Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 июля 2011 г. N 17АП-5757/11

г. Пермь

15 июля 2011 г.

Дело N А60-2402/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2011 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июля 2011 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Грибиниченко О.Г.,

судей Варакса Н.В., Щеклеиной Л.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Беляковой М.В.,

при участии:

от заявителя Открытого акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания" (ОГРН 1026602312770, ИНН 6658139683): Кондратьева М.В. (предъявлены паспорт, доверенность от 31.12.2010 г..),

от заинтересованного лица Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ОГРН 1036602648928, ИНН 6658065103): Беликов Е.М. (предъявлены удостоверение, доверенность от 07.06.2011 г..),

от третьих лиц:

Закрытого акционерного общества "Сибирский газовик": не явились,

Администрации г.Екатеринбурга: не явились,

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Открытого акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 апреля 2011 года

по делу N А60-2402/2011,

принятое судьёй С.А. Хомяковой

по заявлению Открытого акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области

третьи лица: Закрытое акционерное общество "Сибирский газовик", Администрация г.Екатеринбурга

о признании незаконным решения антимонопольного органа,

установил:

Открытое акционерное общество "Екатеринбургская электросетевая компания" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (далее - управление, антимонопольный орган, заинтересованное лиц) от 16.12.2010 г.. по делу N 33.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28 апреля 2011 года (резолютивная часть решения объявлена 15.04.2011 г..) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает на то, что общество не выдавало Закрытому акционерному обществу "Сибирский газовик" (далее - ЗАО "Сибирский газовик") технические условия подключения 13.10.2008 г.. N 218-130/210-2998. ТУ N 218-223-169-2008 общество не подписаны, а значит, не могут рассматриваться ЗАО "Сибирский газовик" в качестве оферты. Поясняет, что информация о выполнении работ о замене оборудования являлась предварительной и не обязывала правообладателя земельного участка выполнить данные работы. Также указывает, что поскольку ЗАО "Сибирский газовик" не выразило своего согласия на осуществление расчетов за технологическое присоединение по индивидуальному проекту в размере, определенном уполномоченным органом, то общество не могло заключить с ЗАО "Сибирский газовик" договор об осуществлении технологического присоединения. Полагает, что нормами действующего законодательства предусмотрена двухступенчатая выдача технических условий с разными данными, выдача нескольких технических условий не может являться навязыванием.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объёме.

Антимонопольный орган с доводами апелляционной жалобы не согласен по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, не подлежащим отмене.

В обоснование письменного отзыва указывает, что отсутствие в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и(или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения для целей применения Правил определении и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, тождественно отсутствию у исполнителя такой программы, в связи с чем предоставление технических условий исключает предоставление информации о плате за подключение, размер которой определяется расчетным путем исходя из тарифа на подключение. Полагает, что заявитель обязан был заключить с ЗАО "Сибирский газовик" только договор об осуществлении технологического присоединения, размер платы за которое должен быть определен по индивидуальному проекту. Также указывает, что неоднократность (повторность) выдачи ТУ с ничтожными и нарушающими права ЗАО "Сибирский газовик" условиями подтверждает характер навязывания.

Представитель заинтересованного лица, присутствующий в судебном заседании, доводы письменного отзыва поддержал.

Третьи лица письменные отзывы на апелляционную жалобу не представили, надлежащим образом уведомлены о времени и месте судебного разбирательства, в суд апелляционной инстанции своих представителей не направили, что в силу п.5 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Сибирский газовик" обратилось в антимонопольный орган с заявлением о нарушении обществом антимонопольного законодательства путем неправомерного требования с ЗАО "Сибирский газовик" платы за подключение к электрическим сетям в размере 2 707 680 руб. 54 коп., что ущемляет права последнего (л.д.124-125 т.1).

По факту обращения ЗАО "Сибирский газовик" управлением в отношении общества возбуждено дело N 33 по признакам нарушения антимонопольного законодательства (л.д. 26 т.1).

