Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 27 октября 2011 г. N Ф09-6824/11 по делу N А60-2402/2011

Екатеринбург

27 октября 2011 г.

N Ф09-6824/11 Дело N А60-2402/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 20 октября 2011 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 октября 2011 г.

Федеральный арбитражный суд Уральского округа в составе:

председательствующего Кангина А.В.,

судей Лукьянова В.А., Татариновой И.А.

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания" (ИНН 6658139683, ОГРН 1026602312770; далее - заявитель, электросетевая компания) на решение Арбитражного суда Свердловской области от 28.04.2011 по делу N А60-2402/2011 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2011 по тому же делу по заявлению электросетевой компании к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Свердловской области (ИНН 6658065103, ОГРН 1036602648928; далее - управление, антимонопольный орган) признании недействительным ненормативного правового акта антимонопольного органа, с участием третьих лиц: закрытого акционерного общества "Сибирский газовик" (ОГРН 1034500017067, ИНН 4501102995; далее - контрагент) и Администрации г. Екатеринбурга.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы извещены надлежащим образом путем направления в их адреса копий определения о принятии кассационной жалобы к производству заказными письмами с уведомлением, а также размещения данной информации в сети Интернет на официальном сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа.

В судебном заседании приняли участие представители:

заявителя - Кондратьева М.В. (доверенность от 31.12.2010 N 119/5-84);

управления - Беликов Е.М. (доверенность от 07.06.2011).

Представители третьих лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились.

Электросетевая компания обратилась в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения антимонопольного органа от 16.12.2010 по делу N 33, согласно которому (с учётом исправления описок) комиссия управления признала факт нарушения заявителем требований п. 3 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон), выразившегося в навязывании контрагенту невыгодных условий соответствующего договора путём включения в технические условия подключения (далее - ТУ) от 07.09.2007 N 218-58/210 и от 13.10.2008 N 218-130/210-2008 информации о плате за подключение, размер которой определяется расчётным путём исходя из тарифа на подключение, при отсутствии в Инвестиционной программе электросетевой компании мероприятий по реконструкции и (или) строительству новой трансформаторной подстанции (далее - ТП-1109, объект).

Решением суда первой инстанции от 28.04.2011 (судья Хомякова С.А.) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 15.07.2011 (судьи: Грибиниченко О.Г., Варакса Н.В., Щеклеина Л.Ю) решение суда оставлено без изменения.

В жалобе, поданной в Федеральный арбитражный суд Уральского округа, заявитель просит названные судебные акты отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права. Мотивируя свои доводы, электросетевая компания указывает, что вменённое ей нарушение не подтверждается материалами дела, а именно: ТУ присоединения N 218-223-169-2008 и договор N 2411-к не подписаны заявителем, поэтому не могли рассматриваться контрагентом как оферта. Вывод судов о том, что размер платы за технологическое присоединение энергетических устройств контрагента к электрическим сетям заявителя должен быть определён по индивидуальному проекту, в отсутствие согласия контрагента противоречит п. 30 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств (энергетических установок) юридических и физических лиц к электрическим сетям (утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 в редакции, действующей на 17.11.2008). Судами неверно оценены имеющиеся в деле доказательства, из которых следует, что информация о выполнении работ по замене оборудования ТП-1109 в выданных заявителем ТУ подключения являлась предварительной и не обязывала контрагента выполнять данные работы; а выдача нескольких ТУ не может считаться "навязыванием невыгодных условий", поскольку законодательством предусмотрен двухступенчатый порядок выдачи ТУ с разными данными; в то же время новое заявление контрагента электросетевой компании о заключении договора и выдаче новых ТУ на технологическое присоединение свидетельствует о том, что ТУ от 07.09.2007 N 218-58/210 были аннулированы и не действовали на дату подачи заявления контрагентом в антимонопольный орган.

Проверив законность и обоснованность обжалуемых судебных актов, суд кассационной инстанции пришёл к следующим выводам.

На основании ст. 30.1 Земельного кодекса Российской Федерации и Постановления Главы города Екатеринбурга от 27.09.2006 N 1124 Администрацией города Екатеринбурга 31.10.2006 проведен аукцион по продаже права на заключение договора аренды земельного участка для строительства многоквартирного жилого дома с подземной парковкой в г. Екатеринбурге на пересечении улицам Солнечная - Пионеров. ЗАО "Сибирский газовик" признано победителем аукциона (протокол от 31.10.2006 N 40) и 01.11.2006 с ним заключён договор аренды земельного участка N 7-987Т.

ЗАО "Сибирский газовик" получило архитектурно-планировочное задание на проектирование и строительство жилого дома с подземной парковкой, в том числе ТУ присоединения от 06.09.2005 к сетям электросетевой компании. Согласно указанным ТУ на объектах заявителя предлагалось выполнение мероприятий по присоединению, в частности строительство новой взамен старой ТП-1109. При этом было указано, что окончательные технические условия будут подготовлены для застройщика после подачи официальной заявки, а при изменении заявленной мощности и требований к надежности электроснабжения, электрическая схема и объекты по присоединению могут быть откорректированы.

