении УСНО на основании подпункта 22 пункта 1 статьи 346.16 НК РФ.

При рассмотрении дела в данной части судом применена норма, действовавшая в период возникновения спорных правоотношений.

До внесения изменений подпункт 22 пункта 1 статьи 346.16 НК РФ не содержал каких-либо исключений в части уменьшения полученных доходов на суммы уплачиваемых налогов и сборов, поэтому судом первой инстанции сделан вывод об обоснованности включения Обществом в состав расходов, уменьшающих налоговую базу, 57 370 руб. 26 коп. единого налога за 2007 год, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

С вступлением в силу Федерального закона N 85-ФЗ от 17.05.2007 положения подпункта 22 пункта 1 статьи 346.16 НК РФ содержат прямое указание на то, что налогоплательщик, применяющий упрощенную систему налогообложения, не вправе уменьшать полученные доходы на суммы расходов по уплате сумм единого налога, предусмотренного гл. 26.2 НК РФ.

Согласно статье 3 Федерального закона N 85-ФЗ от 17.05.2007 его положения вступают в силу с 1 января 2008 года.

При этом частью 2 статьи 3 установлено, что положения отдельных норм, в том числе и статьи 346.16 НК РФ, распространяются на правоотношения, возникшие с 1 января 2007 года.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на указанное положение, полагает неверным применение судом нормы, предусмотренной подпунктом 22 пункта 1 статьи 346.16 НК РФ, в старой редакции, полагая, что на 2007 год ее действие не распространялось.

Указанный довод апелляционный суд отклоняет на основании следующего.

В силу пункта 2 статьи 5 НК РФ акты законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые налоги и (или) сборы, повышающие налоговые ставки, размеры сборов, устанавливающие или отягчающие ответственность за нарушение законодательства о налогах и сборах, устанавливающие новые обязанности или иным образом ухудшающие положение налогоплательщиков или плательщиков сборов, а также иных участников отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах, обратной силы не имеют.

В соответствии с пунктом 6 статьи 3 НК РФ при установлении налогов должны быть определены все элементы налогообложения. Акты законодательства должны быть сформулированы таким образом, чтобы каждый точно знал, какие налоги, когда и в каком порядке он должен платить.

Согласно пункту 7 статьи 3 НК РФ все неустранимые сомнения, противоречия и неясности актов законодательства о налогах и сборах толкуются в пользу налогоплательщика.

Изменение положений пп. 22 п. 1 ст. 346.16 НК РФ ухудшило положение налогоплательщиков, находящихся на упрощенной системе налогообложения, поскольку устранило одну из статей расходов, на которую ранее налогоплательщики уменьшали налоговую базу по единому налогу.

В связи с этим коллегией судей не может быть принят соответствующий довод налогового органа об обратной силе подпункта 22 пункта 1 статьи 346.16 НК РФ в редакции изменений.

В силу изложенного, апелляционный суд полагает обоснованным вывод суда первой инстанции о незаконности вывода Инспекции о занижении Обществом дохода на 500 000 руб. и неправомерном отнесении в расходы 57 370, 26 руб. и корректировки в связи с этим налоговых обязательств Общества по уплате единого налога. При таких обстоятельствах доначисление налоговым органом Обществу суммы единого налога, уплачиваемого при применении УСНО, за 9 месяцев 2007 года в размере 58 094 руб. правомерно признано судом незаконным и необоснованным, как и начисление пени и привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности за его неуплату. Также отсутствовали у Инспекции основания вывода о завышении Обществом полученного по результатам деятельности за 2007 год убытка на сумме 170 077 рублей.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования налогоплательщика о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Курской области N 11-01/31 от 25.11.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Также, суд первой инстанции правомерно признал недействительным постановление Инспекции N 178 от 03.03.2010 о взыскании налогов, пени, штрафов за счет имущества налогоплательщика, принятое во исполнение оспариваемого решения N 11-01/31 от 25.11.2009 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения".

Все доводы, приведенные в апелляционной жалобе, были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка, соответствующая фактическим обстоятельствам дела и сформировавшейся судебной практике применительно к спорным налоговым периодам и оцениваемой ситуации.

Принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения дела по существу, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка и правильно применены нормы материального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Учитывая результат рассмотрения дела, и руководствуясь подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 НК РФ, в силу которого налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд в качестве истца и ответчика, государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы взысканию не подлежит.

Руководствуясь статьями 266 - 268, частью 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Курской области от 08.12.2010 по делу N А35-2287/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 4 по Курской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья

Н.А. Ольшанская

Судьи

В.А. Скрынников Т.Л. Михайлова