По результатам рассмотрения возбужденного в отношении общества дела 27.10.2010 г.. антимонопольным органом принято решение, которым в действиях общества признан факт нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившийся в навязывании контрагенту (ЗАО "Сибирский газовик") невыгодных условий соответствующего договора путем включения в ТУ подключения (от 07.09.2007 г.. N 218-58/210 и от 13.10.2008 г.. N 218-130/210-2998) информации о плате за подключение, размер которой определяется расчетным путем исходя из тарифа на подключение, при отсутствии в Инвестиционной программе общества мероприятий ТП-1109 и (или) строительству взамен новой ТП.

Определением от 08.02.2011 г.. исправлены, допущенные при изготовлении решения описки, а именно: вместо "технические условия (ТУ) подключения N 218-130/201-208" и "технические условия (ТУ) подключения N 218-130/210-2998" следует читать "технические условия (ТУ) подключения N 218-130/201-2008".

Кроме того, в соответствии с указанным определением пункт 1 резолютивной части решения антимонопольного органа следует читать "Признать факт нарушения ООО "ЕЭСК" п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 г.. N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившийся в навязывании контрагенту (ЗАО "Сибирский газовик") невыгодных условий соответствующего договора путем включения в ТУ подключения (от 07.09.2007 г.. N 218-58/210 и от 13.10.2008 г.. N 218-130/210-2008) информации о плате за подключение, размер которой определяется расчетным путем исходя из тарифа на подключение, при отсутствии в Инвестиционной программе ООО "ЕЭСК" мероприятий по реконструкции ТП-1109 и (или) строительству взамен новой ТП".

Полагая, что решение заинтересованного лица является незаконным и необоснованным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением по настоящему делу.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции исходил из доказанности в действиях заявителя нарушения п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва, заслушав пояснения представителей сторон, участвующих в судебном заседании, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из содержания статей 23, ч. 1 ст. 39, ч. 4 ст. 41, ст. 50 Закона о защите конкуренции следует, что антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не только не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, но и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно пунктов 4 и 5 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения (акта) возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 1 Закона о защите конкуренции им определяются организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности, под которой в п. 10 ст. 4 Закона о защите конкуренции понимается, в том числе, злоупотребление хозяйствующим субъектом своим доминирующем положением.

Пунктом 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции определено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Кроме того, в соответствии с абзацем 7 п. 13 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 30.06.2008 г.. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" доминирующим признается и положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания ст. 3, п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 г.. N 147-ФЗ "О естественных монополиях" следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В статье 3 Федерального закона от 26.03.2003 г.. N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ) определено, что услугами по передаче электрической энергии является комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов; территориальной сетевой организацией признается коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети, а в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, - с использованием объектов электросетевого хозяйства или части указанных объектов, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть.

Процесс передачи электрической энергии неразрывно связан с процессом технологического присоединения к электрическим сетям.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что общество является субъектом естественной монополии, значит занимает доминирующее положение на соответствующем рынке, в связи с чем на него распространяются ограничения установленные Законом о защите конкуренции.

В силу п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и(или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Как разъяснено в п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 г.. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с п.п. 1 п. 4 ст. 30 Земельного кодекса Российской Федерации (далее - ЗК РФ) на момент проведения аукциона работы по формированию земельного участка включали в себя, в том числе, определение технических условий подключения объектов к сетям инженерно-технического обеспечения и платы за подключение объектов к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - плата за подключение).

При этом извещение (сообщение) о проведении аукциона должно содержать сведения о технических условиях подключения такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения и о плате за подключение.

Так из материалов дела следует, что на основании ст. 30.1 ЗК РФ и Постановления Главы города Екатеринбурга от 27.09.2006 г.. N 1124 Администрацией города Екатеринбурга 31.10.2006 г.. проведен аукцион по продаже права на заключение договора аренды земельного участка для строительства многоквартирного жилого дома с подземной парковкой в г. Екатеринбурге на пересечении улиц Солнечная - Пионеров. ЗАО "Сибирский газовик" признан победителем аукциона (протокол от 31.10.2006 г.. N 40) и 01.11.2006 г.. им заключен договор аренды земельного участка N 7-987Т.