Информация об условиях технологического присоединения к электрическим сетям (ТУ от 10.10.2005 N 218-30/210) была предоставлена Администрации г. Екатеринбурга и содержала предварительные сведения о максимальной нагрузке и сроке подключения объекта.

ЗАО "Сибирский газовик" 29.08.2007 обратилось в адрес электросетевой компании с просьбой откорректировать ранее выданные технические условия. Заявитель выдал контрагенту ТУ подключения от 07.09.2007 N 218-58/2010, в которых предусматривалось проведение работ по замене оборудования электросетевой компании - "строительство ТП нов. (взамен ТП-1109) при условии выполнения демонтажа существующей ТП-1109 и перевода действующих нагрузок на ТП нов.", а также взимание платы в размере 15 545 руб. 68 коп. без учета НДС за 1 кВт подключаемой мощности, в соответствии с Постановлением Главы города Екатеринбурга от 25.06.2007 N 2851.

На просьбу о корректировке ранее выданных ТУ контрагент получил ТУ подключения от 13.10.2008 N 218-130/210-208, которые также содержали предварительную информацию о максимальной нагрузке, сроке подключения объекта и плате за подключение, а также предусматривали модернизацию объектов электросетевой компании; ранее выданные ТУ были аннулированы.

На обращение 17.10.2008 с заявкой на подключение и технологическое присоединение ЗАО "Сибирский газовик" 17.11.2008 получило от электросетевой компании проект договора на подключение и технологическое присоединение N 2411-к и проект технических условий N 218-223-169-2008, для выполнения которых необходимо осуществить работы по замене оборудования объекта, а также внести плату за присоединение. Сумма подключения составила 2 221 099 руб. 56 коп.

ЗАО "Сибирский газовик" обратилось 13.01.2010 к электросетевой компании с повторным заявлением о выдаче ТУ на технологическое присоединение, а 01.03.2010 - в антимонопольный орган с письмом о неправомерности действий заявителя.

Управление, сделав вывод о неправомерном навязывании электросетевой компанией контрагенту невыгодных условий соответствующего договора путем включения в ТУ информации о плате за подключение, размер которой определяется расчетным путем исходя из тарифа на подключение, при отсутствии в Инвестиционной программе мероприятий по реконструкции ТП-1109 и (или) строительству новой подстанции, приняло оспариваемое решение.

Суды обеих инстанций мотивировали обжалуемые судебные акты выводами о доказанности факта нарушения заявителем требований п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

В силу ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания недействительным ненормативного правового акта необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону и иному нормативному правовому акту и нарушение указанным актом прав и законных интересов заявителя.

Деятельность в сфере услуг по передаче электрической энергии согласно п. 1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и п. 1 ст. 22 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" осуществляется территориальными сетевыми организациями в условиях естественной монополии.

В ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" под услугами по передаче электрической энергии понимается комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов; под территориальной сетевой организацией - коммерческая организация, оказывающая услуги по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства, не относящихся к единой национальной (общероссийской) электрической сети, а в случаях, установленных настоящим Федеральным законом, - с использованием объектов электросетевого хозяйства или части указанных объектов, входящих в единую национальную (общероссийскую) электрическую сеть; под объектами электросетевого хозяйства - линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование.

Услуги по осуществлению технологического присоединения к электрическим сетям не образуют отдельного вида экономической деятельности, являются нераздельной частью рынка передачи электрической энергии, в связи с чем, не составляют самостоятельного товарного рынка (аналогичные выводы содержатся в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.07.2009 N 6057/09).

В силу п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и(или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и(или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", арбитражным судам следует обратить внимание, что исходя из системного толкования положений ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. При этом суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 ГК РФ, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

В соответствии с ч. 10 ст. 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации порядок определения и предоставления технических условий и определения платы за подключение, а также порядок подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 утверждены Правила определения и предоставления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения, согласно п. 15 которых, подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется на основании договора о подключении.

В силу п. 11 названных Правил, если у организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение объектов капитального строительства, отсутствуют утвержденные инвестиционные программы, подключение осуществляется без взимания платы за подключение, а вместо информации о плате за подключение выдаются технические условия в соответствии с п. 7 данных Правил.

Пунктом 7 Правил определено, что в случае если инвестиционная программа организации, осуществляющей эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, не утверждена, технические условия выдаются при предоставлении земельного участка для комплексного освоения с последующей передачей создаваемых сетей инженерно-технического обеспечения в государственную или муниципальную собственность либо при подключении к существующим сетям инженерно-технического обеспечения и выполнении указанной организацией за счет средств правообладателя земельного участка работ, необходимых для подключения к сетям инженерно-технического обеспечения в точке подключения на границе существующих сетей. Это условие не распространяется на случаи, когда для подключения к сетям инженерно-технического обеспечения строящихся (реконструируемых) объектов капитального строительства не требуется создания (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения.