ЗАО "Сибирский газовик" получило архитектурно-планировочное задание на проектирование и строительство жилого дома с подземной парковкой, в том числе технические условия присоединения к сетям общества от 06.09.2005 г.. Согласно указанным ТУ предлагалось выполнение на объектах сетевой организации мероприятий по присоединению, в частности строительство новой ТП, взамен старой ТП 1109. При этом было указано, что окончательные ТУ для проектирования будут подготовлены для застройщика после подачи официальной заявки, а при изменении заявленной мощности и требований к надежности электроснабжения, электрическая схема и объекты по присоединению могут быть откорректированы (л.д.45 т.1).

Информация об условиях технологического присоединения к его электрическим сетям (ТУ от 10.10.2005 г.. N 218-30/210) была предоставлена Администрации г. Екатеринбурга и содержала предварительную информацию о максимальной нагрузке и сроке подключения объекта. Срок ее действия установлен до 01.01.2008 г..

29.08.2007 г.. ЗАО "Сибирский газовик" обратилось к сетевой организации (ОАО "ЕЭСК") с просьбой откорректировать ранее выданные технические условия (л.д.46 т.1).

Общество выдало ЗАО "Сибирский газовик" технические условия подключения N 218-58/2010 от 07.09.2007 г.. (л.д.56 т.1), в которых предусматривалось проведение работ по замене оборудования общества (строительство ТП нов. (взамен ТП 1109) при условии выполнения демонтажа существующей ТП 1109 и перевода действующих нагрузок на ТП нов.), а также взимание платы в размере 15 545 руб. 68 коп. без учета НДС за 1 кВт подключаемой мощности, в соответствии с Постановлением Глав города Екатеринбурга N 2851 от 25.06.2007 г..

В связи с истечением срока действия технических условий ЗАО "Сибирский газовик" 29.09.2008 г.. вновь обратилось в адрес общества с аналогичной просьбой откорректировать ранее выданные технические условия (л.д.47 т.1) и 13.10.2008 г.. получило технические условия подключения N 218-130/210-2008 (л.д.65 т.1), которые также содержали предварительную информацию о максимальной нагрузке, сроке подключения объекта и о плате за подключение, и предусматривали модернизацию объектов общества, при этом ранее выданные технические условия были аннулированы.

17.10.2008 г.. ЗАО "Сибирский газовик" вновь обратилось направил обществу заявку на подключение и технологическое присоединение (л.д.48 т.1). Заявитель подготовил для ЗАО "Сибирский газовик" 17.11.2008 г.. проект договора на подключение и технологическое присоединение, который последний не подписал.

Дополнительно был направлен проект технических условий N 218-223-169-2008, для выполнения которых необходимо осуществить работы по замене оборудования сетевой организации, а также внести плату за присоединение. Сумма подключения составила 2 221 099 руб. 56 коп.

ЗАО "Сибирский газовик" повторно 13.01.2010 г.. обратилось к обществу с заявлением о выдаче технических условий на технологическое присоединение (л.д. 59 т.1), а 01.03.2010 г.. направило в адрес заявителя письмо о неправомерности действий данной сетевой организации (л.д.58 т.1).

Не согласившись с доводами ЗАО "Сибирский газовик", общество выдало проект договора на технологическое присоединение и проект технических условий, при этом указало, что оригинал технических условий будет выдан при условии заключения договора на технологическое присоединение. Размер платы в 2010 году составил 2 546 990 руб. 54 коп. Согласно проекту технических условий реконструкцию ТП 1109 выполняет общество, но прокладка кабельных линий от указанной ТП будет выполняться силами ЗАО "Сибирский газовик".

В соответствии с ч. 10 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) порядок определения и предоставления технических условий и определения платы за подключение, а также порядок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 г.. N 83 утверждены Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - Правила N 1), а также Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (далее - Правила N 2).

Подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, согласно п. 15 Правил N 1 1, осуществляется на основании договора о подключении.

Статьей 426 ГК РФ установлена обязанность заключения публичного договора. Публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т.п.).

В статьях 421 и 422 ГК РФ установлено, что условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Договор должен соответствовать императивным нормам, действующим в момент его заключения.

Договор считается заключенным, если между сторонами достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (статья 432 ГК РФ).