Решением Екатеринбургской городской Думы от 26.12.2006 N 108/34 утверждена Инвестиционная программа по развитию электрических сетей на территории муниципального образования "Город Екатеринбург" на 2007 - 2009 г.

Постановлением Главы г. Екатеринбурга от 25.06.2007 N 2851 утверждено решение Городской тарифной комиссии и установлен тариф на подключение к системе коммунальной инфраструктуры (электрическим сетям муниципального образования "Город Екатеринбург" и тарифа на подключение к электрическим сетям заявителя).

При этом судами установлено, что Инвестиционная программа электросетевой компании по развитию электрических сетей на территории муниципального образования "Город Екатеринбург" не включала мероприятий по реконструкции оборудования либо строительству новой ТП-1109.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.09.2009 N 6057/09, при наличии инвестиционной программы, договора по ее реализации и утвержденном тарифе на подключение к сетям инженерно-технического обеспечения организация, осуществляющая эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения, к которым планируется подключение объектов капитального строительства, не вправе включать в технические условия требования о проведении определенных работ на принадлежащих ей сетях, чтобы избежать вероятности возникновения ситуации, при которой расходы, связанные с проведением строительных и ремонтных работ на инженерных сетях, принадлежащих этой организации, застройщик понесет дважды (непосредственно при выполнении этих работ за свой счет и в составе платы за технологическое присоединение), что противоречит положениям гражданского законодательства.

Регулирование доступа к электрическим сетям и услугам по передаче электрической энергии на розничных рынках согласно п. 1. ст. 26 и п. 3 ст. 41 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" осуществляется в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 утверждены Правила технологического присоединения.

Технологическое присоединение, согласно п. 1. ст. 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" осуществляется на основании договора об осуществлении технологического присоединения к объектам электросетевого хозяйства, заключаемого между сетевой организацией и обратившимся к ней лицом. Указанный договор является публичным.

Постановлением Правительства РФ от 09.06.2007 г. N 360 утверждены Правила заключения и исполнения публичных договоров о подключении к системам коммунальной инфраструктуры.

Учитывая изложенное, принимая во внимания положения п. 1 ст. 12 Федерального закона 30.12.2004 N 210-ФЗ "Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса", Правила подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения (действовавшие на момент заключения спорного договора), а также то, что Инвестиционная программа для ОАО "ЕЭСК" и тариф на подключение были установлены и утверждены в установленном законодательством порядке, суды обоснованно указали на законность взимания с кооператива "Гарантия" платы за подключение к электрическим сетям.

Таким образом, является правомерным вывод судов о том, что электросетевая компания обязана была заключить с ЗАО "Сибирский газовик" только договор об осуществлении технологического присоединения, размер платы за которое должен быть определен по индивидуальному проекту, а максимальный размер платы, на который вправе рассчитывать заявитель, предопределяется расходами последнего по созданию (реконструкции) сетей инженерно-технического обеспечения для подключения объекта на границе земельного участка, причем в регулируемом размере.

Следовательно, при установленных судами обстоятельствах в данном конкретном деле отсутствует совокупность предусмотренных ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации условий для признания недействительным ненормативного правового акта антимонопольного органа, а вывод о неправомерном навязывании электросетевой компанией контрагенту невыгодных условий соответствующего договора путем включения в ТУ информации о плате за подключение, размер которой определяется расчетным путем исходя из тарифа на подключение, при отсутствии в Инвестиционной программе мероприятий по реконструкции ТП-1109 и (или) строительству новой подстанции, основан на полном и всестороннем исследовании и правильной оценке всех доказательств по делу.

С учётом доказанности факта нарушения заявителем требований п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции суды обеих инстанций законно и обоснованно отказали электросетевой компании в удовлетворении требований о признании недействительным оспариваемого решения.

Судами верно определены юридически значимые обстоятельства, нормы материального права применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены решения, постановления арбитражного суда, не выявлено.

Доводы заявителя кассационной жалобы подлежат отклонению, поскольку по существу направлены на переоценку принятых и оценённых судами доказательств и на установление новых обстоятельств дела, что не входит в полномочия суда кассационной инстанции в силу ст. 286 и ч. 2 ст. 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат оставлению без изменения, кассационная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь ст. 286, 287, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ

решение Арбитражного суда Свердловской области от 28.04.2011 по делу N А60-2402/2011 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15.07.2011 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу открытого акционерного общества "Екатеринбургская электросетевая компания" - без удовлетворения.

Председательствующий

А.В. Кангин

Судьи

В.А. Лукьянов И.А. Татаринова