Правительство Российской Федерации в соответствии с полномочиями, установленными в статье 4 Федерального закона Российской Федерации от 30.12.2004 г.. N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса" (далее - Закон N 210-ФЗ), постановлением Правительства Российской Федерации от 09.06.2007 г.. N360 утвердило Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры (далее - Правила N 360), в которых определило порядок заключения, изменения и исполнения договора о подключении строящегося, реконструируемого или построенного, но не подключенного здания, строения, сооружения или иного объекта капитального строительства к входящим в систему коммунальной инфраструктуры сетям инженерно-технического обеспечения, включающим тепло-, газо-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод (далее соответственно - договор о подключении, объект капитального строительства, сети инженерно-технического обеспечения).

В соответствии с пунктом 5 Правил N 360 договор о подключении является публичным и заключается в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, с соблюдением особенностей, определенных данными Правилами.

Согласно пункту 12 Правил N 360 к существенным условиям договора о подключении, в том числе относится необходимость согласования размера платы за подключение и порядка ее внесения.

Регулирование доступа к электрическим сетям и услугам по передаче электрической энергии на розничных рынках согласно п. 1. ст. 26 и п. 3 ст. 41 Закона N 35-ФЗ осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г.. N 861 утверждены Правила технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям (далее - Правила технологического присоединения).

Технологическое присоединение, согласно п. 1. ст. 26 Закона N 35-ФЗ осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения согласно п. 4 Правил N 2 включает следующие этапы: подача заказчиком заявления о подключении; заключение договора о подключении; выдача исполнителем заказчику условий подключения (технических условий для присоединения), которые не противоречат техническим условиям, ранее полученным заказчиком от исполнителя или органа местного самоуправления либо от предыдущего правообладателя земельного участка, при условии, что срок действия технических условий не истек; выполнение заказчиком условий подключения; проверка исполнителем выполнения заказчиком условий подключения; присоединение заказчиком объекта к сетям инженерно-технического обеспечения и подписание сторонами акта о присоединении; выполнение условий подачи ресурсов.

При этом Подключение объекта капитального строительства к электрическим сетям после заключения договора о подключении по всем последующим этапам осуществляется в порядке, установленном Правилами технологического присоединения (п. 25 Правил N 2).

В п. 7 Правил технологического присоединения установлена следующая процедура технологического присоединения: а) подача заявки; б) заключение договора; в) выполнение сторонами договора мероприятий, предусмотренных договором; г) получение разрешения уполномоченного федерального органа исполнительной власти по технологическому надзору на допуск в эксплуатацию объектов; д) составление акта о технологическом присоединении и акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности.

Закон N 210-ФЗ устанавливает основы регулирования тарифов организаций коммунального комплекса, обеспечивающих тепло-, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод, утилизацию (захоронение) твердых бытовых отходов, а также возможные величины надбавок к ценам (тарифам) для потребителей и надбавок к тарифам на товары и услуги организаций коммунального комплекса (далее - Закон об основах регулирования тарифов).

Пунктом 6 статьи 2 Закона N 210-ФЗ определено, что инвестиционная программа организации коммунального комплекса по развитию системы коммунальной инфраструктуры - определяемая органами местного самоуправления для организации коммунального комплекса программа финансирования строительства и (или) модернизации системы коммунальной инфраструктуры и объектов, используемых для утилизации (захоронения) бытовых отходов, в целях реализации программы комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры (далее также - инвестиционная программа).

Инвестиционная программа организации коммунального комплекса разрабатывается на основании условий технического задания, утверждаемого главой местной администрации и разрабатываемого в соответствии с программой комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры (часть 2 статьи 11 Закона N 210-ФЗ).

Согласно п. 11 ст. 2 Закона N 210-ФЗ плата за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения (далее также - плата за подключение) определяется как плата, которую вносят лица, осуществляющие строительство здания, строения, сооружения, иного объекта, а также плата, которую вносят лица, осуществляющие реконструкцию здания, строения, сооружения, иного объекта, в случае, если данная реконструкция влечет за собой увеличение потребляемой нагрузки реконструируемого здания, строения, сооружения, иного объекта.

В соответствии с п. 9 ст. 2 Закона N 210-ФЗ тариф на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов недвижимости (зданий, строений, сооружений, иных объектов) - ценовая ставка, формирующая плату за подключение к сетям инженерно-технического обеспечения указанных объектов недвижимости.

При этом размер платы за подключение согласно ч. 2 ст. 12 Закона N 210-ФЗ и п. 1 п. 14 Правил N 3 определяется расчетным путем как произведение заявленной нагрузки объекта капитального строительства и тарифа на подключение к системе коммунальной инфраструктуры вновь создаваемых (реконструируемых) объектов капитального строительства, если и только если в утвержденную в установленном порядке инвестиционную программу включены мероприятия по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, и установлены тарифы на подключение.

При отсутствии утвержденной инвестиционной программы исполнителя или отсутствии в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения, к которой будет подключаться объект капитального строительства, обязательства по сооружению необходимых для подключения объектов инженерно-технической инфраструктуры, не связанному с фактическим присоединением указанных объектов к существующим сетям инженерно-технического обеспечения в рамках договора о подключении, могут быть исполнены заказчиком самостоятельно. В этом случае исполнитель выполняет работы по фактическому присоединению сооруженных заказчиком объектов к существующим сетям инженерно-технического обеспечения, а плата за подключение не взимается.

Таким образом, отсутствие в утвержденной инвестиционной программе исполнителя мероприятий по увеличению мощности и (или) пропускной способности сети инженерно-технического обеспечения для целей применения Правил N 1 юридически тождественно отсутствию у исполнителя такой программы и, соответственно, предоставление технических условий исключает предоставление информации о плате за подключение, размер которой определяется расчетным путем исходя из тарифа на подключение, и наоборот.

Судом первой инстанции установлено, что в спорный период заявитель осуществлял деятельность по определению и предоставлению технических условий подключения к эксплуатируемой им системе коммунальной инфраструктуры и по подключению к ней в условиях утвержденной Решением Екатеринбургской городской Думы N 108/34 от 26.12.2006 г.. инвестиционной программы по развитию электрических сетей на территории муниципального образования г. Екатеринбург на 2007 - 2009 годы (далее - Инвестиционная программа общества), в целях финансирования которой Постановлением главы города Екатеринбурга от 25.06.2007 г.. N 2851 были утверждены тариф на подключение к системе коммунальной инфраструктуры (электрическим сетям) муниципального образования "город Екатеринбург" и тариф на подключение к электрическим сетям ответчика.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства (в частности Инвестиционную программу общества) суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что предусмотренные указанной Инвестиционной программой общества мероприятия направлены на развитие высоковольтных электрических сетей 110 - 200 кВ и не предусматривают строительство распределительных сетей 0,4 кв. Объект электросетевого хозяйства, к которому осуществляется технологическое присоединение, в инвестиционной программе общества отсутствовал.

Согласно раздела IV Правил N 3 подключение объектов капитального строительства к электрическим сетям производится в соответствии с Правилами технологического присоединения на основании договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям (п. 25); в случае, если в установленном законодательством Российской Федерации порядке утверждена инвестиционная программа исполнителя по развитию системы коммунальной инфраструктуры в сфере электроснабжения, наряду с договором об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, между заказчиком и исполнителем должен быть заключен договор о подключении к электрическим сетям (п. 26); в указанном случае по соглашению сторон может быть заключен один договор, который включает в себя условия договора о подключении к электрическим сетям и договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям (п. 27); в иных случаях договор о подключении к электрическим сетям не заключается (п. 26).

В соответствии с п. 30 Правил технологического присоединения если присоединение энергопринимающих устройств требует строительства (реконструкции) объекта электросетевого хозяйства, не включенного в указанные инвестиционные программы на очередной период регулирования, сетевая организация в 30-дневный срок после получения заявки обращается в уполномоченный орган исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов для расчета платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту. Если заявитель выразит согласие осуществить расчеты за технологическое присоединение по индивидуальному проекту в размере, определенном указанным уполномоченным органом, сетевая организация не вправе отказать в заключении договора. При этом сетевая организация выдает заявителю индивидуальные технические условия для технологического присоединения к электрическим сетям. Исполнение указанных в технических условиях мероприятий либо их части может быть осуществлено как сетевой организацией, так и заявителем по выбору последнего. При утверждении платы за технологическое присоединение по индивидуальному проекту уполномоченным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов должны быть учтены расходы сетевой организации по осуществлению технологического присоединения заявителя.

Проанализировав указанные нормы действующего законодательства, а также оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции относительно того, что общество обязано был заключить с ЗАО "Сибирский газовик" только договор об осуществлении технологического присоединения, размер платы за которое должен быть определен по индивидуальному проекту. При этом максимальный размер платы, на который вправе было рассчитывать заявитель, предопределяется расходами последнего по созданию и (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения объекта на границе земельного участка, причем в регулируемом размере.

Как следует из представленных в материалы дела ТУ подключения от 13.10.2008 г.. N 218-130/210-2008 и ТУ присоединения N 218-223-169-2008 общество возложило на ЗАО "Сибирский газовик" обязательство по реконструкции существующей ТП 1109 или строительству новой, а также требовало плату за подключение, размер которой установлен в отношении объектов, включенных в инвестиционную программу.

Согласно п. 2.2 договора N 2411-к о подключении объекта и технологическом присоединении энергопринимающих устройств плата за подключение к сетям общества составляет 209 680 руб. 54 коп., размер платы за технологическое присоединение составляет 92 057 руб. 94 коп.

В силу пунктов 3 и 6 Правил технологического присоединения сетевая организация обязана выполнить в отношении любого обратившегося к ней лица мероприятия по технологическому присоединению при наличии возможности технологического присоединения.

В силу п. 4 и 5 ст. 426 ГК РФ условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным Правительством РФ в соответствующих правилах (в частности, Правилах технологического присоединения утв. Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г.. N 861), ничтожны (ст.168 ГК РФ).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции относительно того, что договорные условия (в ТУ), согласно которым общество возлагало на ЗАО "Сибирский газовик" обязательство по реконструкции существующей ТП 1109 или строительству новой и одновременно требовало плату за подключение, размер который установлен в отношении объектов, включенных в инвестиционную программу, ничтожны.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что информация о выполнении работ о замене оборудования являлась предварительной и не обязывала правообладателя земельного участка выполнить данные работы, судом апелляционной инстанции отклоняется как противоречащий представленным в материалы дела доказательствам. При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалы дела не представлено доказательств, свидетельствующих об отсутствии такой обязанности у ЗАО "Сибирский газовик".

Довод апелляционной жалобы относительно того, что поскольку ЗАО "Сибирский газовик" не выразило своего согласия на осуществление расчетов за технологическое присоединение по индивидуальному проекту в размере, определенном уполномоченным органом, то общество не могло заключить с ЗАО "Сибирский газовик" договор об осуществлении технологического присоединения, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание как несостоятельный.

Довод общества о том, что ЗАО "Сибирский газовик" технические условия подключения 13.10.2008 г.. N 218-130/210-2998 не выдавались, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку ссылки в решении антимонопольного органа и решении суда первой на указанные ТУ апелляционный суд расценивает как описки, допущенные при изготовлении указанных решений.

На основании изложенного, с учётом фактических обстоятельств дела, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о наличии в действиях общества по отношению к ЗАО "Сибирский газовик" навязывания невыгодных условий соответствующего договора, что в свою очередь свидетельствуют о наличии в действиях общества нарушения положений п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Совокупность оснований для признания оспариваемого решения незаконным судом апелляционной инстанции не установлена.

Таким образом, суд первой инстанции полно и всесторонне рассмотрел материалы дела, доказательства получили надлежащую правовую оценку, с которой суд апелляционной инстанции согласен.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, основаны на неверном толковании норм действующего законодательства и по существу сводятся к переоценке обстоятельств дела. При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ государственная пошлина, уплаченная при подаче апелляционной жалобы, относится на заявителя. Поскольку заявителем оплачена государственная пошлина в большем размере, чем это предусмотрено законодательством, излишне оплаченная государственная пошлина подлежит возврату (статья 104 АПК РФ, статья 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 28 апреля 2011 года по делу N А60-2402/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания" - без удовлетворения.

Возвратить Открытому акционерному обществу "Екатеринбургская электросетевая компания" из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 2599 от 26.05.2011 г.. государственную пошлину в размере 1 000 (Одна тысяча) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

О.Г. Грибиниченко

Судьи

Н.В. Варакса Л.Ю. Щеклеина